Sentencia nº 402 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Noviembre de 2003

Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2003
EmisorSala de Casación Penal
PonenteBlanca Rosa Mármol de León
ProcedimientoRecurso de Casación

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

La Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, integrada por los Jueces JEAN MARSHALL BALZA, N.J.M. y T.D.J.J. G, el 4 de noviembre del año 2002 emitió los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CONDENO a los ciudadanos JOSE E.A. SALAS, J.M. ARAQUE SALAS y E.A.S., todos de nacionalidad venezolana y titulares de las Cédulas de Identidad números, 8.049252, 12.800.008 y 10.899.191, respectivamente, a cumplir la pena de UN (1) AÑO y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, como autores responsables del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 9° del Código Penal, en concordancia con el encabezamiento del artículo 484 ejusdem. Asimismo se les condenó al cumplimiento de las sanciones legales accesorias y al pago de las costas procesales, de acuerdo a lo previsto en los artículos 16 y 34 del Código Penal y artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, y;

SEGUNDO

DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en cuanto al delito de DAÑOS, previsto y sancionado en el ordinal 6° del artículo 475 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 108, en relación con el segundo párrafo del artículo 110 ejusdem, por haber prescrito y extinguido la acción penal de acuerdo al numeral 8° del artículo 48 en concordancia con el numeral 3° del artículo 318 y numeral 4° del artículo 527, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Confirmando de esta manera la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 1999 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal del Estado Mérida y corregidas las irregularidades de forma señaladas en el fallo de casación de fecha 26 de junio de 2001, que anuló la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 20 de febrero de 2001.

Los Defensores Públicos 77º y 78º, ciudadanos I.K.L.P. y E.E.P.D., respectivamente, adscritos a la Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, actuando en defensa de los imputados E.A.S. y J.M.A.S., interpusieron recurso de casación en fecha 19 de noviembre de 2002. Asimismo presentó recurso de casación, en fecha 25 de noviembre del mismo año, la Defensora Pública Penal 79º, ciudadana Marynella H.R., adscrita a la citada Defensoría, a favor del imputado JOSE E.A. SALAS.

Dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, el Suplente Especial de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público ante la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio y C. deA. a Nivel Nacional, dio contestación al recurso de casación interpuesto por los Defensores Públicos 77º, 78º y 79º de los imputados de autos.

Remitidos los autos a este Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala del expediente, y en fecha 24 de enero de 2003, le correspondió la ponencia a la Magistrada que con tal carácter la suscribe.

En fecha 13 de mayo de 2003, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, admitió los recursos de casación interpuestos por los Defensores Públicos 77º, 78° y 79°, de conformidad con lo previsto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, convocando la correspondiente audiencia oral y pública.

En fecha 26 de junio de 2003, se realizó la audiencia oral y pública, comparecieron las partes, quienes presentaron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, esta Sala pasa de seguido a decidir como a continuación se expresa:

I

DE LOS HECHOS

Los hechos que constituyen el presente juicio se iniciaron el día 14 de julio de 1997, mediante denuncia formulada por el ciudadano J.G.B.P. en la que expone, que en horas de la madrugada, dos muchachos de nombres R.P. e I.P., a quienes dejó cuidando unas matas de semilla de café variedad caturra, le dijeron que habían visto a E.A., J.A. y J.A., cuando arrancaban varias matas de café de las que habían sembrado, y que además, se habían llevado quinientas matas de la orilla del camino, metiéndolas en un costal que habían dejado allí para sembrarlas el día lunes.

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO PRESENTADO POR LOS DEFENSORES PUBLICOS DE LOS CIUDADANOS E.A.S. Y J.M.A.S.

PRIMERA DENUNCIA:

Con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian el vicio de inmotivación del fallo dictado por la Sala Accidental de Reenvío, por falta de aplicación de los requisitos exigidos en el ordinal 3° del artículo 527 ejusdem, que establece la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, por considerar que los sentenciadores de la sentencia recurrida "...se limitan enumerar cinco actuaciones procesales verificadas en el curso de la investigación de las cuales no hacen valoración alguna para acreditar el delito de Hurto...", violando de esa manera la obligación de motivar su sentencia.

