Sentencia nº 18 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 13 de Junio de 2001

Fecha de Resolución13 de Junio de 2001
EmisorSala Plena
PonenteRafael Pérez Perdomo
ProcedimientoAntejuicio de mérito

SALA PLENA

MAGISTRADO PONENTE Dr. R.P. PERDOMO

En fecha 20 de diciembre de 2000 fue presentada, ante este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, solicitud de antejuicio de mérito propuesta por la ciudadana E.C.R., quien es venezolana, abogada y con cédula de identidad número 799.926, actuando en su propio nombre, contra el ciudadano H.F.S.F., Gobernador del Estado Carabobo, por la comisión de los delitos de difamación e injuria, perpetrados en forma continuada y previstos en los artículos 444 y 446, en relación con el 99, del Código Penal.

Señala la solicitante que el ciudadano Gobernador, en declaraciones ofrecidas a los distintos medios de comunicación social, tanto regionales como nacionales, la ha señalado como persona “corrupta”, en sus actuaciones como Juez Temporal de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal de la referida entidad federal. Agrega, además, que en ruedas de prensa y en conferencias, el alto funcionario le ha atribuido a los jueces de Control (entre los cuales se incluye), la inseguridad existente en la región por la irresponsable liberación de delincuentes con antecedentes y prontuarios policiales. Semejantes imputaciones, en criterio de la accionante, la han expuesto al desprecio y al odio público. Igualmente atribuye al Gobernador las expresiones publicadas en el Diario Notitarde, edición correspondiente al día 06 de noviembre de 2000, donde incita a los jueces que dejen de disfrazarse de santos y de utilizar la investidura de profesores de alguna Universidad de prestigio del país, lo cual, piensa, indirectamente la involucran a ella por encontrarse entre estos docentes.

Con base en los hechos antes narrados considera la peticionaria que el Gobernador ha incurrido en los delitos de difamación e injuria y, por ello, pide sea admitida la acusación contra dicho funcionario y se proceda a la apertura del correspondiente antejuicio de mérito.

La solicitante acompaña, como fundamento de su querella, ejemplares de los Diarios Notitarde, ediciones correspondientes a los días 4 y 5 de octubre, 6, 21, 23, 26, 27 y 29 de noviembre de 2000 y de El Carabobeño, de los días 21, 27, 28 y 29 de septiembre, 2, 5 y 9 de octubre del mismo año.

En fecha 20 de diciembre de 2000, se dio cuenta del recibo de la referida solicitud ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y correspondió la ponencia a quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

La Sala, para decidir, observa:

Establece el artículo 266, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre las atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, la de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento, entre otros altos funcionarios, de los Gobernadores y Gobernadoras de los Estados. Por su parte, el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal prescribe que corresponde al máximoT., declarar, previa querella del Fiscal General de la República, si hay o no mérito para el enjuiciamiento de tales funcionarios y el artículo 30 ejusdem autoriza, igualmente, al Fiscal General para solicitar la declaratoria de haber lugar al enjuiciamiento de estos elevados personeros del Estado.

Las mencionadas disposiciones no hacen ningún distingo, respecto al antejuicio de mérito, en relación a si se trata de delitos de acción pública o de aquellos que, igualmente violatorios de un interés público, la ley reserva su enjuiciamiento a los particulares agraviados. Ello significa que el referido procedimiento previo sólo puede ser instaurado por el ciudadano Fiscal General de la República, adelantando, por supuesto, la investigación de los hechos, la determinación de las circunstancias que puedan influir en su calificación, la responsabilidad de los autores o partícipes (artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal), todo previo cumplimiento de las garantías de la comparecencia del acusado y del conocimiento claro y específico, por parte de éste, de los hechos punibles que se le atribuyen (artículos 122 y 127 ibídem), para que pueda, en esta forma, ejercer a plenitud, el derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución). Así lo ha reconocido este Supremo Tribunal, en sentencia dictada con ponencia del Doctor A.A.F.: “La Sala estima necesario dejar sentado que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, el antejuicio de mérito es un procedimiento penal especial que, instaurado en virtud de la querella del Fiscal General de la República y conducido por el principio del contradictorio, tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se refiere el ordenamiento constitucional de la República; que la disciplina normativa acerca del antejuicio de mérito debe ser interpretada a la luz del nuevo orden constitucional; que la querella fiscal debe fundarse en prueba suficiente, motivo por el cual su instauración debe ser precedida por una actividad de investigación, conducida por el Ministerio Público, durante cuyo desarrollo debe respetarse íntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa, a tenor de la disposición prevista en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la forma y condiciones previstas en los artículos 313 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y que el juicio sobre la prueba debe constituir el fundamento principal de la determinación acerca de si hay o no mérito, es decir, acerca de si hay o no lugar al enjuiciamiento” ( Sent. 04-07-2000, caso L.M.).

