Decisión nº 36-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 8 de Agosto de 2012

EXP. 0293-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: C.E.A.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.305.380, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADO ASISTENTE: M.D.Á., Y.H., C.B.; S.E., A.F. y M.J.G., Inpreabogado Nros. 21.737, 51.934, 56.914, 69.824, 56.740 y 163.604, respectivamente.

CONTRARRECURRENTE: A.A.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.247.277, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: M.V.C., C.G.R., Oda Verde y A.G., Inpreabogado Nros. 23.037, 81.616, 87.688 y 105.228, respectivamente.

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 18 de junio de 2012, a recurso de apelación interpuesto por la ciudadana C.E.A.U., contra sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2012 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en juicio de divorcio ordinario incoado por la ciudadana C.E.A.U. contra el ciudadano A.A.F., donde aparece involucrada una hija común.

En fecha 23 de julio de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso y celebrada audiencia oral y pública, concluido el debate oral se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D eiusdem, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que la ciudadana C.E.A.U. demandó por divorcio al ciudadano A.A.F.. En el escrito de demanda la actora señaló que en fecha 11 de diciembre de 1999, contrajo matrimonio civil con el ciudadano A.A.F., fijando su domicilio conyugal en el edificio La Perla, apartamento N° 15-A, ubicado en la calle 68, entre avenidas 9 y 9B, en la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, unión de la que procrearon una hija que lleva por nombre OMITIDO.

Narra la actora que desde la fecha de celebración del matrimonio, la relación conyugal no se desenvolvió en un ambiente de armonía y tolerancia, a su parecer poco común en parejas recién casadas, que ha sufrido muchos altibajos, que su cónyuge ha incumplido e infringido el deber de vivir juntos, asistirse y socorrerse mutuamente; el mantenimiento del hogar común y las cargas propias del matrimonio, como lo dispone el artículo 139 del Código Civil; que a lo largo del tiempo se produjo una serie de desavenencias que hicieron imposible la vida en común, que toleró por muchos años la inexistente dedicación de su cónyuge en el cumplimiento de sus obligaciones conyugales, sin evidencias de su cónyuge de querer mantener el “animus coniugalis”, como marido y mujer, el cual comprende el deber de cohabitar, lo cual implica hacer vida en común y el débito conyugal.

Refiere que todo lo antes narrado trajo una serie de desencuentros, pero a medida que el tiempo pasaba ella se resistía a pensar que su matrimonio fracasaría por el hecho que su cónyuge no demostraba interés en ella, y los esfuerzos por superar esa situación fueron infructuosos y doloroso para su persona por el amor que le unía a él.

Señala que su perseverancia ante la adversidad, las veces que su cónyuge fue trasladado desde la ciudad de Maracaibo a otras ciudades del país por motivo de trabajo, ella se iba con él para tratar de salvar su matrimonio, dejando todo su entorno familiar para seguirlo como debe hacerlo toda esposa; debido a esos cambios frecuentes de residencia tuvo que renunciar a su estabilidad laboral en instituciones financieras, que le fue muy difícil encontrar un trabajo permanente que le permitiera sustentarse por si misma y no continuar soportando el abandono emocional y físico de su cónyuge; quien en fecha 7 de julio de 2009 decidió separarse del hogar común sin darle ninguna explicación. Motivos por los cuales demanda en divorcio a su cónyuge basada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, que comprende el abandono voluntario.

Admitida la demanda se ordenó el emplazamiento y citación del demandado, así como la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público. Cumplido el tramite comunicacional, consta la celebración del primer acto conciliatorio sin que haya comparecido el cónyuge demandado, y la celebración del segundo acto con la presencia de ambas partes sin haber reconciliación, insistiendo la parte actora en continuar el juicio.

En fecha 22 de noviembre de 2010, la parte demandada dio contestación a la demanda y al hacerlo admite como cierto que en fecha 11 de diciembre de 1999 contrajo matrimonio civil con la ciudadana C.E.A.U., que fijaron su domicilio conyugal en un inmueble ubicado en el edificio La Perla, apartamento distinguido con el N° 15-A, ubicado en la calle 68 entre avenidas 9 y 9B en la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, unión de la que procrearon una hija que lleva por nombre OMITIDO.

Niega que desde el día 11 de diciembre de 1999, el matrimonio no se desenvolviese en un ambiente de armonía y tolerancia; que durante el matrimonio existiesen altibajos de algún tipo y que él haya incumplido con los deberes inherentes al matrimonio, pues señaló que siempre se ha caracterizado por ser un padre responsable y consecuente esposo como lo demuestran cada una de sus acciones; rechazó y contradijo que haya incumplido o infringido los deberes inherentes al matrimonio, a vivir juntos y asistirse o socorrerse mutuamente.

Señala que él labora para la Sociedad Mercantil Halliburton de Venezuela, en un horario entre las 7:00 a.m. a 12:00 y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., que a pesar de que sus oficinas se encuentran ubicadas en el municipio S.R.d. estado Zulia, su familia, como buen esposo y padre se encuentra a una llamada de distancia, otorgándole la relevancia y supremacía debida a cualquier actividad familiar que requiera su presencia; contradice que haya incumplido los deberes que le impone el artículo 139 del Código Civil, el deber de mantener el hogar común con las cargas propias del matrimonio, más aún cuando toda la carga económica respecto al hogar común y a su hija es soportada por él; niega la existencia de desavenencias que han hecho imposible la vida en común así como que no es cierto la supuesta falta de la vida en común y la inexistencia de dedicación de su parte para con su cónyuge en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones conyugales; niega y contradice que su esposa lo hubiere seguido alguna vez a algún supuesto traslado como lo afirma la actora en el libelo de demanda. De igual manera niega que haya mostrado apatía, desinterés o descuido en su matrimonio o que haya abandonado emocional o físicamente a su cónyuge. Negó, rechazó y contradijo que en fecha 7 de julio de 2009 decidió separarse del hogar común sin mediar explicación alguna; por lo que solicita se deseche la pretensión de la demandante y se declare sin lugar.

Celebrado el acto oral de evacuación de pruebas y sustanciada la causa, en fecha 28 de mayo de 2012 el a quo dictó sentencia declarando sin lugar la demanda de divorcio y suspendió las medidas de embargo preventivo decretadas; ejercido el recurso de apelación por la parte demandante suben a esta instancia las presentes actuaciones.

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

En su escrito de formalización la parte recurrente como primer punto, luego de narrar actuaciones procesales, denuncia los supuestos vicios en que incurrió la recurrida; en el primer punto alega que en el libelo de demanda promovió pruebas documentales y testimoniales; que el Tribunal al momento de admitir la demanda, para proteger a la niña involucrada ordenó un informe parcial a través del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, en el hogar donde habita la niña con su progenitora; que la parte demandada al dar contestación, promovió testimoniales y prueba de informes dirigidos al (…), y a la sociedad mercantil MAXIMISA, Casa de Bolsa, las cuales fueron admitidas por el Juez de la causa en fecha 26 de noviembre de 2010; que el 15 de junio de 2011 el demandado renunció a la prueba de informe solicitada a Maximisa Casa de Valores; quedando en evidencia el primero de los vicios que denuncia, cual es el hecho de haberse admitido la renuncia del demandado promovente, violentando de esa manera el principio de adquisición de la prueba, según el cual admitida la prueba deja de ser propia del promovente para ser parte del proceso, por lo que la referida prueba debe ser evacuada, y además por ser pertinente para la determinación de la capacidad económica de las partes.