SEGUNDA DENUNCIA:

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian el vicio de inmotivación por falta de aplicación de los requisitos exigidos en el ordinal 3° del artículo 527 ejusdem, que establece la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con mención a las normas legales aplicables, por considerar que los sentenciadores de la recurrida no apreciaron "...los alegatos esgrimidos por el Defensor Público Penal en el acto de informes celebrado en dicha Sala...". Sostienen que violó igualmente su deber de motivar, toda vez que la motivación exige a los jueces explicar o exponer las razones que sirvieron de sustento a la decisión judicial, "...de puntos esenciales de la defensa...".

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA DEL CIUDADANO JOSÉ E.A. SALAS

UNICA DENUNCIA:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la infracción del artículo 527 ordinal 3° ejusdem por falta de motivación, "...al no establecer la recurrida los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron para comprobar los delitos de Hurto Calificado y Daños...". Al respecto alega que "...el sentenciador se limita a copiar cada uno de los elementos probatorios, para finalmente concluir que quedó comprobado el delito de Hurto Calificado y Daños ... sin ningún tipo de análisis ni valoración...".

La Sala para decidir observa:

Después de analizados los recursos propuestos por los defensores públicos de los imputados, esta Sala de Casación entra a resolverlos en forma conjunta, dado que las denuncias guardan íntima relación, en virtud de haberles atribuido a la recurrida el mismo vicio de falta de aplicación del ordinal 3° del artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la falta de motivación.

Al respecto se observa, que la Sala Accidental Segunda de Reenvío de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, al emitir su fallo se basa en los requisitos exigidos en el artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que dictará sentencia tomando en consideración la valoración de las pruebas conforme a las normas del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, en la sentencia recurrida, no se desconoce por completo el sistema de apreciación y valoración de las pruebas que el derogado régimen procesal establecía, cuando por ejemplo, quedó acreditado que los imputados, ciudadanos “...E.A., J.A. y J.A., se llevaron las mencionadas matas de café; la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 279 del Código de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 267 ejusdem, por cuanto los testigos de referencia corroboran lo afirmado por el denunciante...". Del mismo modo se evidencia cuando atribuye plena prueba en la autoría y responsabilidad penal de los imputados, en el hecho de que llegaron "...a eso de la una de la madrugada, dañaron las matas de café y otras se las llevaron en unos sacos...", al valorar las declaraciones de dos testigos hábiles contestes, de conformidad con lo establecido en el artículo 261 del citado Código de Enjuiciamiento Criminal.

Ahora bien, el citado artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: "La sentencia que se dicte conforme a lo dispuesto en los artículos precedentes contendrá: ... ordinal 3°.: La exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con mención de las normas legales aplicadas"; esto quiere decir que la misma debe recoger en párrafos perfectamente delimitados los hechos que el tribunal consideró efectivamente probados, explicando los elementos de prueba que hayan tomado en cuenta para ello, con todas las circunstancias de tiempo, lugar, modo y expresión de la participación concreta de los acusados, las circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes que hayan apreciado, y la calificación jurídica que confiera a los hechos probados y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que decidan apreciar.

De lo expuesto en la denuncia por los recurrentes, se evidencia que la razón les asiste cuando alegan el vicio de falta de motivación, porque si bien es cierto que dicho fallo realiza una motivación conforme a los hechos, la misma no es suficiente para satisfacer la explicación jurídica que se debe dar.

El sentenciador, a los fines de demostrar la responsabilidad de los imputados, enumeró las pruebas cursantes en autos, constituidas éstas por la denuncia interpuesta por el ciudadano J.G.B.P., sin otorgarle la valoración correspondiente a las declaraciones de los ciudadanos I.J.P.M. y R.P.M., acta de inspección ocular y avalúo prudencial. Con lo anterior, en la parte de la sentencia que denomina "Los Fundamentos de Derecho", da por comprobado los delitos de Hurto Calificado y Daños, previstos y sancionados en los artículos 455 ordinal 9° y 475 ordinal 6° del Código Penal, en los que establece los siguientes hechos: "...queda ciertamente demostrado el hurto de las matas de café y el daño a otras, propiedad del ciudadano J.G.B.P., las cuales habían sido dejadas por éste en la orilla del camino, en todos los patios, en la Finca San Felipe...", y con ello dice dejar establecidas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales fueron cometidos los hechos.

Seguidamente, se observa la comparación que hace el sentenciador de algunas pruebas ya establecidas, en las que sólo a dos de ellas le otorga el correspondiente valor probatorio, (las cuales ya fueron mencionadas al inicio de esta sentencia), labor que realiza sin llegar a plasmar el proceso intelectual que lo condujo a tomar esa decisión.