No ocurría lo mismo durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, según el cual el trámite podía ser iniciado, no sólo por el Ministerio Público, sino también por acusación de cualquier particular, mediante la información conocida como de nudo hecho, levantada ante cualquier Juez y a costa del solicitante (artículo 374 del referido Código). Según esta legislación debía pasársele al acusado compulsa de la querella y de la documentación a la misma acompañada (artículo 369 ejusdem), con el objeto de instruir al acusado para la presentación de su informe (artículo 378 del mismo Código), en un pseudo procedimiento levantado inaudita parte.

El artículo 146 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pronuncia en el mismo sentido antes referido, o sea, la obligación de acompañar a la querella los documentos, testimonios, informaciones de nudo hecho y otros medios de prueba, destinados a acreditar los hechos punibles sobre los cuales versará el juicio. Este procedimiento fue derogado por el vigente Código Orgánico Procesal Penal al eliminar semejante tramitación y, de manera expresa, por el artículo 501, in fine.

Conviene señalar, no obstante, que si en el procedimiento inquisitivo de entonces se atisbaban, como se ha señalado, ciertas garantías para una defensa mediática del acusado, resultaría absurdo pretender que el Tribunal Supremo de Justicia, con el nuevo sistema judicial, de máximas garantías para el acusado, privilegie al acusador en causas de acción privada por sobre las de acción pública, abriendo en aquéllas, de oficio, el nudo hecho de otrora, pero no ante cualquier juez, sino ante el más alto Tribunal de la República.

El acceso a la jurisdicción, principio de jerarquía constitucional, demanda, en ocasiones, el cumplimiento de determinados requisitos, legalmente establecidos, que condicionan el ejercicio de la acción penal. Son los denominados presupuestos procesales o requisitos de procedibilidad. No se trata, empero, de meras formalidades, intrascendentes e inútiles, destinadas a obstaculizar el principio, igualmente fundamental, de la tutela judicial efectiva. Al contrario, se trata de un procedimiento especial llamado de “garantías reforzadas” (Prieto Castro, 1987), tendente a garantizar la incolumidad de la función pública de ataques, a veces infundados y temerarios, por parte de personas interesadas.

Resulta pertinente señalar, en razón de lo expuesto, que quien pretenda el enjuiciamiento de un alto funcionario, por un delito de acción privada, tendrá que solicitar la colaboración del ciudadano Fiscal General de la República para la apertura del trámite (artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal), siendo de la exclusiva competencia de éste, de acuerdo al resultado obtenido y en caso de que lo considere conducente, solicitar o no el enjuiciamiento del alto funcionario. En consecuencia, de conformidad con el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente remitir los recaudos al ciudadano Fiscal General de la República a los fines consiguientes.

DECISION

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ordena remitir el expediente al ciudadano Fiscal General de la República a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a los trece días del mes de junio del año dos mil uno. Años: 191º de la Independencia y 142º de la Federación.

El Presidente

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Primer Vicepresidente, EL Segundo Vicepresidente

FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ O.A. MORA DIAZ

Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO J.M. DELGADO OCANDO

L.I. ZERPA A.J.G.G.

A.A.F. R.P. PERDOMO

Ponente

A.R. JIMÉNEZ C.O. VÉLEZ

ALBERTO MARTÍNI URDANETA J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

Y.J. GUERRERO R.H. UZCATEGUI

L.M.H. B.R. MÁRMOL DE LEON

A.R. VALBUENA CORDERO

La Secretaria,

O.M. DOS S.P.

