Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 7 de Mayo de 2008

PARTE ACTORA: Ciudadano EUDO E.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-4.262.992.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: ABOGADA O.L.J. y A.R.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 69.569.-

PARTE DEMANDADA: CIUDADANA R.A.N.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 1.308.620.-

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene abogado constituido en autos.-

TERCERO OPOSITOR: Ciudadana M.V., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nro. V- 8.147.636.

APODERADO DEL TERCERO OPOSITOR: Abogado D.M.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 71.591.-

EXPEDIENTE: 9241

ACCIÓN: COBRO DE BOLIVARES. (INTIMACIÓN)

MOTIVO: REENVÍO.

CAPITULO I

NARRATIVA

En el juicio de Cobro de Bolívares intentado por el ciudadano EUDO E.S., en contra de la ciudadana R.A.N.M., conoce esta alzada como Tribunal de Reenvío, en virtud de la decisión proferida en fecha 30 de junio de 2005, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la tercera opositora ciudadana L.V., contra el fallo proferido por el Tribunal Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de enero de 2005, y en consecuencia decretó la nulidad del fallo recurrido y ordenó al Tribunal Superior que resultara competente dicte nueva decisión corrigiendo el vicio de la recurrida.

Observó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que el Juez a quem, no observó la acción de fraude procesal denunciado por la tercera opositora, y en consecuencia omitió pronunciarse sobre su procedencia, y que sólo se limitó al resolver acerca de la cualidad que ostentaba la ciudadana L.V. como tercera en el proceso, como del fondo del auto de homologación atacado, razón por la cual detectó el vicio de incongruencia negativa y en consecuencia, anuló la sentencia dictada por el juzgado de alzada.

En virtud de ello, pasa de seguidas este tribunal a decidir conforme a lo establecido en la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejando expresa constancia que la decisión objeto de revisión es el auto que fuera dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 23 de septiembre de 2004, mediante el cual, negó el pedimento de la tercera opositora de que librase el cartel de remate; homologó el acuerdo celebrado por las partes el 15-07-2004; y le fijó a la tercero opositor una caución de Bs. 450.000.000,00 para suspender la ejecución.

Al respecto se observa:

Se inicio el presente juicio por Cobro de Bolívares (Intimación) seguido por el ciudadano EUDO E.S. contra la ciudadana R.A.N.M., por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, quien previa solicitud de protección cautelar, en fecha 28 de mayo de 2003, decretó embargo ejecutivo sobre bienes de la parte demandada.

Decretado el embargo, las partes del proceso mediante diligencia de fecha 15 de julio de 2004, convienen de conformidad con lo establecido en el articulo 562 del Código de Procedimiento Civil, en rematar el bien inmueble embargado en un único cartel y tomar como justiprecio el avalúo fijado en la practica de la medida.

En fecha 26 de julio de 2004, la tercera opositora interpone demanda de tercería por fraude procesal y asimismo solicitó dejar sin efecto el acuerdo realizado por las partes precedentemente señalado.

En fecha 23 de septiembre de 2004, el tribunal de la causa se pronunció acerca de los planteamientos esgrimidos por las partes que integran el presente proceso, decidiendo: 1º caución a la tercera opositora para suspender la ejecución de la medida de embargo, conforme a lo establecido en el articulo 376 y 590 del Código de Procedimiento Civil; 2º negó la solicitud de la tercera opositora pretendida en la suspensión de la ejecución de la medida de embargo, en virtud de contravenir lo estipulado en el articulo 532 eiusdem y 3º homologó el convenimiento celebrado entre las partes en fecha 15-07-2004, conforme al contenido de la norma establecida en el articulo 263 y 562 ibidem.

En virtud, de dicha decisión en fecha 24 de septiembre de 2004, la tercera opositora interpuso recurso de apelación, y en virtud de ello, en fecha 06 de octubre de 2004, el Tribunal de la causa oye la misma en ambos efectos, y en consecuencia remite el expediente al Juzgado Distribuidor de Turno.

Realizado el respectivo sorteo, fue asignada la causa al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, quien en fecha 13 de octubre de 2004 fijó el término correspondiente para que las partes consignaran sus escritos de informes y observaciones.

Fijado dicho término, el 29 de octubre de 2004, la representación judicial de la tercera opositora presentó su escrito de informe, el cual fue agregado a los autos.