Lo mismo ocurre en la parte que denomina "Alegatos de la Defensa", referido a aquellos expuestos en el acto de informes en el que la defensa dice: "...que en el transcurso de la investigación se demostró que la familia Araque es la propietaria del terreno donde fueron sembradas las plantas objeto del presente juicio, lo cual consta con las copias certificadas del documento de la finca y de la acción interdictal". El análisis que el sentenciador hace al respecto, no satisface el estudio de los elementos de convicción procesal necesarios para que los acusados y las demás partes conozcan las razones de una sentencia justa e imparcial, más aún, cuando dicho alegato es considerado como punto esencial por la defensa.

La recurrida, arriba a la convicción de la participación directa de los acusados en los delitos de hurto calificado y daños, del cúmulo de pruebas existentes; no obstante, tal como lo señalan los impugnantes, el sentenciador no expresó las razones de hecho y de derecho fundamento de su decisión condenatoria. En efecto, el juzgador omite la expresión de las razones por las cuales consideró que de las pruebas señaladas se desprende la culpabilidad de los acusados.

Los elementos de convicción señalados por el sentenciador, son demostrativos del elemento objetivo del tipo imputado, más no del elemento subjetivo, inmerso en la ilicitud que exige la referida norma. Este aspecto subjetivo del injusto típico no fue analizado en el fallo impugnado. La demostración de esta vertiente subjetiva resulta indispensable, tanto en el ámbito de los tipos de injusto doloso (conocer y querer), como en aquellos de injusto típico culposo (imprudencia, negligencia, impericia, etc.).

El sentenciador, como se ha dicho, ha debido establecer los hechos probados, previa la comparación y análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción procesal. La razón de lo anterior obedece a que la motivación, propia de la función judicial, no debe ser una enumeración material o incoherente de pruebas ni una reunión heterogénea de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por elementos diversos que se eslabonen entre sí que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara de la decisión que descansa en ella. Es necesario por tanto, discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos, y finalmente establecer los hechos de ella derivados, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley.

La manera en que arribó el juez a su conclusión al declarar la culpabilidad de los imputados, vulnera el deber que tiene todo juez de relacionar de manera material y directa los hechos constitutivos del delito con todos los elementos probatorios, además de violar el derecho que tiene todo ciudadano a conocer por qué se le condena o absuelve, mediante una explicación en la que debe constar lo aparentemente disímil, lo inútil, lo falso, para esclarecer lo dudoso.

En este sentido, el fallo recurrido no alcanza a satisfacer las exigencias del artículo 527 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; por consiguiente, la Sala encuentra procedente declarar con lugar la denuncia interpuesta por falta de motivación, y la declaratoria de nulidad de dicho fallo. Así se declara.

DECISION Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la Defensa Pública de los ciudadanos JOSE E.A. SALAS, J.M.A.S. y E.A.S.; ANULA la sentencia dictada en fecha cuatro de noviembre de 2002 por la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas; y ORDENA remitir el expediente al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Unico del artículo 4° de la Resolución No. 284 del 4 de Abril del año 2000, dictada por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial para que éste, a su vez, lo remita previa distribución a una de las Salas Accidentales del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, a fin que se dicte una nueva sentencia prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad.

Publíquese, regístrese y remitase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 11 días del mes de noviembre de dos mil tres. Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

A.A.F.

El Vicepresidente,

R.P. Perdomo

La Magistrada Ponente,

B.R.M. deL.

La Secretaria Accidental,

J.M.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 03-0017

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor A.A.F. considera necesario salvar su voto por las razones siguientes:

La Sala de Casación Penal consideró que la motivación del fallo recurrido es insuficiente “para satisfacer la explicación jurídica que se debe dar”. También estimó que hubo falta de valoración de algunas pruebas y que al realizar la comparación de las mismas “los juzgadores omitieron plasmar el proceso intelectual que lo (sic) condujo a tomar esa decisión”.

Sin embargo, considero que la Sala de Casación Penal anuló la sentencia dictada por la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sin dejar sentado en el fallo las razones que justificaban la declaratoria con lugar del recurso de casación. Dicho extremo sí se hubiese cumplido con el señalamiento del contenido y relevancia de las pruebas supuestamente omitidas.