RPP/jz

Exp. No. AA10-L-2000-000193

Quien suscribe, Magistrado L.M.H., deplora tener que salvar su voto por disentir de sus honorables colegas en el fallo que antecede, en el cual se declaró inadmisible la solicitud de antejuicio de mérito propuesta por la ciudadana E.C.R. contra el ciudadano E.F.S.F., Gobernador del Estado Carabobo. Las razones en las cuales se fundamenta mi disidencia se resumen en lo siguiente:

El criterio jurisprudencial plasmado en el fallo del cual respetuosamente disiento, una vez que fija como marco normativo el contenido de los artículos 266, numeral 3 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 377 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal, atinentes a la competencia de este Alto Tribunal para declarar la existencia o no de méritos para el enjuiciamiento de altos funcionarios entre los cuales se encuentran los Gobernadores de Estados, así como a la exigencia de la previa querella por parte del Fiscal General de la República como presupuesto procesal para que este Alto Tribunal se pronuncie en relación con tales méritos, concluye que el procedimiento de antejuicio de mérito sólo puede ser instaurado por el ciudadano Fiscal General de la República, al partir de la premisa de que, del análisis de las precitadas disposiciones se desprende que no existe ninguna diferenciación en cuanto a si se trata de delitos de acción pública o acción privada, conforme a la clásica distinción que atiende al sujeto que ha de conducir la iniciativa del enjuiciamiento.

Ahora bien, en mi criterio, tal interpretación obedece a análisis que pone el acento excesivamente en el elemento literal de la norma contenida en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra la intervención del Fiscal a los efectos de la presentación de dicha querella previa a la declaratoria de admisibilidad del antejuicio de mérito, y deja de lado la necesidad de que en el proceso hermenéutico-jurídico, los dispositivos legales deben ser analizados bajo una perspectiva sistemática, que integre de manera racional las normas pertinentes de todo el ordenamiento constitucional y penal vigente. En ese sentido, resulta necesario recordar que, a lo largo de todo el sistema jurídico penal venezolano contenido en diversos instrumentos como el Código Penal y el propio Código Orgánico Procesal Penal, así como en la doctrina, se encuentra presente la distinción teórica entre los distintos delitos en función del tipo de acción al que corresponden, esto es, delitos de acción pública o de acción privada, o lo que es igual, en función de la iniciativa del sujeto que impulsa el proceso. Con relación a los primeros, la legitimación para intentar el proceso penal le corresponde al Ministerio Público, mas en los segundos, en término generales, la legitimación de los particulares -fundamentalmente los afectados por el presunto hecho dañoso- es aceptada por la doctrina procesal, y por la legislación venezolana.

En ese orden de ideas, es preciso dilucidar la correcta articulación de las normas contenidas en los artículos 266, numerales 2 y 3, y 285 de la Constitución con el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, en los términos establecidos en el artículo 26 constitucional.

Las normas constitucionales antes mencionadas disponen:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

[...]

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

[...]

“2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa, previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.

3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los integrantes de la Asamblea Nacional o del Propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.

[...]

“Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley

.

5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

[...]

Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la ley

.

Por otra parte, establece el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 377. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República.

(subrayado nuestro).

La cuestión planteada se centra entonces en determinar si únicamente corresponde al Fiscal General de la República iniciar el trámite del antejuicio de mérito (es decir, el proceso destinado a determinar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República y demás altos funcionarios mencionados en las normas antes citadas), tal como parece derivarse de lo establecido en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, independientemente de la naturaleza pública o privada de la acción penal subsiguiente correspondiente a cada tipo delictual en particular (que resulta ser el criterio de la mayoría sentenciadora) o si, por el contrario, pueden otros ciudadanos incoar el mencionado proceso del antejuicio de mérito, en beneficio de su derecho de acceder a los órganos de administración de justicia en defensa de sus derechos e intereses, y, si ello es así, en qué casos pueden hacerlo.