Finalizado el lapso para presentar observaciones a los informes sin que ninguna de las partes por sí misma ni por medio de apoderado alguno presentara sus escritos, en fecha 11 de noviembre de 2004, el ad quem pasó la causa a sentencia.

En fecha 18 de enero de 2005, el ad quem dictó sentencia mediante la cual declaró primero: parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la tercera opositora; segundo: improcedente la impugnación al acuerdo celebrado por las partes, relativo a que la ejecución se haga con único cartel de remate y que se considerara como justiprecio del inmueble objeto de embargo el avalúo que se fijó por el perito avaluador en la practica de la medida, y en consecuencia consideró válido el referido acuerdo con fundamento al articulo 562 de la ley adjetiva; y tercero: anuló la fijación de caución realizada por el Juzgado de la causa, y lo ordenó a pronunciar dentro del cuaderno de tercería sobre la procedencia o no de la cautelar innominada a la luz de los supuestos del articulo 376 ejusdem.

Notificada ambas partes de la sentencia ut supra, contra ella la representación judicial de la tercero opositora ejerció recurso de casación en la cual, fue admitido por el tribunal que la profirió bajo ponencia de la Juez Provisoria M.A.V., en fecha el 15 del marzo de 2005.

Restituyéndose el Juez Titular al Juzgado, se avocó al conocimiento de la causa, mediante auto de fecha 11 de abril de 2005.

Posteriormente la Sala recibe escrito de formalización presentado por la representación judicial de la tercera opositora, y en fecha 26 de abril dejó constancia de haber dado cuenta a la Sala del presente expediente.

En fecha 30 de junio de 2005, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, declaró con lugar en recurso de casación y en consecuencia declaró la nulidad del fallo recurrido, ordenando asimismo al Juzgado Superior que resultare competente, dictar una nueva sentencia corrigiendo el vicio en que se incurrió y en consecuencia remitió las respectivas actas al Tribunal de la causa.

En virtud de ello, en fecha 03 de agosto de 2005 el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, le da entrada y asimismo el Juez titular de ese despacho se inhibe de conocer el presente asunto, conforme a lo establecido en el ordinal 15 del articulo 82 y 84 del Código de Procedimiento Civil.

Vencido el lapso de allanamiento, establecido en el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, sin que las partes hayan hecho uso de su derecho, el Tribunal de la causa ordenó la remisión del expediente al Tribunal Superior Distribuidor de Turno.

Realizada la respectiva insaculación, quedó para conocer de la inhibición al Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, quien en fecha 29 de septiembre de 2005, la DECLARO CON LUGAR.

Quedando definitivamente firme la sentencia de inhibición, se remitió el expediente al Juzgado Distribuidor de Turno, a los fines de resolver la presente incidencia, quedando para conocer el mismo a este Juzgado.

Dicho expediente fue recibido por este Juzgado, mediante auto de fecha 25 de octubre de 2005, fijándosele un lapso de cuarenta (40) días para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, indicándole a las partes que dicho lapso comenzaría a computarse una vez constara en autos la ultima notificación que de las partes se practicara en el presente proceso.

Notificadas ambas partes en el presente proceso, esta alzada pasa de seguidas a dictar sentencia, tal como lo dispuso la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 30 de junio de 2005.

CAPITULO II

MOTIVA

Síntesis de la Controversia:

La presente incidencia la plantea la representación judicial de la tercera opositora, ante el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en contra del auto de fecha 23 de septiembre de 2004, que dictare el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual negó la procedencia de la petición de la tercero opositora consistente a la suspensión de la ejecución de la medida de embargo recaída sobre bien inmueble propiedad de la parte demandada, y en consecuencia fijó caución por la cantidad de Bs. 450.000.000,00, a los fines de suspender la misma conforme lo establece el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil y asimismo homologó el acuerdo celebrado por las partes en fecha 23 de septiembre de 2004, de librar un único cartel de remate y tomar en consideración para la ejecución de la medida el justiprecio fijado en la practica de la medida, correspondiente a la cantidad de Bs. 200.000.000,00.

En ese estado, el Tribunal a-quem declaró parcialmente con lugar la apelación intentada, improcedente la impugnación de la tercerista contra el acuerdo celebrado por las partes para la ejecución de la medida, anuló la fijación de caución fijada por el tribunal de la causa y en consecuencia ordenó al tribunal a-quo, a pronunciarse sobre la procedencia o no de la cautelar innominada bajo los parámetro del articulo 376 del Código de Procedimiento Civil.