Por otra parte, la sentencia de la Sala de Casación Penal expresó en la parte motiva lo siguiente:

...Los elementos de convicción señalados por el sentenciador, son demostrativos del elemento objetivo del tipo imputado, más (sic) no del elemento subjetivo, inmerso en la ilicitud que exige la referida norma. Este aspecto subjetivo del injusto típico no fue analizado en el fallo impugnado. La demostración de esta vertiente subjetiva resulta indispensable, tanto en el ámbito de los tipos de injusto doloso (conocer y querer), como en aquellos de injusto típico culposo (imprudencia, negligencia, impericia, etc.).

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Es necesario salir al paso de semejante criterio antijurídico porque lo considero nocivo en grado superlativo y perfecta patente de impunidad pues, así, sería muy fácil exculpar la inmensa mayoría de los delitos e incluso los más graves: ha poco (sentencia N° 179 del 13 de mayo de 2003, exp. N° 01-591) ese mismo criterio basó una sentencia -contra la que también salvé el voto pero no tuve tiempo de expresar estos pareceres- que favoreció a unos poderosos narcotraficantes en un caso concerniente a una gigantesca (dos toneladas) cantidad de cocaína.

En efecto, asegura la sentencia que “Los elementos de convicción señalados por el sentenciador, son demostrativos del elemento objetivo del tipo imputado, más (sic) no del elemento subjetivo, inmerso en la ilicitud que exige la referida norma”.

Más allá de que los tipos penales o criminosos no son, constituyen o expresan normas o principios generales (como “No matar”, “No hurtar”, “No secuestrar”, “No traficar con drogas”, “No asaltar” y un largo etcétera) sino que las desarrollan en disposiciones específicamente pormenorizadas y que por lo tanto son, constituyen o expresan todo lo contrario de aquellos principios generales o normas, es necesario, insisto, aclarar algunos conceptos que distorsionan por completo la ortodoxia penal.

A ese “elemento subjetivo” que invoca la sentencia de la cual discrepo, se le dio máxima importancia con la teoría finalista de H.W. (y se le dio preponderancia también con la filosofía de los valores de NICOLAI HARTMANN) y ya en una obra mía publicada en 1994 escribí que dicha teoría daba un amplio margen al error de prohibición. Y en otra obra mía de 1995 (“Delitos Cambiarios”) opiné lo siguiente:

MATERIA PROPICIA PARA EL ERROR DE PROHIBICIÓN

En el moderno Derecho Criminal, para cometer delito es indefectible tener conciencia de lo que se hace, o sea, entender la conducta desplegada; pero no sólo en relación con los hechos, sino también cuanto al Derecho, es decir, respecto a comprender aun de modo profano que se va contra la ley. Pues bien: una representación cabal tanto de los hechos como del Derecho (lo último en términos de significación antijurídica) se dificulta en la medida que los hechos y el régimen legal a ellos aplicable sean muy complejos. Tal ocurre en la realidad fáctica del intrincado mundo de las divisas, entre otras razones porque al controlarse su cambio lo que ayer aceptaban las normas de cultura y la sociedad loaba, hoy es delito y mañana podría no serlo. Y la normativa aplicable es abstrusa, además de por otras causas porque debe (no hay otra manera) operar con tipos abiertos o en blanco, que habrán de ser completados por disposiciones administrativas, por lo cual confluirán leyes abstractas, decretos del Ejecutivo y acaso circulares del Banco Central. Todo esto puede conducir al error.

Error que aun siendo acerca de la propia ley penal puede significar la irreprochabilidad del actor si recayó en una disposición extrapenal o administrativa que, aunque colme el tipo penal, no tiene índole penal en sentido estricto. Se trata del error de prohibición: si no se sabe que se viola la ley no hay antijuridicidad (lo contrario a "jurídico") ni por consiguiente delito. Tal ignorancia se puede deber a que se crea obrar "jure" o ejerciendo un verdadero derecho. El error de prohibición incide más en el Derecho Penal Económico que en el Derecho Penal clásico u ordinario y, así, tiene propensión a valer en juicios sobre delitos bancarios también. Mas hay que subrayar que dicho error es de difícil demostración por el nivel de preparación de quienes serán investigados por la supuesta comisión de unos y otros, sobre todo cuando sus actividades no sean ocasionales sino habituales

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Hay que abominar la responsabilidad penal objetiva. Hay que hacer primar la responsabilidad subjetiva traducida primero en la imputabilidad o evidente presupuesto de la culpabilidad y, después, en un juicio de reproche formulable en cuanto el acusado haya entendido y querido lo que hizo y haya sabido que tal estaba prohibido y aun así lo quiso cometer a sabiendas de su antijuridicidad. Un Estado social de Derecho y de Justicia, como lo manda la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y como lo mandan los cánones del moderno Derecho Penal liberal, no debe prescindir del concepto de la función social del Derecho y aceptar que hay circunstancias que influyen sobre la conciencia y conocimiento del reo en relación con el hecho del cual se le acusa.