El anterior punto se presenta de vital importancia, pues el antejuicio de mérito constituye una prerrogativa procesal que la Constitución otorga a determinadas personas en razón de las altas funciones que desempeñan, y que se traduce en la necesidad de un pronunciamiento previo, determinante para la procedencia o no del juicio penal correspondiente. En ese sentido, entiende quien disiente que la interpretación literal y aislada del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal atenta contra el derecho garantizado en el artículo 26 del texto Constitucional de 1999, esto es, la posibilidad que tiene todo habitante de la República de acudir ante los órganos del Poder Judicial en defensa de sus derechos e intereses y a la tutela judicial efectiva de estos derechos e intereses.

Ciertamente, si se afirmara que sólo el Fiscal General de la República puede interponer la querella del antejuicio de mérito, entonces los ciudadanos, víctimas de los delitos que puedan cometer los altos funcionarios que gozan de este beneficio procesal, estarían impedidos de acudir independientemente ante los órganos Tribunales competentes en defensa de sus derechos e intereses, para lograr la prosecución del delito cometido, independientemente de la naturaleza pública o privada del mismo, y sería necesaria en ese caso, la intervención previa del Fiscal General de la República para el inicio de un antejuicio de mérito, limitándose así -indebidamente- el acceso de estas personas a los órganos de administración de justicia, y además, se llegaría a resultados ilógicos, incompatibles con las normas constitucionales que rigen la materia. Lo antes señalado impone entonces, una reinterpretación del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal consecuente con el texto constitucional.

En apoyo a lo antes razonado, hay que señalar, en primer lugar, que de acuerdo con lo estatuido en el artículo 285, numeral 4, del texto constitucional, es atribución del Ministerio Público ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, de lo cual se sigue que la acción penal puede ser intentada por el Ministerio Público -en nombre del Estado- o a instancia de parte. Así lo ratifica el apartado final de esta misma norma, de acuerdo con el cual las atribuciones del Ministerio Público “no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con [la] Constitución y la ley”.

Por otra parte, es necesario observar que las normas contenidas en el artículo 266, numerales 2 y 3 de la Constitución (anteriormente citadas) no limitan los sujetos legitimados para la interposición de la querella que da inicio al antejuicio de mérito, y, en consecuencia, no otorgan el monopolio de esta legitimación al Fiscal General de la República. Además, de conformidad con el mencionado numeral 3, una vez declarada la existencia del mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios allí mencionados, debe el Tribunal Supremo de Justicia remitir los autos al Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso. La expresión de la norma: “si fuere el caso”, deja ver -como se ha dicho- que no siempre corresponde al Fiscal General de la República el ejercicio de la acción penal, lo cual ratifica los criterios antes mencionados, esto es, que el texto Constitucional distingue entre las acciones penales que corresponden al Fiscal General de la República y las que corresponden a los particulares.

Estas distinciones, derivadas de precisas normas constitucionales, son consecuentes con las disposiciones que rigen el proceso penal. Así, los artículos 23 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal establecen los principios generales en esta materia, a saber:

Artículo 23. Ejercicio.

La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento.

Artículo 24. Delitos de instancia privada.

Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada

. (subrayado nuestro)

Salvo las excepciones que estos mismos artículos disponen para estos principios, debe concluirse entonces que la acción penal corresponde al Fiscal General de la República (en nombre del Estado) salvo las acciones que nacen de los delitos de acción privada.

Ahora bien, una coherente y lógica interpretación debe llevar a concluir entonces que la misma distinción (basada en si el delito que se imputa es de acción pública o privada) debe hacerse en el ámbito del antejuicio de mérito, ya que el proceso del antejuicio no es más que una condición o requisito indispensable para el inicio del juicio penal en sí mismo, así que debe haber secuencia coherente entre ambos procesos, lo cual incluye, por supuesto, una exacta coincidencia entre las condiciones de legitimación en uno y otro caso (en el antejuicio y en el juicio). De esta manera, además, se mantendría el pleno respeto al derecho a la tutela judicial efectiva de todos los ciudadanos, tal como lo exige el artículo 26 constitucional.