Ante dicha decisión la tercera opositora interpone recurso de casación, el cual fue declarado con lugar por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de encontrar defectos de actividad correspondiente a vicios de incongruencia negativa.

INFORMES PRESENTADOS EN EL A-QUEM

La tercera opositora, en su escrito de informes fundamentó su apelación con el contenido del artículo 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, alegando que a pesar que el tribunal de la recurrida tenia conocimiento de la existencia de la demanda de tercería donde se encuentra inmersa la denuncia del fraude procesal, como el amparo de interdicto, que se interpuso contra las partes que integran el juicio principal, incurrió en su decisión en incongruencia, en virtud que omitió valorar los documentos que acompañaron el escrito libelar de la tercería, como son, las copias certificadas expedidas por el Tribunal Supremo de Justicia, y las copias certificadas del Interdicto de Amparo intentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, los cuales prueban el interés y derechos de la tercera sobre la ejecución de la medida de embargo y al unísono la ausencia de derechos de propiedad y posesión que presume tener la ciudadana R.A.N., sobre el Centro Comercial Don Juan.

Asimismo señaló, que a pesar que mediante documento público se interpuso demanda de tercería por simulación y fraude, el Juzgado A-quo, procedió a homologar el convenimiento, contraviniendo a lo estipulado en el artículo 562 del Código de Procedimiento Civil, aunado a que incurrió en error al paralizar la continuación de la demanda de tercería, en virtud de la apelación.

Además de ello, indicó que la sentencia apelada homologa un acuerdo a pesar de haberse apelado de la sentencia de oposición al embargo, que no se encuentra firme.

Finalizó señalando lo que buscan las partes integrantes del juicio principal, es la “expropiación” de la tercera opositora del Centro Comercial Don Juan, pues a su parecer así se puede apreciar de la conducta pasiva de la parte demandada ciudadana R.A.N., en la práctica de la medida de embargo y de allí se comprueba el fraude procesal alegado.

En razón de ello pide la nulidad del convenimiento celebrado y la homologación dictada mediante auto de fecha 23-9-2004, así como solicitó declarar el monto fijado como caución exagerado.

Estando en el lapso para dictar sentencia, en fecha 18 de enero de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. F.P.D.C., procedió a resolver la apelación ejercida por la representación judicial de la tercera opositora ciudadana L.V., en la cual resolvió lo siguiente:

…. OMISSIS….

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 24-09-2004 (f. 242), por la abogada D.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la tercera opositora, ciudadana L.V., contra el auto proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 23-09-2004 (f. 240), que (i) negó el pedimento de la tercera opositora de que se librase el cartel de remate; (ii) homologó el acuerdo celebrado por las partes el 15-07-2004; y (iii) le fijó a la tercero opositor una caución de Bs. 450.000.000,00 para suspender la ejecución.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la impugnación que hace la tercerista, ciudadana L.V., del acuerdo contenido en la diligencia del 15-07-2004 (f. 222) suscrita por el abogado O.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, ciudadana R.N.M., y la abogada O.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano EUDO E.S., en la que convinieron que la ejecución se haga con un único cartel de remate y que se tome como justiprecio del inmueble el avalúo que se fijó por el perito avaluador al momento de la practica de la medida, esto es, Bs. 200.000.000,00. Y en consecuencia, se considera válido dicho acuerdo, por permisarlo el artículo 562 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: SE ANULA la fijación de caución hecha por el juzgado de la causa. Y, en consecuencia, se ordena a la primera instancia que provea, dentro del cuaderno de tercería, sobre la procedencia o no de la cautela innominada a la luz de los supuestos del artículo 376 del Código mencionado.

CUARTO: Queda así modificado el auto apelado.