Ese conocimiento habrá de recaer, por una parte y en principio, sobre lo que hace el agente y por ende sobre los presupuestos fácticos y si ese conocimiento no existe se origina el error sobre los hechos, lo que se conoce con la clásica denominación de “error facti” o con la ahora usadera de “error de tipo”. También habrá de recaer, en un segundo y más profundo nivel del conocimiento, en lo prohibido de su proceder y, por consiguiente, en la antijuridicidad de tal proceder. Si este conocimiento no existe se origina el error sobre Derecho (denominación clásica) o error de prohibición (más reciente denominación).

El aúreo principio de culpabilidad (Nulla poena sine culpa) implica que no hay delito ni pena sin culpabilidad. Y sólo se honra ese principio libertario si se aceptan esos errores como exculpatorios o motivos de inculpabilidad si son invencibles.

Pero hasta hoy toda la doctrina nacional e internacional ha rechazado de modo pacífico y en una sola voz el pretenso error craso o burdo, real o ficto o fingido o simulado para burlar el Derecho Criminal y hacer triunfar la impunidad e injusticia.

Y éste es el caso exacto del presente juicio y de la sentencia contra la cual me manifiesto: ¿cómo se va a pretender que los reos no sabían lo que hacían? ¿Cómo se puede argüir que no sabían que eso estaba prohibido? La prohibición de robar y hurtar es pública y notoria. El derecho de propiedad privada es un derecho natural. Incluso si un solitario no hubiera sabido nunca que alguna ley prohíbe quitar a otro lo suyo, lo sabría. Lo sabría porque siente (y quizá y sin quizá este sentimiento es lo más importante del tema aquí tratado) lo injusto de semejante actuación. Entonces ¿cómo va a pretender esta sentencia que en este caso “Los elementos de convicción señalados por el sentenciador, son de mostrativos del elemento objetivo del tipo imputado, más (sic) no del elemento subjetivo, inmerso en la ilicitud que exige la referida norma”?

En este caso unos ciudadanos entraron a sabiendas a un inmueble ajeno, arrancaron muchas matas de café y se las llevaron. Es todo y bastante al respecto.

Esos ciudadanos reprodujeron a plenitud el tipo del delito de hurto. Y contra esto solamente se puede alegar (y nunca se alegó ni por los procesados ni por sus abogados ni por la sentencia de la que difiero) que esos ciudadanos cayeron en uno de los errores que suprimen la culpabilidad. Pero además todas las teorías jurídicas (incluso la finalista termina por hacerlo) dan por conocido el Derecho o reconocen una presunción al respecto. Y habría que concluir en que los reos tuvieron la creencia invencible de estar actuando lícitamente. Pero esto sería como querer ver la cuadratura del círculo.

Lo contrario es pretender que a todo enjuiciado por un delito se le practique una trepanación del cráneo para descubrir en el cerebro una leyenda como ésta: “A ciencia y conciencia sí deseo con la mayor intensidad cometer los hechos constitutivos de este delito”.

No se debe propiciar la impunidad al socaire de alguna desorbitada concepción pseudopsicológica que, de paso, arrumba todos los fundamentos del Derecho Criminal y también promueve el ocultismo en la ciencia penal.

En la acción humana, al la persona escoger su fin, en una acción de retroceso (según enseña WELZEL) marcha a ordenar la constelación causal y los medios a la obtención de ese fin. Es como hacen, por ejemplo, los operadores aéreos que desde un aeropuerto van atrayendo hacia allá a los aviones. Entonces: cuando el hombre se fija una meta, en una operación de retroceso va escogiendo los medios causales y los va dirigiendo a ese fin, que es lo que WELZEL, padre del finalismo (que por lo demás inspiró a BETTIOL, que es el padre del teleologismo en Italia), señala como los efectos "concomitantes": uno no solamente quiere el fin último o el "telos", sino que también quiere los efectos concomitantes.