De lo antes expuesto se colige que, en primer lugar, el Texto Constitucional no señala en forma expresa a quién corresponde iniciar el antejuicio de mérito, sin embargo, siendo coherente con las disposiciones antes reseñadas, debe concluirse que sólo corresponde al Fiscal General de la República intentar la querella de antejuicio de mérito cuando el presunto delito sea de acción pública, pues en estos casos la acción penal es de su exclusiva atribución, toda vez que, al tratarse de presuntos delitos de acción pública los particulares no son admitidos para iniciar la acción penal aisladamente sin la necesaria intervención del Ministerio Público, por lo que es concluyente que ellos tampoco podrán iniciar el antejuicio de mérito si se trata de juzgar presuntos delitos de acción pública. En estos casos será siempre necesaria la iniciativa del Fiscal General de la República para iniciar y proseguir dicho antejuicio, al igual que es necesaria su actividad para intentar y proseguir la acción penal.

De otra parte, cuando se trate de un delito de acción privada, no debe existir impedimento alguno para que la víctima o quien, de acuerdo con la Ley, pueda hacerlo en su nombre, interponga la querella de antejuicio, toda vez que a ellos corresponde la legitimación para ejercer la acción penal, y así lo justifica, además, la naturaleza de los daños que pudieran derivar del delito que se juzga (daños que afectan estrictamente a la esfera individual de intereses de la víctima). De esta manera, igualmente, quedaría resguardado el derecho de las víctimas de acudir a los órganos de administración de justicia en defensa de sus derechos e intereses; derecho que no admite interpretación que injustificadamente limite su alcance.

La referida interpretación resulta coherente con las normas constitucionales y procesales aplicables, lo cual implica una total congruencia entre la legitimación en el juicio penal y la correspondiente a la querella de antejuicio. De esta manera, se insiste, es como -en opinión del suscrito- debe interpretarse el contenido del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz del texto Constitucional de 1999.

Sobre la base de lo antes razonado, estima el disidente que en el presente caso, no debió haberse declarado INADMISIBLE la presente solicitud de antejuicio de mérito.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut retro.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ O.A. MORA DÍAZ

Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO J.M. DELGADO OCANDO

L.I. ZERPA A.J.G.G.

A.A.F. R.P. PERDOMO

A.R. JIMÉNEZ C.O. VÉLEZ

ALBERTO MARTINI URDANETA J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

Y.J. GUERRERO L.M.H.

Disidente

B.R. MÁRMOL DE LEÓN A.R. VALBUENA CORDERO

ORLANDO GRAVINA ALVARADO

Suplente

La Secretaria,

O.M. DOS S.P.

LMH/

Exp. N° AA10-L-2000-000193.-

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor A.A.F., lamenta disentir del criterio mayoritario sostenido por los honorables Magistrados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se declaró inadmisible la solicitud de antejuicio de mérito propuesta por la ciudadana abogada E.C.R. contra el Gobernador del Estado Carabobo, ciudadano E.F.S.F., por los delitos de difamación e injuria, perpetrados –según la solicitante- en forma continuada y previstos respectivamente en los artículos 444 y 446 del Código Penal, en relación con el artículo 99 “eiusdem”.

La Sala Plena declaró la inadmisibilidad de la solicitud de antejuicio de mérito que interpuso la ciudadana E.C.R., sobre la base de que dicho procedimiento previo sólo puede ser instaurado por el ciudadano Fiscal General de la República y de que, si el particular agraviado pretende el enjuiciamiento de un alto funcionario por un delito de acción privada, tendrá que solicitar la “colaboración” de aquél para que le preste el auxilio correspondiente, según lo establecido en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 403. Procedencia. No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada, sino mediante querella de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título

.

El artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 377. Competencia. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República”.

Ambos artículos corresponden a dos procedimientos especiales: el de los delitos de acción dependiente de instancia de parte (artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal) y el de los antejuicios de mérito (artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal) e implican una contradicción respecto a quién puede intentar la acción penal en el caso de los delitos de acción privada cometidos por el Presidente de la República u otro alto funcionario del Estado. Contradicción que consiste en que el artículo 403 "eiusdem" establece que no podrá procederse al juicio en ese caso, sino mediante querella de la víctima; y el artículo 377 del mismo código indica que en los antejuicios debe haber una previa querella del fiscal, obviando la posibilidad de que tal antejuicio esté fundamentado en un delito de acción privada.

El Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la persona legitimada para intentar la acción penal en el caso analizado, no prevé nada y no hay por tanto distinción entre los delitos dependientes de instancia de parte y los delitos cuya acción debe ser ejercida de oficio por el fiscal.

Por otra parte, el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

Artículo 372. Supletoriedad. En los asuntos sujetos a procedimientos especiales son aplicables las disposiciones establecidas específicamente para cada uno de ellos en este Libro. En lo no previsto, y siempre que no se opongan a ellas, se aplicarán las reglas del procedimiento ordinario

.

En torno a aquella imprevisión del Código Orgánico Procesal Penal, entonces, se podrán aplicar las reglas del procedimiento ordinario; pero como el procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte (artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal) es un procedimiento especial, cabe plantear el interrogante de si se podrá aplicar por analogía lo dispuesto en este procedimiento especial (artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal) al otro procedimiento especial contemplado en el artículo 377 "eiusdem". La analogía no puede emplearse en el Derecho Penal substantivo o material, a excepción de cuando sea “in bonam partem”; pero sí puede usarse en el Derecho Penal adjetivo o formal o procesal y máxime si no cercena derechos sino los convalida: el principio general que rige la legitimación activa es que en los delitos de acción pública le corresponde el ejercicio de la acción penal al fiscal, y que en los delitos de acción privada le corresponde el ejercicio de la acción penal a la víctima. Y lo que concierne a la víctima está tan firme como diáfanamente establecido en el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición puede aplicarse por analogía (igual que los otros artículos que regulan de manera general los delitos dependientes de instancia de la parte agraviada) al procedimiento especial que gobierna los antejuicios de mérito que se intenten contra algún alto funcionario por la comisión de tales delitos de acción privada y puesto que no se oponen a este último procedimiento.

Respetar ese principio general según el cual es la víctima quien debe actuar en tales circunstancias, es cónsono también con la idea libertaria de no hacer depender la defensa de los propios e íntimos derechos, a la benevolencia de los funcionarios públicos.

El enjuiciamiento de tales delitos tiene que ser indefectiblemente por acusación de la parte agraviada, ya que es tan ilógico cuan absurdo atribuirle primero ese derecho y negárselo con posterioridad. En efecto, no algo distinto a una negación significa el supeditar tal derecho de las víctimas a la voluntad discrecional del Ministerio Público. El Estado principió por entregar esa acción privada a las víctimas de unos delitos que “sensu stricto” no interesan al orden público y la omisión del Código Orgánico Procesal Penal, cuando no reglamentó lo correspondiente en el procedimiento relativo a dichos antejuicios, no puede justificar la evidente intromisión que significaría el negar el derecho de la víctima a querellarse: disponer de su acción como parte agraviada, implicaría un obvio menoscabo de los derechos de las víctimas. Y también por analogía se puede seguir el procedimiento pautado para el Ministerio Público, aunque no haya sido reglamentado para las víctimas: y como la víctima tiene el ejercicio de la acción privada, se le deben aplicar las mismas previsiones que al Fiscal en el procedimiento especial del antejuicio de mérito.

