Evolución y desafíos del nuevo contrato administrativo
| Autor | Víctor Rafael Hernández-Mendible |
| Cargo | Director del Centro de Estudios de Regulación Económica de la Universidad Monteávila |
| Páginas | 57-89 |
Evolución y desafíos del nuevo contrato administrativo
Víctor Rafael Hernández-Mendible
Director del Centro de Estudios de Regulación Económica
de la Universidad Monteávila
Resumen: Este trabajo se encuentra orientado a estudiar los antecedentes del con-
trato administrativo, s eñalar cuál es el estado en que se encuentra la institución y
proponer algunas reflexiones para una futura refo
rma.
Palabras Clave: Contra to Administrativo - po testades administrativas - interés
general - Derecho Administrativo - Derecho Civil.
Abstract: This paper is a imed at studying the background of the administra tive
contract, indicating the state in which the
institution is right now as well as pr
o-
posing some reflections for a future reform.
Key words: Administrative Contra ct - administrative po wers - general interest -
Administrative Law - Civil Law.
SUMARIO
I INTRODUCCIÓN
II. EL SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
1. El contrato administrativo en la evolución jurisprudencial. 2. El contrato administrativo en la
evolución legislativa. 3. El contrato administrativo en la evolución doctrinal. A. Las tesis iuspubli-
cistas sobre el contra to administrativo.
B. Las tesis iusprivatistas sobre el contrato administrativo. C.
Las tesis revisionistas sobre el contrato administrativo. 4. Corolario de la evolución del concepto.
III. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN
IV. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
1. La potestad de dirección y control. 2. La potestad de interpretación unilateral . 3. La potestad
de modificación. 4. La potestad de suspensión. 5. La potestad sancionatoria. 6. La potestad de
rescisión unilateral . 7. La potestad preventiva.
V. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y EL ARBITRAJE
VI. LOS DESAFÍOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
VII.
CONSIDERACIONES FINALES
Doctor en Derecho. Dir ector del Centro de Estudios de Regulación Econó mica en la Universidad
Monteávila (Venezuela), Pr ofesor de la Maestría en Derecho en la Universidad del Rosario (C o-
lombia), del programa de Contratac ión Estatal de la Universidad de Los Andes (Colombia), así
como en la Maestría en Derecho Energético y Sustentabilidad en la Universidad Autónoma de
Nuevo León (México) y miembro de la Comisión Académica del Doctorado en Derecho Adminis -
trativo Iberoamericano de la Universidad de La Coruña (Españ a). Miembro del Foro Iber oameri-
cano de Derecho Administrati vo (FIDA), de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regula-
ción (ASIER), de la Red de Contratos Públi cos en la Globalización Jurídica; funda dor de la Red
Iberoamericana de Derecho de la Energía (RIDE), del Instituto Internacional de Derecho Adminis-
trativo (IIDA) y de la Red Internacional de Bienes Públic os (RIBP). www.hernandezmendible.co m
REVISTA DE DERECHO PÚBLICO N° 151/152 - 2017
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I. INTRODUCCIÓN1
He tenido el privilegio de ser invitado a participar en los distintos homenajes académi-
cos que se han tributado internacionalmente al maestro iberoamericano Allan R. Brewer-
Carías, habiendo versado mis colaboraciones anteriores sobre temas de Derecho Constitucio-
nal
2
. En esta ocasión, tengo la oportunidad de ocuparme por primera vez de un tema de Dere-
cho Administrativo y concretamente de uno muy querido para el homenajeado, al que le ha
dedicado desde sus estudios iniciales hasta los más recientes, como lo constituye la contrata-
ción por los órganos que ejercen el Poder Público, lo que además permite darle continuidad a
la línea de trabajo que se había desarrollado hace algunos años con el grupo de investigación
del Centro de Estudios de Regulación Económica de la Universidad Monteávila (CERECO-
UMA)3.
El título del trabajo hace referencia al “contrato administrativo”, lo que podría dar la
impresión de que existe una posición preestablecida con respecto al debate desarrollado por
la doctrina científica nacional que se analizará. No obstante, nada más lejos de esa intención,
por ello se le ha antepuesto el adjetivo “nuevo”, con intención provocadora o sugerente, para
expresar que de una idea clásica se puede plantear una nueva idea, sin generar una ruptura o
salto al vacío tan propio de la realidad venezolana –especialmente ganada al adanismo jurídi-
co en estos tiempos–
, sino una evolución o renovación que permita ajustar una categoría
clásica a los tiempos actuales, que sea omnicomprensiva del contexto nacional e internacio-
nal en que se desarrolla la sociedad.
Por supuesto, no se pretende ocultar la ausencia de uniformidad en la denominación de
los contratos y ni las consecuencias que se han tratado de derivar de la distinción en su natu-
raleza jurídica. El asunto no es tan simple –si es que tiene algo de simple– como elegir entre
conservar la referencia del modelo francés, que proyectó su influencia en España y en buena
parte de Iberoamérica (concepción iuspublicista) o abandonarla para acoger el modelo ale-
mán (concepción iusprivatista).
El tema debe abordarse en la perspectiva en que se produjo el surgimiento y construc-
ción del contrato administrativo en la realidad nacional. Resulta obvio en 2017, pensar que el
1 Quiero manifestar mi agradecimiento a l os profesores de Derecho Civil y Adminis trativo en la
Universidad Central de Venezuela, María Candelaria Domínguez Guillén y Miguel Ángel Torreal-
ba Sánchez respectivamente, por su generosa colaboración en la lectura del primer borrador de e
s-
te trabajo, así como por el suministro de l a bibliografía sobre Derecho Civil, sentencias y leyes re-
cientes.