Creo útil citar al padre del finalismo (el genial iuspenalista alemán H.W.) y con posterioridad a su prestigiosísimo paisano JESCHECK.

... La voluntad final, como factor que configura objetivamente el acontecer real, pertenece, por ello, a la acción. 1) La dirección final de una acción se realiza en dos fases, que en las acciones simples se entrecruzan: a) la primera transcurre completamente en la esfera del pensamiento. Empieza con: A) la anticipación del (el proponerse el) fin que el autor quiere realizar. A ello sigue -a partir del fin- B) la selección de los medios necesarios para su realización: el autor determina, sobre la base de su saber causal y en un movimiento de retroceso desde el fin, los factores causales que son necesarios para la consecución del mismo, incluso aquel movimiento corporal con el que puede poner en marcha toda la cadena causal (medios de la acción). Este proceso mental ‘de retroceso’ porque el fin está ya determinado y desde é1 se lleva a cabo la selección de los factores causales necesarios como medios de la acción. Ahora bien, los factores causales elegidos como medios van siempre unidos a otros efectos además del fin perseguido. El fin representa sólo un sector de los efectos de los factores causales puestos en movimiento. Por ello, el autor, en la selección de los medios tiene que considerar también los efectos concomitantes, que van unidos a los factores causales elegidos, como la consecución del fin. Este proceso mental no se realiza ya hacia atrás, desde el fin, sino hacia adelante, desde el factor causal elegido como medio hacia los efectos que tiene o puede tener. La consideración de los efectos concomitantes puede inducir al autor a reducir los medios elegidos hasta el momento, a elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos, o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos. La voluntad de la acción, dirigida a la realización del fin, se dirige aquí también, al mismo tiempo, a evitar los efectos concomitantes. Por otra parte, la consideración de estos efectos puede dar lugar a que el autor incluya en su voluntad la realización de los mismos, bien porque considera segura su producción en caso de utilizar estos medios, o bien porque cuente al menos con ella. En ambos casos la voluntad final de realización comprende también los efectos concomitantes. b) De acuerdo con la anticipación mental del fin, la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes, el autor lleva a cabo su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a un plan, los medios de la acción anteriormente elegidos (factores causales), cuyo resultado es el fin junto con los efectos concomitantes que han sido incluidos en el complejo total a realizar. La segunda fase de la dirección final se desarrolla en el mundo real. Es un proceso causal en la realidad, dominado por la determinación del fin y los medios en la esfera del pensamiento. Si no se logra el dominio final en el mundo real -por ejemplo, el resultado no se produce por cualquier causa- la acción final correspondiente queda sólo intentada. 2) Es preciso tener en cuenta, a este respecto, que sólo han sido producidas finalmente aquellas consecuencias a cuya realización se extendía la dirección final. Este es siempre el caso en el fin y en los medios; en los efectos concomitantes, en la medida en que el autor había contado con su producción y los había incluido, por ello, en su voluntad de realización. Todos los demás efectos (concomitantes), que no estaban comprendidos en la voluntad final de realización, porque el autor no había pensado en ellos, o había confiado en que no se produjeran, se realizan de un modo puramente causal.