Señala que en fecha 2 de agosto de 2011 se celebró el acto oral de evacuación de pruebas, y ambas partes alegaron que no constaba en actas la capacidad económica de las partes; que la parte demandada alegó la imposibilidad de estimar los ingresos de la actora por no encontrarse en autos las resultas de la prueba de informes solicitada al SENIAT; que el Tribunal dictó auto para mejor proveer ratificando el contenido del oficio 11-1859 dirigido a la empresa Halliburton, solicitando información en relación al hecho si el ciudadano A.A.F. era trabajador de esa empresa, o por el contrario había cesado en la relación laboral, indicar desde que fecha no era trabajador de esa empresa, el monto total de las prestaciones sociales; o si había sido trasladado a otro país en el ejercicio de sus funciones.

Indica que consta en autos comunicación de la empresa Halliburton mediante la cual respondió parcialmente lo solicitado, y denuncia que con esa respuesta el Juzgador dictó sentencia, sin pronunciarse sobre las instituciones familiares, especialmente, la obligación de manutención, lo que implica otro vicio de la recurrida, que afecta tangencialmente el interés superior de la niña; y señala que presentes los vicios señalados relativos a las pruebas, afectan su derecho a la defensa, por lo que pide se declare la nulidad de lo actuado, ordenando recabar todas las pruebas pendientes de recibir para incorporarlas al acto oral de evacuación que deba celebrarse, en caso contrario se reponga la causa al estado de cumplir lo ordenado en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En segundo lugar, alega que el juez debe tomar en cuenta para la valoración de la prueba testimonial, las reglas de la sana crítica, copia citas doctrinarias y luego señala que es falsa la afirmación dada por el a quo al análisis de las testimoniales rendidas por los ciudadanos Silenda Muñoz de Cardozo y J.C.P.E.; respecto a la primera, arguye que la testigo afirmó conocer algunos hechos por referencia que le hacía C.A., pero en relación con otros hechos expresó que lo había presenciado, que lo afirmado lo ratifica al haber sido repreguntada por el apoderado del demandado, y la testigo conoce los hechos por haber sido vecina de la pareja, que no tiene habilidad para declarar, que en ningún momento dijo que era como su mamá sino que se ponía en el puesto de ésta, condición que no causa inhabilidad. Que el sentenciador realiza un análisis parcial de la declaración de la testigo, apartado de la jurisprudencia al considerar unas respuestas soslayando otras de importancia para las resultas.

Señala que la declaración de la nombrada testigo coincide con la del ciudadano J.C.P., también vecino del edificio, al declarar que se encontró al demandado “con una maleta, tomando en cuenta que él se la pasaba viajando le hice la pregunta directamente que si tenía un viaje de trabajo” y le respondió que: “las cosas no estaban bien con Carmen y que se estaba yendo de la casa y eso fue en el ascensor”; lo cual ratificó al ser repreguntado por el apoderado del demandado. Afirma que con la declaración de ambos testigos está demostrado que el demandado abandonó el hogar conyugal el día 7 de julio de 2009, lo que configura la causal de abandono por incumplimiento del deber de convivencia, lo que hace procedente a su juicio la aplicación del divorcio remedio; que incluso de la opinión de la niña evidencia que su papá se fue a vivir solo, de lo que se infiere un total abandono de los deberes conyugales; por estos motivos solicita la reposición de la causa, y en caso contrario, se declare con lugar la apelación declarando el divorcio de acuerdo a la tesis del divorcio remedio. Aspectos formulados en la audiencia oral de apelación, sin contradictorio.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De los alegatos expuestos por la apoderada judicial de la recurrente, se aprecia claramente que los motivos propios por los que no está de acuerdo con la recurrida, en el primer punto, por admitir el a quo la renuncia a la prueba de informe a Máximisa, Casa de Valores, no constar la información completa requerida a la empresa Halliburton; omitiendo lo ordenado en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dictar sentencia sin información que demuestre la capacidad económica de las partes, y fallar sin hacer pronunciamiento sobre las instituciones familiares, en especial con la obligación de manutención para la niña, por lo que pide la reposición de la causa. En segundo lugar, el erróneo análisis de las testimoniales realizado por el Juez de la recurrida, ya que a juicio de la apelante, es falsa la afirmación dada por el a quo al análisis de las testimoniales rendidas por los ciudadanos Silenda Muñoz de Cardozo y J.C.P.E.; testimonios con los que a su parecer está demostrada la causal alegada por abandono, que además de haber sido admitido por el demandado, también se evidencia según sus dichos, de la opinión rendida por la niña NOMBRE OMITIDO.

Establecidos los fundamentos en concreto del presente recurso, del análisis detenido sobre los alegatos presentados en el escrito de formalización, este Tribunal al amparo del principio de economía procesal, para evitar el desgaste de la jurisdicción, considera necesario invertir el orden de los puntos formulados y pasa a decidir primeramente, el segundo el punto referido a la valoración de las pruebas, en concreto las testimoniales, según la apreciación de la recurrente.

Ahora bien, en relación con las pruebas promovidas por las partes, riela en autos copias certificadas del acta de matrimonio celebrado entre los ciudadanos C.A.U. y A.A.F. ante la Jefatura Civil de la Parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, documento público con el cual está demostrado el matrimonio que se pretende disolver; y copia certificada de acta de nacimiento N° 1403 correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO, expedida por la Jefatura Civil de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, cuya filiación no está controvertida, así se aprecia que la mencionada niña es hija de ambos cónyuges; documentos que han sido apreciados por el a quo como documentos públicos, junto a la copia certificada del documento de la compra venta realizada por el ciudadano A.A.F. de un apartamento, por tanto, estimadas de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba legal, y si bien nada arguye la recurrente al respecto, ni con la valoración de la prueba documental de tipo privado, como son facturas, informe psicológico integral realizado a la niña NOMBRE OMITIDO; asimismo, comunicaciones y estados de cuenta bancario emitidas por las entidades bancarias, Del Sur Banco Universal, Banvalor Banco Comercial, Corpbanca, Banco Nacional de Crédito, Banco Exterior, Banco Banesco, Banco Occidental de Descuento, a requerimiento del a quo como prueba de informes promovida en este proceso, a través de las cuales informan la existencia de cuentas bancarias a nombre de la ciudadana C.E.A.U.. Igualmente, riela en autos comunicación emitida por la Licenciada María Eugenia Cabrera, en su condición de integrante del Condominio Edificio La Perla, informando que C.E.A., se encuentra solvente con las cuotas ordinarias y extraordinarias del condominio; comunicación emitida por Just for Kids en respuesta al oficio N° 11-0190, mediante la cual informa que la niña NOMBRE OMITIDO se encuentra inscrita en esa institución, y las mensualidades son canceladas por su progenitor el ciudadano A.A., y comunicación suscrita por la directora de la Unidad Educativa Colegio Mater Salvatoris, mediante la cual informa que la niña NOMBRE OMITIDO es alumna regular de dicha institución desde el año escolar 2008-2009; y que el ciudadano A.A.F. es quien realiza los pagos de inscripción y mensualidad, e informe de la empresa Halliburton relativo a la relación laboral con el demandado, documentación que vista la apreciación realizada por el Juez de la recurrida, esta alzada concluye que en ambos casos la valoración realizada está ajustada a derecho, sin embargo, nada aportan para demostrar la causal de abandono alegada por la parte actora, tema a decidir en el caso bajo estudio.