(…)

Esta decisión, como antes se apuntó resultó anulada por efecto del recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la tercera opositora, declarado con lugar en los siguientes términos:

…omissis…

Por tanto, esta Sala, evidencia que el juez de la recurrida no observó que la tercera opositora estableció en el contenido del libelo de la demanda la acción de fraude procesal, con lo cual omitió conocer y pronunciarse respecto de la procedencia o no del fraude procesal, pues se limitó a pronunciarse acerca de la cualidad de tercerista de la ciudadana L.V. y del recurso procesal de apelación interpuesto por la misma contra el fallo dictado por el a quo que negó el pedimento de que se librase el cartel de remate y homologó el acuerdo celebrado por las partes. (Negritas de esta alzada).-

...omissis…

El fraude procesal al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tener el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil.- (Negritas nuestra).-

…omissis…

De acuerdo a las anteriores consideraciones y al criterio jurisprudencial precedentemente trascrito, siendo que el ad quem omitió pronunciarse respecto a la petición de fraude procesal, aún cuando el libelo se deriva dicha solicitud, esta Sala considera procedente ejercer la facultad de casar de oficio al delatarse el vicio de incongruencia negativa y, en consecuencia, anula la sentencia dictada por el juzgado de alzada. Así se decide. (Negritas de esta alzada).-

En consecuencia, el presente fallo sustituye aquel que resultó anulado, por lo que el asunto sometido al conocimiento de este tribunal es la revisión de la que fuera dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, el cual su dispositivo es de tenor siguiente:

En consecuencia, quien aquí decide tomando como norte los razonamientos antes expuestos, niega por improcedente la solicitud formulada por la abogada en ejercicio D.M.R., en fecha 17 de Septiembre de 2004, puesto que al darle cabida a tal pedimento, se estaría contraviniendo de manera expresa lo previsto en el articulo 532 del Código de Procedimiento Civil. Seguidamente, visto el acuerdo celebrado por las partes en fecha 15 de Julio de 2004, el Tribunal le imparte su homologación en los términos expuestos, conforme lo pautado en el Articulo 263 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 562 Ejusdem. Asimismo, exige a la Tercera opositora, ciudadana L.V., caución hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 450.000.000,00), a los fines de que suspenda la ejecución del decreto de fecha 07 de Marzo de 2003, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 376 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

De dicha sentencia apeló la abogada D.R., actuando como apoderada judicial de la tercero opositora, oyéndose la misma en ambos efectos en fecha 06 de octubre de 2004.

Así las cosas, corresponde decidir la incidencia de apelación contra el auto de fecha 23 de septiembre de 2004, con estricta sujeción a lo establecido en el articulo 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia la tercera opositora en sus informes señaló que el Juez a-quo, no debió pronunciarse sobre el convenimiento celebrado por las partes, en virtud que por ante su despacho interpuso demanda de tercería por simulación y fraude procesal, razón por la cual, en cumplimiento al dispositivo de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia pasa esta alzada a confrontar la denuncia de fraude procesal, y en consecuencia se puede evidenciar de las actas que conforman el presente juicio(folio 12), que fue denunciado mediante demanda de tercería. En este sentido, resulta oportuno plasmar lo que la Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 04 de agosto de 2000, N° 908 (Caso: Intana), ilustró sobre la definición del fraude:

El fraude procesal en un sentido lato se refiere a las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fé de uno de los sujetos procesales a impedir la eficacia de la administración de Justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero...

omissis

En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha venido asentando de manera categórica, que existen dos vías para denunciar un fraude procesal a saber: vía principal y vía accidental, tomando en cuenta que en ambas hipótesis se tiene que actuar ajustado a las reglas de trámite aplicable a cada una de ellas.

1. - Por vía principal ó bien llamada (acción autónoma): Se intenta cuando se presume la existencia de maquinaciones fraudulentas y concertadas en varios procesos; operando cuando el proceso esté concluido, es decir goce de cosa juzgada. En este caso, el fraude procesal puede declararse en cualquier grado y etapa del proceso, anulando las actuaciones procesales ocurridas en esos varios procesos o su propia decisión definitivamente firme. De este modo, su trámite procede de forma autónoma, y así lo explica la Sala de Casación Civil, bajo Ponencia de la Magistrada ISBELIA P.D.C., mediante sentencia Nº 699 de fecha 28 de Octubre de 2005, de la siguiente manera:

   Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe.

   …cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible.

   …el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, considera el fraude procesal como una categoría propia y particular, proyectada hacia el proceso, lo separa como forma concreta de figuras con las cuales se conecta y que son más generales, como el fraude a la ley y la simulación.

   Muchos fraudes procesales involucran un fraude a la ley, ya que se utiliza a ésta, a las formas procesales que ella crea, como artificio, dando una apariencia de legalidad a las maquinaciones; pero además, tales artificios son formas de simular lo que se esconde, de allí que autores como W.Z. (El Dolo Procesal. EJEA. Buenos Aires 1979), lo denominen “simulación procesal”.