Es absurdo que el Ministerio Público subrogue a las víctimas de unos delitos de acción privada, porque el Ministerio Público no tiene interés en ello. Es obvio que tal aseveración se refiere al interés procesal por antonomasia y no al interés general o especie de curiosidad universal e infinita que, en principio, se puede asignar a todos los humanos respecto a todos los acontecimientos o situaciones planetarias. Esa falta de interés es perfectamente demostrable por el hecho de que abandonó la acción penal a las partes agraviadas; y porque son típicas de los hechos punibles perseguibles a instancia de parte, figuras como el perdón del ofendido, la retractación del ofensor y los desistimientos de toda índole, expresos o tácitos, y en todo lo cual no puede oponerse el Ministerio Público (valga como ejemplo –de extinción de esa acción penal privada– el artículo 395 del Código Penal). Y, también, porque no pesa sobre el Ministerio Público la obligación de garante en torno a tales juicios de acción privada y, por ende, se ve relevado de la obligación de actuar en los mismos: la ley no le impone obligación alguna en ese aspecto. Ciertamente podría hacerlo en los casos del auxilio necesario que contempla el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal; pero esa actuación del Ministerio Público sería eventual pues depende de la orden que reciba al efecto de un tribunal y, así mismo, limitaríase su iniciativa a las diligencias que le sean ordenadas por ese tribunal en cuanto al auxilio a las víctimas querellantes y sólo si tal auxilio lo juzgara el tribunal como necesario. Es paladino, por consiguiente, que no existe “ab initio” ninguna obligación de actuar y sólo la habría y limitadamente, si un tribunal lo juzga pertinente. Todas estas reflexiones, en verdad, permiten, además de ver con nitidez esa falta de interés, aseverar la impropiedad, absurdidad e inconveniencia de poner al Ministerio Público como mandatario de la parte querellante en un juicio de acción privada y, por lo tanto, derivada tal acción de un delito que no interesa al Derecho Penal en términos de orden público y de el Ministerio Público proceder oficiosamente o a requerimiento de la víctima. Aquella falta de interés se comprueba palmariamente en la célebre frase “parte ofendida o agraviada”: es la parte la ofendida y no más nadie. Ni la sociedad ni el Estado. No se comprende, por consiguiente, cómo puede darse por “ofendido” un Ministerio Público que no lo ha sido; ni cómo una persona no ofendida puede privar de su tan legítima acción a la agraviada, ni como puede constituirse en querellante y sostener y desarrollar unos derechos que no ha sentido vulnerados: piénsese en el Ministerio Público acusando por una ofensa al pudor sexual de una dama mediante gestos obscenos o escriturajos injuriosos o difamatorios.

El hecho de que no se haya establecido expresamente (para el antejuicio de mérito de altos funcionarios) la posibilidad de presentar la previa querella del particular agraviado, no significa que los derechos de éste (de ocurrir ante los organismos jurisdiccionales para exigir el enjuiciamiento) no sean realizables. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 27 la posibilidad de hacer efectivo el goce de sus derechos y garantías constitucionales y aun de aquellos inherentes a la persona, aunque no figuren en la Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos.

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordena:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Ahora bien: ¿cómo debe proceder una persona que se ve agraviada por un hecho punible de acción privada, cuando el sujeto activo de tal hecho es un funcionario de alta jerarquía y goza por tanto del privilegio del antejuicio de mérito?

Debido a que el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal únicamente señala al Fiscal General de la República como el funcionario autorizado para presentar la querella, es obvio que el derecho consagrado constitucionalmente en el artículo 26 respectivo, no debe quedar ilusorio y menos aún con el carácter responsable atribuido al gobierno de la república y a todas las entidades que lo componen (artículo 6º de la Constitución) y tomándose en cuenta, además, que tal derecho ha sido establecido como una garantía constitucional por lo que, analógicamente, el particular agraviado en los delitos dependientes de instancia de parte, asume el rol acusador del representante del Ministerio Público en los procedimientos de delitos de acción pública y por ello el particular agraviado puede (en tal caso) perfectamente presentar su querella directamente ante el Tribunal Supremo de Justicia, para que éste declare si hay mérito o no para el enjuiciamiento de los altos funcionarios a que se refiere el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Fiscal General de la República y el Ministerio Público tienen funciones muy limitadas en los procedimientos de delitos de instancia de parte y únicamente pueden llevar a cabo una investigación preliminar para identificar al querellado, identificar su domicilio o residencia, o para acreditar el hecho punible de acción privada; pero esa actuación la lleva a cabo el Ministerio Público por orden del órgano jurisdiccional y en los supuestos a los cuales se refiere el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal. El representante del Ministerio Público no desarrolla actividad a favor del querellante, por cuanto tal atribución no está señalada en ninguna ley y tampoco puede ser un ente receptor de la querella para su posterior presentación ante el Tribunal Supremo de Justicia, porque ello constituye una actividad propia del interesado y, por vía de la figura del auxilio judicial, no puede el Fiscal General de la República constituirse en una especie de mandatario del particular agraviado que pretenda querellarse contra un alto funcionario y llevar y sostener la querella del particular ante el Tribunal Supremo de Justicia, así como exigir en su nombre que éste declare si hay mérito o no para el enjuiciamiento del alto funcionario contra quien se presente la querella del particular.