Igualmente, observa esta alzada que ambas partes promovieron prueba testimonial, sin embargo, sólo la parte actora evacuó la testimonial de los ciudadanos Silenda Muñoz, Filandia Alvis, J.C.P.E., D.M. y Lusandra Amesty, quienes comparecieron al acto oral de evacuación de pruebas y juramentados rindieron su testimonio, con excepción de la última nombrada.

La ciudadana Silenda Muñoz de Cardozo al interrogatorio formulado por la parte promovente sobre si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana C.A.? Respondió: Sí; sobre si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano A.A.? Respondió: Sí; sobre cómo es cierto y le consta que los ciudadanos C.A. y A.A. tenían su domicilio conyugal en el edificio La Perla apartamento 15-A, cuyas características están descritas en las actas procesales? Respondió: Nosotros vivimos en ese edificio durante diez años, y por eso me consta todo; sobre cómo es cierto y le consta que el matrimonio entre los ciudadanos C.A. y A.A. no se desenvolvía en un ambiente de armonía y tolerancia? Respondió: Bueno eee (sic) simplemente nosotros vivíamos era una comunidad donde en el parque infantil se reunían todos los niños y yo casi siempre bajaba allá donde se reunían con los niñitos y Carmen ósea nos decía lo que ella estaba pasando ella lloraba se ponía triste ósea todo lo que ella estaba pasando con Alessandro y la pobrecita tenía cara de amargada pero era la angustia que ella tenía, si es verdad enserio (sic); sobre si es cierto y le consta que el matrimonio entre C.A. y A.A. sufría una serie de desavenencias? Respondió: Por lo dicho anteriormente y que muchas veces después que él decide irse era un acoso lo psicológico lo que él tenía a ella y me consta que muchas veces Carmen me llamaba para que le abriera el portón del edificio porque él la vivía acosando y a veces yo no estaba en la casa y le decía llama a mi esposo, porque el tipo se paraba cerca del edificio para que no se dieran cuenta que él estaba allí estacionado y como yo vivía en el primer piso entonces podía ver hacía la calle pero él se escondía para que uno no lo viera y por eso ella cuando iba a salir tenía que estar llamando para ver si lo podía hacer o no para mí era un acoso lo que le tenía; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. incumplía con las obligaciones inherentes al matrimonio tales como vivir juntos y socorrerse mutuamente?

Respondió: Bueno por lo dicho anteriormente porque era Carmen quien se comunicaba con nosotros con sus amigas ósea conmigo sobre todo, porque para mí él es un individuo gris totalmente es más ni saludaba, yo me veía en el caso como si fuera una de mis hijas y yo decía no es posible que una persona actué de esa manera; sobre cómo es cierto y le consta que la ciudadana C.A. se encontraba abandonada por su cónyuge en cuanto al mantenimiento del hogar común y las cargas propias del matrimonio? Respondió: Bueno Carmen nos comentaba eso y además ella tuvo que ponerse a trabajar porque él no le pasaba lo que le correspondía, no solo a ella como adulto si no sobre todo con la niña, él tenía que ver que tenía una niña y que tenía que responder por ella todo en resumen él lo que quería era hacerle daño a ella a él ni le importaba la niña y me consta de que Carmen era la que pagaba los recibos de condominio porque mi esposo llevaba la administración en ese momento; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. no se dedicaba a su cónyuge C.A. ni cumplía con sus deberes matrimoniales? Respondió: Porque él se fue del edificio es más yo lo vi con maletas; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. no mostraba ningún interés por su cónyuge?

Respondió: Yo creo que por lo expuesto anteriormente allí queda claro que él no respondía en ningún punto de vista era Carmen la que salía adelante; sobre cómo es cierto y le consta que la ciudadana C.A. se mudó a varias ciudades del país con su cónyuge por interés de salvar su matrimonio? Respondió: Sí lo hizo, es más dejó de trabajar y se fueron a Maturín y allá estuvo un año y medio tratando ella de ver si el matrimonio podía salir adelante pero insisto que era él que tenía sus problemas; sobre cómo es cierto y le consta que debido a los cambios de domicilio conyugal del ciudadano A.A., la ciudadana C.A. tuvo que renunciar a su trabajo y a su estabilidad laboral? Respondió: Como lo dije antes ella trabajaba en un banco y tuvo que renunciar para irse para donde él le diera para salvar su matrimonio ella hizo todo lo posible por su matrimonio pero el tipo no se debe ser que tienen problemas psicológico digo yo no hay otra manera; sobre cómo es cierto y le consta que la ciudadana C.A. soporto por mucho tiempo el abandono emocional y físico de su cónyuge? Respondió: Este…, digo otra vez yo vivía en el edificio y me daba cuenta de que él ya no estaba allá y que el mantenía una persecución a Carmen más bien aguantó mucho porque yo lo hubiera botado hace siglos una persona así es imposible comunicar para dar los buenos días era entre palabras; cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. ha tenido trabajos bien remunerados que le permitían darle calidad de vida a su cónyuge?

Respondió: Sí es verdad, él tenía como mantener a su familia pero después, que decidió que él no quería pagar nada y Carmen se puso a trabajar y ella con su trabajo mantenía su casa y a su hija porque él tenía que mantener sobre todo a su hija porque ese es su deber y a Carmen se daba cuenta por el colegio que más prueba que el colegio; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. no le daba calidad de vida a su cónyuge, precisamente por su desapego y desamor? Respondió: Es verdad porque él no vivía allá y ni iba; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadana A.A. se fue del hogar común, esto es, el ubicado en el edificio La Perla apartamento 15-A, cuyas características se encuentran en documento de propiedad que corre inserto en las actas y que doy aquí por reproducidos? Respondió: Yo vivía en el edificio por eso es que es verdad.

Al ser repreguntada por la parte contraría sobre desde que fecha no vive en el edificio La Perla? Respondió: Nosotros nos mudamos el año pasado en julio, hace un año; sobre a qué se dedica? Respondió: A mi casa, a mi hogar; sobre cuántas hijas tiene? Respondió: Dos (2) hijas casadas; sobre si puede explicar que tanto quiere a la señora Carmen ya que en preguntas pasadas respondió que la quería como una hija? A esta repregunta se opone la apoderada judicial de la parte demandante abogada L.M.M.S. en los siguientes términos: “me opongo a la repregunta realizada en tanto pretende inducir una respuesta tendenciosa y así descalificar su dicho ya que ella como bien lo acaba de decir en la ultima parte de la pregunta ya manifestó quererla como una hija, por lo tanto abundar sobre esa afirmación constituye una repregunta tendenciosa e impertinente”. El apoderado judicial de la parte demandada, manifestó: “insisto en la pregunta por cuanto la misma versa sobre materia de la declaración realizada por la testigo y pudiesen constituir un elemento perturbador en la consistente objetividad necesaria para la declaración de cualquier testigo en un procedimiento ya que como es bien sabido por la representación judicial de la parte demandante existen limitaciones basado en situaciones emocionales respecto a las decoraciones que pueden dar entre padre e hijos y el propósito de este procedimiento es obtener la verdad”. Visto los argumentos de la oposición a la repregunta y la insistencia en la pregunta, el Juez de la causa resolvió:” La parte actora se opuso a la pregunta y que la parte demandada ha insistido en la pregunta y por cuanto la testigo en una respuesta anterior dijo que quiere a la parte actora como a una hija, la pregunta formulada se refiere a dichos de la testigo, por lo que solicitó a la testigo que responda la pregunta a reservas de valorar su pertinencia en la sentencia de mérito”.Respondió: Mira yo me pongo en el caso de la mamá de Carmen yo viví en el edificio durante diez años vi todo el proceso ósea cuando Carmen tuvo su hija su matrimonio y me daba cuenta de que Alessandro era un tipo que para sacarle los buenos días si me lo encontraban un ascensor era difícil y yo me ponía en el lugar de su mamá y creo que por eso se enfermó la mamá de Carmen de ver a su hija en esa situación porque uno lo que quiere es lo mejor para sus hijas para mi él es un tipo gris totalmente y todo lo que he dicho me consta no es que lo contaron o me lo dijeron no no no, me consta; sobre cómo le consta los hechos señalados por usted en su testimonio si vivía en el piso uno del edifico La Perla y la señora Carmen y el señor A.v. en el piso15-A? Respondió: Me consta primero como digo nos reuníamos yo casi siempre bajaba y allí estaba Carmen con NOMBRE OMITIDO y como yo vivía en el primer piso yo podía visualizar tenía visión hacía la calle lo cual ella no tenía entonces cuando él se fue de allá de su casa era un acoso que le mantenía Carmen y Carmen me llamaba por el celular como dije anteriormente en unas de las pregunta me llamaba para ver si le podía abrir la puerta para poder salir porque era un acoso que le mantenía es más veía los mensajes porque Carmen me los enseñaba que le envía a través de su Blackberry hablándole mal de su mamá”.