2 Hernández-Mendible, Ví ctor R., El Amparo Constitucional desde la Perspectiva Cautelar,
(Coords. Alfredo Arismendi A. y Jesús Caballero Ortíz), “El Derecho Público a comienzos del Si-
glo XXI”. Estudios en
Homenaje al Profesor Allan R. Brewer Carías
, Tomo I, Thomson-Civitas,
Madrid, 2003, pp. 1293-1301; “Reflexiones sobre la Constitución Económica en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”, (Coords. Orlando Vignolo Cueva y Roberto Jiménez Murillo), Ho-
menaje a Allan Brewer-Carías. Comentarios a la Jurisprudencia de Derecho Administrativo del
Tribunal Constitucional Peruano (2000-2010)
, Ed. Ius et Veritas, Lima, 2012, pp. 143
-166; El de-
recho a la seguridad social en el bloque de la constitucionalidad y su garantía jurisdiccional,
(Dirs. Eduardo Jorge Prats y Olivo Rodríguez Huertas), “La doc trina constitucional y administra-
tiva del Estado Social y Democrático de Derecho”. Liber Amicorum Allan Brewer-Carías, Librería
Jurídica Internacional, Sa nto Domingo, 2016, pp. 225
-
256.
3 Hernández-Mendible, Víctor R., Ara ujo-Juárez, José, Canónico Sara bia, Alejandro, Pernía Reyes,
Mauricio y Torrealba Sánchez, Miguel Ángel, “La contratación pública en Venezuela, (Dirs. José
Luis Benavides y Pablo Moreno Cruz)”, La contrata ción pública en América Latina, Universidad
Externado de Colombia y Fundación p ara el Derecho Continental, Bogotá, 2016, pp. 661
-715.
ESTUDIOS
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Estado constitucional exige la absoluta sumisión de los órganos que ejercen el Poder Público
a la Constitución, la ley y el Derecho –conforme a la influencia que ha proyectado el artículo
20 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949–, pero en la realidad nacional de 1944-1954 y
luego de restablecida la democracia en 1961, no se tenía el nivel de evolución jurídica que se
tiene en el presente y la incipiente legislación en materia de contratación pública, así como
las posiciones de la doctrina científica en los albores del período democrático no tenían m
a-
yor referencia para formular sus construcciones, que aquella que existía en el derecho compa-
rado y sin duda esa búsqueda llevó a aquel que se consideraba había alcanzado el más alto
nivel de desarrollo, que no era otro que el Derecho Administrativo francés.
Debe tenerse en cuenta que unas disposiciones puntuales de la ley de hacienda pública
de 1942, otras disposiciones reglamentarias sobre licitaciones, más tarde un reglamento que
fijaba las condiciones de contratación de obras y las disposiciones civiles existentes en los
códigos, resultaban ser las herramientas con que contaron durante más de medio siglo los
operadores jurídicos nacionales.
Las leyes que regulan los contratos de concesiones de obras y servicios, así como las le-
yes que más recientemente han venido a regular los contratos de ejecución de obras, suminis-
tro de bienes y prestación de servicios son de reciente data y de escasa e incipiente aplica-
ción.
Toda la evolución experimentada durante el último siglo por el Derecho Administrativo y
concretamente de la institución del contrato administrativo, ha transitado por diferentes momen-
tos, sin que se hayan logrado puntos de encuentro en el plano doctrinal, sobre la denominación
más acertada, su naturaleza jurídica y el régimen j urídico aplicable a los contratos.
De allí que se considere que los planteamientos no deben ser enfocados a un revisionis-
mo destinado a reescribir el pasado, pues lo ocurrido con independencia de lo positivo o
negativo que haya resultado fue producto de las circunstancias políticas, económicas y jurídi-
cas de su tiempo; sino que se debe procurar entender cómo se llegó al momento actual y
promover la reconfiguración del contrato administrativo tradicional, para proponer el diseño
del nuevo contrato administrativo, que es lo que se pretende plantear en este trabajo.
En aras de una mayor claridad en la exposición de las ideas, en el presente trabajo se
abordarán los siguientes aspectos: El surgimiento y evolución del concepto de contrato admi-
nistrativo (II); el contrato administrativo y la libertad de contratación (III); el contrato admi-
nistrativo y las potestades de la Administración Pública (IV); el contrato administrativo y el
arbitraje (V); los desafíos del contrato administrativo (VI); y las consideraciones finales
(VII).
II.
EL SURGIMIENTO Y EVO
LUCIÓN DEL CONCEPTO DE CONTRATO ADMI-
NISTRATIVO
La evolución jurídica del contrato administrativo desde sus inicios hasta el presente ha
sido lenta, pues no existe un régimen uniforme y un único texto legal, sino que el mismo se
encuentra atomizado en atención a los tipos de contratos y de las autoridades contratantes, a
lo que se suma que cada reforma legal, parece orientada a ampliar el régimen de contratos
excluidos del ámbito de aplicación de la misma, dispersando aún más la regulación sobre el
contrato
4.
4 Brewer-Carías, Allan R., “De la Ley de licitaciones a la Ley de contrataciones públicas en Vene-
zuela: una estrecha reforma q ue amplió el radio de excepciones al régimen de selección de contra -
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