La enfermera que, sin sospechar nada, pone una inyección de morfina demasiado fuerte, de consecuencias mortales, realiza, sin duda, una acción final de inyectar, pero no una acción final de matar. -El que para ejercitarse, dispara contra un árbol, detrás del cual se encuentra un hombre -al que no ve- y mata a este hombre, hace sin duda, un disparo final de entrenamiento, pero no realiza una acción final de matar. -En ambos casos, la consecuencia ulterior, no querida (la muerte), ha sido producida de un modo causal, ciego, por la acción final. La finalidad no debe ser confundida, por ello, con la mera 'voluntariedad'. La voluntariedad, significa que un movimiento corporal y sus consecuencias pueden ser reconducidos a algún acto voluntario, siendo indiferente qué consecuencias quería producir el autor. En este sentido, la enfermera y el tirador, en los casos mencionados, realizan también ‘actos voluntarios’, si se hace mentalmente abstracción del contenido de su voluntad. Si se quiere comprender, sin embargo, la acción, más allá de su característica (abstracta) de la mera voluntariedad, es decir, en su forma esencial, concreta, determinada en su contenido, sólo es posible lograrlo mediante la referencia a un determinado resultado querido. El acto voluntario de la enfermera es sólo final en relación con la inyección, el del tirador en relación con alcanzar el árbol, pero ninguno de los dos respecto a la muerte de un hombre. A la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas; sin ella queda sólo la voluntariedad, que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado. No hay, por ello, acciones finales en sí, o ‘en absoluto’, sino sólo en relación con las consecuencias comprendidas por la voluntad de realización. Esta relación con determinadas consecuencias producidas voluntariamente es la que caracteriza a una acción final, por ejemplo, como ‘construir’, ‘escribir’, ‘matar’, ‘herir’, etc. A este respecto es indiferente, para el sentido de la acción final, que la consecuencia producida voluntariamente represente, en la estructura total de la acción, el fin deseado, el medio utilizado, o incluso un mero efecto concomitante, comprendido por la voluntad de realización. Una acción final de matar se da no sólo en caso de que la muerte fuera el fin de la conducta voluntaria, sino también cuando era el medio para un fin ulterior (por ejemplo, para heredar al muerto), o si era un efecto concomitante comprendido por la voluntad de realización (por ejemplo, la muerte por asfixia de X en el caso antes mencionado). Una acción final puede tener, por ello, un sentido múltiple, por su relación con las diferentes consecuencias producidas voluntariamente. Así, la acción del ejemplo antes mencionado es: en relación con el fin perseguido, una lesión de la propiedad; en relación con el medio utilizado, una privación de libertad; y en relación con el efecto concomitante, producido para lograr el fin, una acción de matar". (WELZEL: El Nuevo Sistema del Derecho Penal, Ed. Ariel, 2da. Edición, Barcelona, 1964, 26 s.).

Y JESCHECK:

"Intención significa que el autor persigue la acción típica o, en su caso, el resultado requerido por el tipo. En la intención domina, pues, el factor de voluntad del dolo... Caracteriza a la intención el hecho de que el autor ordena su comportamiento según la meta propuesta y actúa interesado en alcanzarla. En cambio, resulta indiferente que enjuicie el resultado como seguro o sólo como posible... La intención del autor sólo puede referirse a algo futuro... Pero, generalmente, la intención debe entenderse en el sentido de voluntad dirigida a una meta... Se llama finalidad (capacidad de conducción) a la aptitud del hombre de prever el curso de las cosas, anticipar mentalmente procesos causales y conducir los hechos hacia una meta mediante su propia actuación... (En sentido estricto, puede entenderse como finalidad la voluntad regida por la representación de la meta que conduce a ésta los hechos. En Derecho Penal ello llevaría a identificar la finalidad con la intención, excluyendo, en cambio, el dolo directo y el eventual, ya que en éstos no se persigue la realización del tipo. En un sentido algo más amplio es final toda actuación determinada de algún modo por la capacidad de conducción del curso causal, puesto que en todo caso implica la existencia y realización del poder de influencia en el rumbo de las cosas. Según esto, la finalidad debería caracterizarse jurídico-penalmente como intención y dolo directo, mientras que el dolo eventual y la culpa consciente resultarían excluidas en cuanto supuestos de incertidumbre. Existe un sentido todavía más amplio de finalidad, que consiste en su equiparación al dolo. Incluso el dolo eventual se concibe, entonces, como expresión de finalidad, puesto que en é1 el autor introduce en las bases de su decisión de actuar la producción de las consecuencias secundarias en sí mismas no deseadas o indiferentes y, pese a ello, conduce su actuación a la meta deseada. Por último, la finalidad puede entenderse en su sentido más amplio, como equivalentes de actuación consciente e incluyendo, por tanto, a la culpa consciente, pues cuando se actúa con conciencia de las consecuencias típicas reconocidas al menos como posibles, las mismas no se causan ya ciegamente, sino que constituyen el producto de un suceder conducido por el hombre. Mediante la actuación consciente de las posibles consecuencias vienen a reconocerse éstas, en todo caso, como resultados concebibles de la causalidad conducida y puesta en marcha por el mismo hombre). Parece correcto entender la finalidad como comportamiento voluntario consciente...

. (JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, I, 402, 403, 410 y 411).

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha “ut-supra”.

El Magistrado Presidente de la Sala,

A.A.F. Disidente El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

R.P. PERDOMO

La Magistrada,

B.R.M.D.L. La Secretaria de la Sala acc;

J.M.

Exp. Nº 03-0017

AAF/sc.

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