La referida testimonial no le merece fe a esta alzada, pues además de ser una testigo referencial hace apreciaciones personales con respecto a la conducta de ambos cónyuges, y el simple hecho de haber visto al cónyuge demandado salir con unas maletas le hace presumir que abandonó el hogar, por lo que la referida testigo conforme a lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no aparece conteste en sus declaraciones y no aparece que verdaderamente tenga conocimiento de sus dichos, por lo que se desecha de este proceso.

La segunda testigo ciudadana Filandia A.J. respondió al interrogatorio formulado por la parte promoverte de la siguiente manera: sobre si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana C.A.? Respondió: Sí; sobre si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano A.A.?

Respondió: Sí; sobre cómo es cierto y le consta que los ciudadanos C.A. y A.A. tenían su domicilio conyugal en el edificio la perla apartamento 15-A, cuyas características están descritas en las actas procesales?

Respondió: Porque visité varias veces a Carmenen su casa; sobre cómo es cierto y le consta que el matrimonio entre los ciudadanos C.A. y A.A. no se desenvolvía en un ambiente de armonía y tolerancia?

Respondió: Bueno porque por mi amistad con Carmen y sabía que tenían problemas desde hacia rato y que ella estaba aportando para mejorar a relación; sobre si es cierto y le consta que el matrimonio entre C.A. y A.A. sufría una serie de desavenencias? Respondió: Vuelvo y repito yo soy amiga de Carmen y sabía por la amistad que tenemos que no estaba funcionando su matrimonio; sobre si cierto y le consta que el ciudadano A.A. incumplía con las obligaciones inherentes al matrimonio tales como vivir juntos y socorrerse mutuamente? Respondió: Carmen y yo trabajamos juntas en el mismo campo porque venimos de la banca y por eso sé pues cuál eran sus aportes a la comunidad conyugal; sobre cómo es cierto y le consta que la ciudadana C.A. se encontraba abandonada por su cónyuge en cuanto al mantenimiento del hogar común y las cargas propias del matrimonio? Respondió: Bueno por lo mismo tenemos muchas cosas en particular en común y por muchas confesiones de ella que yo tenía que participar en esa confidencia; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. no se dedicaba a su cónyuge C.A. ni cumplía con sus deberes matrimoniales? Respondió: Porque compartimos varias veces en cuestiones sociales y en verdad sentía la apatía del señor hacia Carmen; sobre cómo es cierto y le consta que la ciudadana C.A. se mudó a varias ciudades del país con su cónyuge por interés de salvar su matrimonio? Respondió: Sí conocí a Carmen en Maracaibo y se tuvo que mudar a Maturín dejó en el trabajo en el banco por mantener su matrimonio y su familia; sobre cómo es cierto y le consta que la ciudadana C.A. mostraba interés permanente por salvar su matrimonio? Respondió: Bueno porque varias veces me tocó manejarla cartera de Carmen en viajes que hizo con su esposo para ver si recuperaba este la armonía de su matrimonio; sobre cómo es cierto y le consta que debido a los cambios frecuentes de domicilio conyugales del ciudadano A.A. la ciudadana C.A. tuvo que renunciar a su trabajo y a su estabilidad laboral? Respondió: Bueno porque me consta que Carmen se tuvo que mudar a Maturín y abandonar su trabajo en el banco; sobre cómo es cierto y le consta que la ciudadana C.A. soportó por mucho tiempo el abandono emocional y físico de su cónyuge? Respondió: En el tiempo que tengo conociendo a Carmen como ocho (08) años siempre la vi sola, entonces no tenía mucho apoyo; sobre la testigo cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. ha tenido trabajo bien remunerado que le han permitido darle calidad de vida a su cónyuge? Respondió: Yo se que él trabaja con una empresa extranjera bien remunerado porque no sé cuánto es pero Carmen siempre trabajó para mantenerse ella y mantener su casa; Diga la testigo cómo es cierto y le consta que el ciudadano Alessandro no le daba calidad de vida a su cónyuge precisamente por su desapego y desamor? Respondió: Realmente siempre me pareció Alessandro una persona fría en el trato con Carmen pocas veces lo vimos juntos en reuniones sociales lo vi bien desapegado; sobre se es cierto y le consta que debido a ese abandono físico y emocional la ciudadana C.A. luego de la renuncia a su estabilidad laboral tuvo que buscar un trabajo independiente que le permitiera sobrevivir y cubrir sus necesidades básicas? Respondió: Porque yo como gerente de banco la llamé para que me ayudara aumentar la cartera y allí comenzamos a trabajar juntas; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadana A.A. se fue del hogar común, esto es, el ubicado en el edificio la Perla apartamento 15-A, cuyas características se encuentran en documento de propiedad que corre inserto en las actas y que doy aquí por reproducidos? Respondió: Nosotros trabajamos juntas y desde el momento que Alessandro se fue de su casa me enteré porque la misma Carmen me lo confirmó.

Al ser repreguntada por la parte contraria; sobre a qué se dedica la señora Carmen actualmente? Respondió: Carmen me refiere clientes que conoce de la banca; sobre en qué sucursal y en qué banco es gerente?

Respondió: Actualmente estoy trabajando en la venta de seguro de vida y salud; sobre desde hace cuánto conoce al señor Alessandro? Respondió: El mismo tiempo que conozco a Carmen 8 años; sobre si es posible explique qué es una persona fría como describió al señor Amato? Respondió: Una persona que no se mostraba cariñosa, conversadora y atendía las necesidades de Carmen en el momento que yo los vi juntos; sobre a qué se refiere con confidencias que la había Carmen respecto al señor Alessandro dada la amistad que tenía lo cual señalo en una de las respuestas en su interrogatorio? Respondió: Bueno inicialmente el matrimonio no se la llevaba bien ella había hecho varios intentos de mejorar y que las cosas cambiaran entre ellos y me consta que Carmen hizo todo lo que pudo para que ese matrimonio se mantuviese ya que tenía una hija pequeña; sobre si es que lo sabe cuándo le dijo la señora Carmen que el ciudadano A.A. había abandonado el hogar conyugal? Respondió: Realmente la fecha no me acuerdo pero como trabajamos juntas me enteré inmediatamente que él se fue.