   Cuando el dolo procesal estricto es detectado, por aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el remedio es la nulidad de los actos dolosos, declaración que puede plantearse en el proceso donde aquél ocurre, o cuya declaración se logra por la vía de la invalidación, si fuere el caso, como lo prevén los ordinales 1° y 2° del artículo 328 eiusdem.

   Para desenmascarar y evitar el fraude colusivo, que se caracteriza porque con las maquinaciones se forman diferentes procesos, hay que interponer una acción contra todos los colisionados, ya que de pedir la declaración del fraude en cada proceso por separado, sobre todo si en cada uno de ellos actúan partes distintas, se haría imposible la prueba de la colusión, debido a que los hechos (artificios y maquinaciones) referentes a las partes de los otros procesos, no se podrían dilucidar en un juicio donde ellos no son partes

2. - Por vía incidental: se intenta en los casos que se denuncie “fraude procesal” afirmándose que las maquinaciones y artificios se encuentran inmersas en el mismo proceso y opera cuando aun el juicio no ha concluido. En cuanto a su trámite, por tratarse de una necesidad del procedimiento, el juez debe abrir una articulación probatoria, de acuerdo a lo previsto por el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para no sólo oír a las partes, sino para producir y materializar los medios de pruebas que acrediten la existencia del fraude procesal. En este caso, el juez debe ser diligente en pro de una verdadera tutela judicial efectiva, alejándose de declarar su inadmisibilidad ad limine, pues la Sala Constitucional ha advertido:

   los jueces, en ejercicio de la función jurisdiccional y en resguardo del orden público constitucional, cuando conozcan de actuaciones de dudosa probidad producidas en juicios conocidos por ellos, en los cuales no exista decisión con autoridad de cosa juzgada, les corresponde pronunciarse y resolver, ya sea de oficio o a instancia de parte, con respecto a las exigencias del fraude procesal en tal sentido, el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, ordena al juez tomar de oficio las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia; y así mismo, el artículo 212 de la mencionada ley adjetiva, le faculta para decretar de oficio la nulidad de los actos procesales, si éstos quebrantan leyes de orden público

   (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   En el caso de marras, se puede evidenciar que la tercera, aun no terminado el proceso, específicamente en etapa procesal de ejecución, denunció mediante demanda de tercería la tuición de un fraude procesal por presunta simulación de un crédito inexistente, el cual pretenden hacer valer las partes que conforman el juicio principal, a través de un proceso judicial correspondiente a un Cobro de Bolívares vía intimación. De allí entonces, puede observar esta alzada como órgano revisor que el fraude delatado fue intentado de manera incidental, en virtud de no gozar la presente causa de carácter de cosa juzgada, del cual el tribunal a-quo en el limite de sus funciones, tenía la obligación de tramitarlo conforme a lo establecido en el articulo 607 de la ley adjetiva, y por cuanto se evidencia de autos la ausencia de la apertura del dicho tramite, este Juzgador considera dicha actuación un aislamiento al procedimiento establecido jurisprudencialmente por la Sala Constitucional en la cual incurrió el tribunal recurrido aplicable a los casos de fraude por vía incidental, que en última instancia atenta con el debido proceso y el derecho a la defensa, generando como consecuencia la necesidad de esta alzada de declarar conforme lo establece el articulo 208 del la ley de tramite, la reposición de la causa al estado que se abra la articulación probatoria, todo ello en estricto respecto al principio de doble instancia así como en resguardo al espíritu del articulo 49 de nuestra carta magna. Y así se decide.

   CAPITULO III

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la tercero opositora ciudadana L.V., en contra del auto dictado el 23 de septiembre de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

REVOCA el auto de fecha 23 de septiembre de 2004, que dictó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

TERCERO

SE REPONE la causa al estado que se encontraba en fecha 12 de agosto de 2004, y en consecuencia SE ORDENA, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito a pronunciarse sobre el fraude procesal delatado tomando en consideración los trámites establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarándose nulo todo lo actuado posterior a la fecha supra indicada.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta decisión, no hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (07) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Año 197° y 148°.

EL JUEZ,

V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En la misma fecha, siendo las (3.00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 9241, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

VGJ/RM/JENNY

Exp. 9241