Existe una única disposición en el Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual el Ministerio Público asume la obligación del ejercicio de la acción penal por hechos punibles que han sido considerados de acción penal y es en los casos de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título 8º, del Libro Segundo del Código Penal, requiriéndose además que la víctima en ellos no pudiera hacer por sí mismo la denuncia o querella a causa de su edad o estado mental, o cuando no tiene representantes legales, o si éstos están imposibilitados o complicados en el delito. Esto es un caso muy excepcional, debido a que los hechos que se pretenden perseguir atentan contra las buenas costumbres y el orden de la familia.

Salvo el caso muy especial expuesto anteriormente, no está facultado, insisto, el Ministerio Público o el Fiscal General de la República, para suplir la actividad propia del acusador privado en delitos dependientes de instancia de parte contra altos funcionarios del Estado, para recibir una querella y tramitarla ante el Tribunal Supremo de Justicia.

Lo más indicado es aplicar analógicamente el procedimiento referido a los delitos de acción pública para el enjuiciamiento de altos funcionarios en aquellos casos en los cuales el particular agraviado por delitos dependientes de instancia de parte pretenda querellarse contra altos funcionarios del Estado.

Aunque el Código Orgánico Procesal Penal tiene muy pocas remisiones al Código de Procedimiento Civil de Venezuela, creo que en el artículo 7 de este último cuerpo normativo existe un principio que permite al juez admitir (cuando la Ley no señala la forma de realización de un acto) todas aquellas fórmulas procedimentales que el Juez considere idóneas para lograr el fin. Tratándose de una garantía constitucional que otorga a toda persona el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para poder acceder a los órganos de administración de justicia, opino que sobre la base del principio establecido en el artículo 7 del Código del Procedimiento Civil ya citado, debe el Tribunal Supremo de Justicia admitir el procedimiento establecido en los artículos 377 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en aquellos casos en los cuales el particular agraviado se querelle ante el M.T. y contra algún o algunos altos funcionarios, por delitos dependientes de instancia de parte.

Por último, son perfectamente aplicables las normas relativas a los delitos de acción pública, en aquellos casos juicios instaurados por delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo el requerimiento o instancia de la víctima, de conformidad con el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal.

No hay posibilidad de que sea delegada esa acción privada en el fiscal, mediante un traspaso o puente procedimental que no figura en la ley adjetiva venezolana. Se trata de unos delitos enjuiciables a instancia de parte y de principio a fin tiene que haber esa instancia de la parte agraviada. El Ministerio Público no tiene atribuciones legales para intentar la acción penal en juicios de acción privada y dejando a salvo su obligación genérica de velar siempre por la justicia y el debido proceso y sin distingos. El Ministerio Público debe actuar en un marco legal de atribuciones y no debe traspasar ese límite legal establecido en su marco de competencia.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha ut supra

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ O.A. MORA DÍAZ

Magistrados,

J.R. PERDOMO J.E. CABRERA ROMERO

Ponente

J.M. DELGADO OCANDO L.I. ZERPA

A.J.G.G. A.A.F.

(Magistrado Disidente)

R.P. PERDOMO A.R.J.

C.O. VÉLEZ ALBERTO MARTINI URDANETA

P.R. RONDÓN HAAZ HADEL J. MOSTAFÁ PAOLINI

Y.J. GUERRERO R.H. UZCÁTEGUI

L.M. HERNÁNDEZ B.R. MÁRMOL DE LEÓN

A.R. VALBUENA CORDERO

La Secretaria,

O.M. DOS SANTOS

Exp. N º 00-000193

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