El tercer testigo ciudadano J.C.P.E., respondió al interrogatorio formulado por la parte promoverte de la siguiente forma: sobre si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana C.A.? Respondió: Sí la conozco de vista trato y comunicación; sobre si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano A.A.? Respondió: Sí lo conozco de vista trato y comunicación; sobre cómo es cierto y le consta que los ciudadanos C.A. y A.A. tenían su domicilio conyugal en el edificio La Perla apartamento 15-A, cuyas características están descritas en las actas procesales?

Respondió: Es cierto; cómo es cierto y le consta que el matrimonio entre los ciudadanos C.A. y A.A. no se desenvolvía en un ambiente de armonía y tolerancia? Respondió: Es cierto; sobre si es cierto y le consta que el matrimonio entre C.A. y A.A. sufría una series de desavenencias? Respondió: Es cierto; sobre como es cierto y le consta que el ciudadano A.A. incumplía con las obligaciones inherentes al matrimonio tales como vivir juntos y socorrerse mutuamente? Respondió: Es cierto y me consta; sobre como es cierto y le consta que la ciudadana C.A. se encontraba abandonada por su cónyuge en cuanto al mantenimiento del hogar común y las cargas propias del matrimonio? Respondió: Es cierto; sobre por qué le consta? Respondió: Porque yo siempre la veía sola casi nunca lo veía a él, quien se encarga de todo lo de la hija era ella que recuerdo que hacía las compras en el supermercado era ella siempre ha trabajado desde que yo la conozco; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. no se dedicaba a su cónyuge C.A. ni cumplía con sus deberes matrimoniales?

Respondió: Bueno al no estar con ella mucho tiempo, uno como esposo no cumple con todos los deberes matrimoniales quizás había algunos que sí cumplía pero y que la mayoría no, al no estar mucho tiempo con ella dejaría de cumplir con algunos no quiero decir que no cumpliera ninguno; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. no mostraba ningún interés por su cónyuge? Respondió: Porque siempre como estaba sola en muchas ocasiones se demostraba que él no quería compartir siempre con ella; sobre como es cierto y le consta que la ciudadana C.A. se mudo a varias ciudades del país con su cónyuge por interés de salvar su matrimonio? Respondió: Me consta por el contacto que mantenía con Carmen y una vez me tocó visitarlos en su casa en Maturín me tocó no, yo los quise visitar a ellos allá; sobre cómo es cierto y le consta que la ciudadana C.A. mostraba interés permanente por salvar su matrimonio? Respondió: porque como cualquier esposa que está preocupada por salvar su matrimonio o por mantener su matrimonio ella se mudaba hacía donde él le dijera que se tenían que mudar los acompañaba hacia donde tuvieran que irse y recuerdo que para Carmen era difícil hasta casi un sacrificio por cambiar a su hija de escuela en diferentes ciudades; sobre cómo es cierto y le consta que debido a los cambios frecuentemente de domicilio la ciudadana C.A. tuvo que renunciar a su trabajo ya su estabilidad laboral? Respondió: Primeramente ella me ayudaba mucho cuando trabaja en Corp banca y gracias a su contacto de la banca me ayudaba para yo agilizar algunas transacciones locales y al saber que se iba ya no me podía ayudar tanto y por esos cambio de domicilios era lógico que tenía que renunciar a su trabajo el que estaba haciendo en ese momento; sobre como es cierto y le consta que la ciudadana C.A. soportó por mucho tiempo el abandono emocional y físico de su cónyuge?

Respondió: Sí simplemente por encontrarme a Carmen se le notaba en su cara su bajo estado de ánimo; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. ha tenido trabajos bien remunerados que le permitían darle calidad de vida a su cónyuge? Respondió: Sí yo trabajo en el ambiente petróleos y sé el trabajo que él tenía y allí ganan muy bien; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. no le daba calidad de vida a su cónyuge, precisamente por su desapego y desamor? Respondió: Yo comparto que por su apego al trabajo le brinda desapego y desamor a su cónyuge; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadana A.A. se fue del hogar común, esto es, el ubicado en el edificio la Perla apartamento 15-a, cuyas características se encuentran en documento de propiedad que corre inserto en las actas y que doy aquí por reproducidos? Respondió: Sí porque como yo vivo en el mismo edificio casualmente me lo encontré con una maleta tomando en cuenta que él se la pasaba viajando le hice la pregunta directamente que si tenía un viaje de trabajo y él mismo me respondió en ese momento que las cosas no estaban bien con Carmen y que se estaba yendo de la casa y eso fue en el ascensor.

Al ser repreguntado por la parte demandada, contestó: sobre cuál es su profesión u oficio? Respondió: Soy licenciado en administración tengo una empresa que maneja sistema de comunicaciones Motorola para petróleos y gobierno; sobre cuál es su horario de trabajo? A esta repregunta se opone la apoderada judicial de la parte demandante abogada L.M.M.S. en los siguientes términos: “me opongo por cuanto la considero impertinente dado que la repregunta debe venir de los dichos del testigo y como bien lo ha afirmado en la respuesta de la pregunta anterior tiene su propia empresa lo cual implica un trabajo independiente no sujeto a horario de trabajo con lo cual con esa repregunta podría inducir a una contradicción al testigo o en el dicho del testigo”.El apoderado judicial de la parte demandada, manifestó: “insisto en la repregunta formulada por las nociones de tiempo y espacio son necesarias para el establecimiento del claro conocimiento de un testigo sobre los hechos que dice conocer”. Visto los argumentos de la oposición a la repregunta y la insistencia en la pregunta, el Juez de la causa resolvió: “ordena al testigo responder la repregunta a los fines de evaluar su pertinencia de forma concordada con el resto de las respuestas en la sentencia de merito, por lo tanto se solicita repetirle la pregunta”. Respondió: Tengo un horario abierto trato de ser lo más puntual con mis empleado pero mi oficina queda a menos de cinco cuadras del apartamento por diferente razones no se si las tenga que nombrar entro y salgo muchas veces del apartamento y si quiere conocer el horario de mi oficina de siete y media a doce y de una y media a cinco de la tarde; sobre en qué fecha conversó con el señor Amato informándole que se iba de la casa? Respondió: Yo sé que fue los primeros seis meses de año 2009, antes de mis vacaciones del mes de julio la fecha exacta no la recuerdo; sobre cómo sabe y le consta la existencia de incumplimiento por parte de mi representado A.A. de los deberes conyugales que tienen con la señora C.A.? Respondió: En primera instancia no me entero directamente por Carmen si no a través de mi comadre y a través de allí es que tuve la iniciativa de preguntarle a Carmen en un momento x (sic), que no encontramos y me enteré de las cosas que a veces hacen que el matrimonio no funcionen bien, o mejor dicho del abandono de su cónyuge.

La cuarta testigo ciudadana D.M.M., al interrogatorio formulado por la parte promoverte contestó: sobre si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana C.A.? Respondió: Sí, la conozco; sobre si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano A.A.? Respondió: No, lo vi un par de veces; sobre cómo es cierto y le consta que los ciudadanos C.A. y A.A. tenían su domicilio conyugal en el edificio la perla apartamento 15-A, cuyas características están descritas en las catas procesales?

Respondió: Sí, sí es cierto; sobre cómo es cierto y le consta que el matrimonio entre los ciudadanos C.A. y A.A. no se desenvolvía en un ambiente de armonía y tolerancia? Respondió: Sí, sí es cierto; sobre si es cierto y le consta que el matrimonio entre C.A. y A.A. sufría unas series de desavenencias que imposibilitaban la vida en común? Respondió: Sí, sí es cierto; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. incumplía con las obligaciones inherentes al matrimonio tales como vivir juntos y socorrerse mutuamente? Respondió: Sí me consta en oportunidades siempre veía a Carmen sola en lo que compartía con ella; sobre cómo es cierto y le consta que la ciudadana C.A. se encontraba abandonada por su cónyuge en cuanto al mantenimiento del hogar común y las cargas propias del matrimonio?

Respondió: Esa parte no tengo conocimiento; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. no se dedicaba a su cónyuge C.A. ni cumplía con sus deberes matrimoniales? Respondió: Sí me consta; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. no mostraba ningún interés por su cónyuge? Respondió: Sí, sí es cierto; sobre cómo es cierto y le consta que la ciudadana C.A. se mudo a varias ciudades del pías con su cónyuge por interés de salvar su matrimonio? Respondió: Sí eso lo sé ya que conocí a Carmen luego que se vino de Maturín; sobre cómo es cierto y le consta que, la ciudadana C.A. mostraba interés permanente por salvar su matrimonio?

Respondió: Sí, sí es cierto; sobre cómo es cierto y le consta que debido a los cambios frecuente cambio de domicilio conyugal del ciudadano A.A. la ciudadana C.A. tuvo que renunciar a su trabajo y a su estabilidad laboral? Respondió: Sí, sí es cierto; sobre cómo obtuvo conocimiento de esa renuncia laboral por seguir a su esposa al lugar donde este tuviera su trabajo?

Respondió: Ese conocimiento lo tuve por ella; sobre cómo es cierto y le consta que la ciudadana C.A. aun después de su regreso de su último domicilio que fue la ciudad de Maturín aun sufría el abandono emocional y físico de su cónyuge? Respondió: Sí fue cierto fue a partir de allí que yo la conocí; sobre si tiene conocimiento que el ciudadano A.A. ha tenido trabajos bien remunerados que le permitían darle calidad de vida a su cónyuge?

Respondió: Sí sabía que laboraba para la empresa Halliburton; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadano A.A. no le daba calidad a su cónyuge, precisamente por su desapego y desamor? Respondió: sí, sí es cierto

sobre cómo es cierto y le consta que debido a ese abandono físico y emocional la ciudadana C.A. tuvo que buscar un trabajo independiente que le permitiera sobrevivir y cubrir sus necesidades básicas? Respondió: sí, sí es cierto; sobre cómo es cierto y le consta que el ciudadana A.A. se fue del hogar común, esto es, el ubicado en el edificio la Perla apartamento 15-A, cuyas características se encuentran en documento de propiedad que corre inserto en las actas y que doy aquí por reproducidos? Respondió: sí tengo conocimiento.

Al ser repreguntada por la parte demandada contestó: sobre donde obtuvo un conocimiento tan extenso de la pareja Amato Arrieta si en la primera pregunta de la declaración dijo a ver visto al ciudadano Amato un par de veces?

A esta repregunta se opuso la apoderada judicial de la parte demandante en los siguientes términos “me opongo a la repregunta efectuada por cuanto la testigo dijo conocer a mi mandante a su regreso de la ciudad de Maturín estado Monagas y la repregunta pretende contradecir el dicho de la testigo con la utilización de la palabra extensa como si fueran los años en los cuales duro el matrimonio lo cual no se evidencia del dicho de la testigo solicito al Tribunal releve a la testigo a darle respuesta a la repregunta formulada”. El apoderado judicial de la parte demandada manifestó: “insito en la pregunta realizada por cuanto el resto de la testimonial contestada por la testigo requieren de un conocimiento basto de la pareja como pareja y ello es imposible si partimos de la premisa de que solo vio al señor Amato “un par de veces” es por ello que solcito al Tribunal ordene a la testigo contestar la pregunta ya que es vital para determinar la veracidad del contenido de sus respuesta”. Vistos los argumentos de la oposición a la repregunta y la insistencia en la pregunta, el Juez de la causa resolvió: “el adjetivo calificativo que utiliza el apoderado judicial de la parte demandada en la repregunta formulada cual es “conocimiento tan extenso”; si se solicita el apoderado judicial que reformule la repregunta”; sobre dónde obtuvo un conocimiento de la pareja Amato Arrieta si en la primera pregunta de la declaración dijo a ver visto al ciudadano Amato solo un par de veces?

Respondió: Mi conocimiento es con C.A., ambas nos conocimos porque nuestras niñas comenzaron a estudiar juntas obviamente en muchas oportunidades encontré a Carmen mal por todo estos problemas y de esa manera yo sabía un poco de todas estas preguntas que me ha hecho que he dicho que si tengo cocimiento, el conocimiento lo tengo porque vivimos muchas actividades donde Carmen siempre asistía sola porque él no estaba, no quería e inclusive reuniones del colegio y actividades de la niña en el colegio.

En la recurrida, el sentenciador, en su análisis y valoración de las referidas testimoniales, observó lo siguiente: que la testigo Silenda Muñoz de Cardozo, “manifestó conocer a los cónyuges, que evidencia “que elucubra en relación con los deberes del demandado respecto a su hija, así como la causa de la enfermedad de la progenitora de la ciudadana C.E.A.U., lo que específicamente se deduce de las respuestas a la pregunta décima tercera y cuarta repregunta” apreciando que “se trata de una testigo referencial, por cuanto afirma “…todo lo que he dicho me consta no es que me lo contaron o me lo dijeron no no no, me consta”; en su juicio señala que la exposición “se contradice con sus respuestas anteriores, ya que en reiteradas veces indicó que la parte actora era quien le comentaba y le contaba lo que estaba pasando en su relación de pareja”.

Respecto a la testigo Filandia Alvis, aprecia que “indicó conocer a los cónyuges, no obstante de las respuestas a las preguntas que le fueron formuladas se observa que específicamente en lo que respecta a la cuarta y quinta pregunta no señala ni cómo ni por qué le consta que los cónyuges tenían problemas en su relación de pareja, asimismo, no responde directamente a la pregunta sexta, siendo que con la respuesta a la pregunta séptima se constata que se trata de una testigo referencial por cuanto indica tener muchas cosas en particular con la parte actora quien le realizaba confesiones”, lo que a su juicio quedó ratificado con la respuesta a la pregunta décima séptima al referir que “por medio de la parte actora le fue confirmado el abandono físico realizado por el cónyuge relativo específicamente a marcharse del hogar común.”

En cuanto al testigo J.C.P.E., observa que indica conocer a ambos cónyuges, sin embargo, “en sus respuestas a la tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima pregunta, no indica las circunstancias de modo, lugar y tiempo por las que le consta lo que afirma; de igual forma se evidencia que su respuesta a la novena pregunta es dudosa, contradictoria y no se expresa con certeza”; a su vez estima que en la respuesta a la décima sexta pregunta, “el testigo se limita a realizar apreciaciones personales de los hechos controvertidos sin indicar hechos concretos; asimismo, de la repregunta tercera es notoria la contradicción en la que incurre, por cuanto en el libelo de demanda la parte actora indica que el abandonó (sic) físico por parte del demandado se produjo en fecha 07 de julio de 2006, cuando se marchó del hogar conyugal, mientras que el testigo señala que lo encontró en el ascensor con las maletas para retirarse definitivamente del hogar conyugal el primer trimestre del año 2009”; destacando que se trata de un testigo referencial por cuanto de la respuesta a la cuarta repregunta señaló que “se enteró de los hechos por la comadre que a todas luces resulta una tercera ajena del presente juicio.”

En relación con la testigo D.M.M., el sentenciador de la recurrida observa que “en la respuesta a la primera pregunta indica conocer a la cónyuge, exponiendo en la respuesta a la segunda pregunta que al cónyuge solo lo vio un par de veces, por lo que no lo conoce de vista, trato y comunicación”; asimismo, a su juicio la testigo se limitó a responder afirmativamente la primera, tercera, cuarta, quinta, octava, novena, décima, décima primera, décima segunda, décima sexta, décima séptima y décima octava pregunta, sin ahondar en las circunstancias de modo, lugar y tiempo sobre las que se le interrogó”; señala que existen hechos sobre los que la testigo manifestó no tener conocimiento, y lo constata de “su respuesta a la séptima pregunta, siendo que de la décima tercera pregunta y de la primera repregunta queda en manifiesto que se trata de una testigo referencial por indicar en ambas respuestas que los conocimientos que dice tener son producto de conversaciones con la cónyuge e información que la misma le suministraba.”

Por los motivos antes expuestos, el sentenciador de la recurrida luego de a.d.l. declaraciones de los testigos promovidos por la parte actora, expresamente indica que los valora conforme a los criterios de la libre convicción razonada, tal como lo ordena el artículo 474 de la LOPNA (1998), y precisa que las preguntas que constituyen el interrogatorio al cual fueron sometidos, inducen a los testigos a responder de determinada forma, por lo que los testigos se limitaron a dar respuestas afirmativas sin indicar las razones por las que le consta sus afirmaciones, y los testimonios rendidos no fueron capaces de aportar elementos de convicción o de representar una prueba fehaciente sobre los hechos alegados a favor de la demandante en relación con la causal de divorcio invocada que pretende probar, por cuanto, para probar los hechos que demuestren la causal alegada, es menester que los testigos al momento de declarar, lo hagan en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones en cuanto al abandono voluntario, en consecuencia, a su juicio juzga que las referidas testimoniales no hacen plena prueba, y las desecha de este proceso.

Ahora bien, alega la representación judicial de la recurrente que existe un erróneo análisis de las testimoniales realizado por el Juez de la recurrida, que es falsa la afirmación dada por el a quo al análisis de las testimoniales rendidas por los ciudadanos Silenda Muñoz de Cardozo y J.C.P.E.; con los cuales a su entender está demostrada la causal alegada por abandono, que además de haber sido admitido por el demandado, también se evidencia según sus dichos, de la opinión rendida por la niña NOMBRE OMITIDO.

En relación al hecho alegado que el demandado admite el abandono de su cónyuge, es necesario señalar que en materia de divorcio no es admisible la confesión como medio probatorio, por tratarse de una materia de orden público, por el contrario, de conformidad con el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, la no contestación de la demanda en estos procedimientos acarrea la contradicción de la demanda en todas sus partes. Sobre este aspecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de junio de 2001, sentenció lo siguiente:

(…) De allí que la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esté excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, por cuanto, se ha sostenido que la confesión de los hechos invocados por el demandante, envuelve la admisión de la ruptura del vínculo por mutuo consentimiento y ello equivaldría a la disposición por las partes de la institución familiar (…). La disolución del vínculo conyugal por divorcio, en virtud del orden público que rodea toda la materia relacionada con la institución del matrimonio, en donde el Estado tiene un interés en la conservación del vínculo, se rige por un procedimiento especial, que difiere del proceso ordinario por las previsiones tomadas por el legislador, tendientes a preservar el matrimonio como base fundamental de la familia y la sociedad; (…).

En este sentido, el alegato formulado por la recurrente en relación a que la causal alegada por abandono, ha sido admitida por el demandado, se desestima de este proceso. Así se decide.

Alega también la recurrente, que a su entender está evidenciada la causal alegada por abandono, de la opinión rendida por la niña NOMBRE OMITIDO; al respecto, se advierte una vez más, como tantas veces lo ha dicho esta alzada, que la opinión de los niños, niñas y adolescentes en los juicios de divorcio, lo es a los fines de establecer las potestades parentales, y lo dicho por ellos no conlleva testimonio alguno, en tal sentido, el alegato formulado por la recurrente al respecto se desestima de este proceso. Así se decide.

En lo que respecta al análisis y valoración de los testigos, arguye la recurrente que el juez debe tomar en cuenta para la valoración de la prueba testimonial, las reglas de la sana crítica. Al respecto, como quiera que de conformidad con la norma contenida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable al caso de marras en su parte procesal, es necesario aclarar que la sentencia debe cumplir con el requisito de exhaustividad y estar sujeta al tema decidendum, so pena de resultar ineficaz a las partes. En cuanto a la valoración y apreciación de las pruebas, el citado artículo prevé que: “El juez apreciará la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, pero, en todo caso, al a.d.e. los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación. Deberá hacer un análisis de la prueba en relación a los hechos tenidos como demostrados y no demostrados, del derecho aplicable y de las excepciones planteadas por las partes (…)”. Al respecto, indica Baumeister que: “se separa la LOPNA de los principios generales del proceso ordinario, y se admite que la convicción del juez se funde en su absoluta libert6ad de apreciación, sin importar cuál sea el medio probatorio y si lo es tasado o no, pero en todo caso en el fallo debe haber expresión concreta y precisa del análisis de las mismas y contener por igual expresa y materialmente los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación.” (Baumeister Toledo, Alberto. Anotaciones sobre la nueva normativa de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Vadell Hermanos Editores, Caracas, pág. 47).

En este sentido, de acuerdo con el principio de la congruencia, cuando el fallo no establece la relación adecuada entre los hechos alegados y los hechos probados o los no probados, se dice que la sentencia presenta el vicio de incongruencia; y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, a las cuales alude la recurrente, sólo se aplican supletoriamente, para el caso de que no exista regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, según lo prevé el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil; mientras que el artículo 508 eiusdem, es la norma que consagra la regla expresa para valorar la prueba testimonial, según la cual el juez examinara si las disposiciones concuerdan entre sí y con las demás pruebas, estimando cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida, costumbres, y por la profesión que ejerzan; siendo rigurosa al establecer como mandato que se expliquen los fundamentos que se tengan para el rechazo de los testigos.. Mientras que, ssegún Liebman, el sistema de la valoración de la libre convicción “no significa en absoluto facultad del juez de formar su convicción de modo subjetivamente arbitrario; libertad quiere decir uso razonado de la lógica y del buen sentido, guiado por la experiencia de la vida.” (Liebman, E.T.M.d.D.P.C.. Buenos Aires, EJEA, 1980, pág. 289).

Así las cosas, observa esta alzada que, en la recurrida el sentenciador desechó las testimoniales rendidas y expuso en cada caso los motivos y la razón por la cual los desechaba bajo la libre convicción razonada, atenido a la prudencia y al buen juicio del juzgador bajo diversas hipótesis en su soberana apreciación, pues con ajustamiento al contenido del artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable pro tempore, apreció las testimoniales de acuerdo con la libre convicción razonada, señalando en cada caso el fundamento de su apreciación, a.a.e. relación con los hechos tenidos como demostrados y no demostrados en relación con la pretensión y la causal de divorcio invocada por la parte actora. En consecuencia, el juez de la recurrida dio cabal cumplimiento al contenido de la citada norma para el análisis y valoración de la prueba testimonial, al expresar en su fallo las razones por las cuales desestimó las declaraciones de los testigos promovidos por la parte actora y concordadas entre sí; cumpliendo así con el criterio reiterado del M.T. de la República, sobre las reglas de valoración, y en cuanto a que “la apreciación de la credibilidad del testigo es de la soberanía de los jueces”; siendo que a juicio de esta alzada su apreciación resulta acertada por la forma en la que fue realizado el interrogatorio y las respuestas dadas por cada uno de los testigos. (TSJ-Sala de Casación Social. Sentencia N° 99 de fecha 21 de febrero de 2002). Así se declara.

En el orden establecido con anterioridad por esta alzada para motivar, se pasa a resolver el primer punto y vistos los alegatos expuestos por la apoderada judicial de la recurrente en el primer punto de la formalización del presente recurso, que impugna la recurrida y pide la reposición de la causa por causarle indefensión, por haber admitido el a quo la renuncia a la prueba de informe a Máximisa, Casa de Valores, no constar la información completa requerida a la empresa Halliburton; omisión de lo ordenado en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dictar sentencia sin información que demuestre la capacidad económica de las partes, y dictar el fallo sin hacer pronunciamiento sobre las instituciones familiares, en especial con la obligación de manutención para la niña, se observa que respecto al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01-602 de fecha 18 de diciembre de 2001, expresó lo siguiente:

Con relación al mencionado derecho constitucional y, en general, al derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, esta Sala en sentencia del 24 de enero de 2001 (Caso Supermercado Fátima) señaló lo siguiente:

…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

.

En lo que respecta a la reposición de la causa, se trata de una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso. La jurisprudencia ha sido reiterada en cuanto a sostener que la reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas, y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera, es decir, la reposición debe perseguir como fin, evitar o reparar el gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y el interés de las partes. Así, la norma que regula esta figura se encuentra en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, y establece que: “Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

Desde este ámbito, visto que la apelante impugna la recurrida y pide la reposición de la causa por causarle indefensión, al haber admitido el a quo la renuncia a la prueba de informe a Máximisa, Casa de Valores, y no constar la información completa requerida a la empresa Halliburton; pruebas estas con las que las partes pretenden demostrar su capacidad económica, como se sabe, siguiendo las enseñanzas de Echandía, el fin de la prueba consiste en llevarle al juez el convencimiento sobre los hechos a que debe aplicar las normas jurídicas que lo regulan, es decir, la certeza de que conoce la verdad sobre ellos; en este sentido, afirma la doctrina y la jurisprudencia que el juez no debe hacer distinción en cuanto al origen de la prueba, esto se conoce como principio de adquisición o comunidad de la prueba, esto es, no interesa al proceso si llegó inquisitivamente por actividad oficiosa del juez o por a instancia de parte, y una vez que han sido aportados legalmente, su resultado “depende sólo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre.” Efectivamente, la admisión de la prueba lleva consigo su practica, sin embargo, para el citado autor en cuanto a la evacuación de la prueba expresamente señala lo siguiente:

La prueba practicada pertenece al proceso, no a quien la pidió o la adujo; de ahí que no sea admisible su renuncia o desistimiento, porque se violarían los principios de la lealtad procesal y de la probidad de la prueba, que impiden practicarla para luego aprovecharse de ella si resulta favorable, o abandonarla en el caso contrario. En un proceso dispositivo, como el civil nuestro, puede la parte que pidió una prueba desistir de su práctica, naturalmente antes que se haya practicado, aun después de haber sido decretada; pero no cuando se trata de documentos presentados con el memorial petitorio o que obraban antes del proceso, porque entonces la admisión o decreto de la prueba lleva consigo su práctica. En el proceso inquisitivo, con amplias facultades para ordenar pruebas oficiosamente o cuando se otorga para mejor proveer, la renuncia de la parte a la prueba pedida por ella y no practicada puede ser suplida por el juez si la considera útil para el esclarecimiento de los hechos. (Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, Colombia, págs. 305-306).

Al respecto, visto de actos que el promovente de la prueba de informe requerida a la empresa Máximisa, Casa de Valores, renunció a ella antes de haber sido aportada a los autos, esta alzada con fundamento en la doctrina antes citada, la cual se acoge en todo su contenido para resolver este punto, desestima lo alegado por la recurrente, más aun cuando el medio de prueba aludido no comporta la demostración de los hechos relatados en el escrito de demanda de divorcio, y menos resulta un medio útil para demostrar la causal de abandono alegada. Así se decide.

En el mismo sentido, en relación con el auto para mejor proveer mediante el cual el a quo ordenó a la empresa Halliburton suministrar información respecto a la relación laboral que pudiera tener el ciudadano A.A.F., sobre la que alude la recurrente la información fue suministrada en forma incompleta, esta alzada considera que este medio de prueba igualmente resulta irrelevante para este proceso. Así se decide.

Ahora bien, de acuerdo con lo antes dicho, analizadas las denuncias sobre las testimoniales alegadas por la recurrente, se concluye que no se observa que su derecho a la defensa esté vulnerado y mucho menos se incumplió una formalidad esencial de este proceso, toda vez que al no haber demostrado la parte actora la causal de abandono invocada, mal podría sin declararse con lugar la demanda de divorcio, hacer pronunciamiento sobre las instituciones familiares, especialmente, sobre la Obligación de Manutención para la niña, pues tal requisito sólo procede y es de obligatorio cumplimiento al momento de fallar declarando con lugar la demanda de divorcio, por lo que se desestiman los argumentos de la recurrente. Así se declara.

En consecuencia, por las razones y argumentos que anteceden, la pretensión de la parte actora, para obtener la declaratoria de disolución del vínculo conyugal que la une al ciudadano A.A.F., con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, por abandono voluntario como causal de divorcio, no puede prosperar en derecho, por cuanto no está demostrada la causal alegada. Así se declara.

Finalmente, en la formalización del recurso, pide la recurrente en caso de que no prosperar sus alegatos, la aplicación del divorcio como una solución y no como una sanción.

Al respecto, en el presente caso, importa acotar que la jurisprudencia patria en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de abril del 2009, con respecto al divorcio como una solución, ha dicho lo siguiente:

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que (…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código. En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio.

Ahora bien, para resolver la procedencia o no del divorcio como una solución, esta alzada observa que del análisis efectuado a las actas que conforman el presente expediente, se constata que la parte actora expone que la conducta de su cónyuge se encuadra en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, específicamente el abandono voluntario; quedando resuelto con anterioridad que contra tal afirmación, de las testimoniales rendidas, no está demostrada la causal alegada. En consecuencia, al no darse los presupuestos sostenidas en la doctrina de la Sala de Casación Social, para ser procedente la declaratoria del divorcio como una solución en el caso bajo estudio, se niega la aplicación en el caso de marras la jurisprudencia invocada por la parte actora; en virtud de todo lo anterior, con la presente motivación, deberá confirmarse el dispositivo de la sentencia recurrida. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte actora. 2) CONFIRMA la sentencia de fecha 28 de mayo de 2012 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 3, en juicio de divorcio incoado por la ciudadana C.E.A.U. contra el ciudadano A.A.F., mediante la cual declaró sin lugar la acción propuesta y suspendió las medidas cautelares practicadas. 3) SE CONDENA en costas a la parte apelante por haber apelado de una sentencia que se confirma en todas sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los ocho días del mes de agosto de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las tres de la tarde se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “36” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2012. La Secretaria,