Sentencia nº 00978 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 5 de Agosto de 2004

Fecha de Resolución 5 de Agosto de 2004
EmisorSala Político Administrativa
PonenteLevis Ignacio Zerpa
ProcedimientoApelación

MAGISTRADO PONENTE: L.I.Z. Exp. Nº 2003-0054

El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, por Oficio N° 08/2.003 de fecha 13 de enero de 2003, remitió a esta Sala el expediente No. 1.120, contentivo de la apelación interpuesta en fecha 29 de noviembre de 2002 por el abogado L.T.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.845, actuando en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO E.Z. delE.M., representación que consta de documento poder autenticado en fecha 15 de noviembre de 2001, por ante la Notaría Pública de Punta de Mata del mismo Municipio y Estado, bajo el No. 70, Tomo 27 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; contra la sentencia No. 555, dictada en fecha 11 de agosto de 1999 por ese mismo Tribunal, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente CONSTRUCTORA NASE, C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de diciembre de 1972, bajo el No. 14, Tomo 2-A, cuya última reforma fue inscrita en la misma oficina en fecha 22 de enero de 1998, bajo el No. 62, Tomo 2-A; contra el acto administrativo contenido en el acta fiscal levantada el 28 de octubre de 1997 y confirmado por la Resolución No. 01-98 de fecha 03 de febrero de 1998, donde se determinó a su cargo un reparo por la cantidad de Bs. 9.271.919,45, en concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio; actos los cuales fueron emitidos por la Dirección de Administración y Hacienda de la Alcaldía del mencionado Municipio, correspondiente a los ejercicios fiscales investigados comprendidos entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1996.

En fecha 28 de enero de 2003, se dio cuenta en Sala, y se ordenó seguir el procedimiento de segunda instancia previsto en el Capítulo III del Título V de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, se designó Ponente al Magistrado L.I. Zerpa y se fijó el 10º día de despacho para comenzar la relación.

El 19 de febrero de 2003, compareció ante esta Sala el abogado L.T.P., supra identificado, en su carácter de apoderado judicial de la mencionada sociedad mercantil, y consignó el escrito de fundamentación de su apelación; comenzando en la misma fecha la relación de este juicio.

Por auto de fecha 19 de marzo de 2003, se fijó el décimo (10º) día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes. Así, el 10 de abril de 2003, en la oportunidad fijada por este Tribunal para la realización del referido acto, se hizo el anuncio de Ley, y no comparecieron las partes. Se dijo “Vistos”.

Mediante diligencia de fecha 17 de febrero de 2004, compareció ante esta Sala el prenombrado abogado, solicitando se dicte sentencia en la presente causa.

I

ANTECEDENTES

De las actas procesales del presente expediente, pudo esta Sala observar que mediante resolución de fecha 16 de octubre de 1997, el Alcalde del mencionado Municipio resolvió practicar una inspección fiscal a la contribuyente Constructora Nase, C.A., (registrada bajo el No. 366 en el registro de empresas no residentes), a los fines de determinar sus ingresos brutos obtenidos durante el período fiscal comprendido desde enero de 1992 hasta diciembre de 1996. Para ello, autorizó a la Economista M.J.S.G., titular de la Cédula de Identidad No. 9.284.423, en su carácter de Fiscal de Hacienda de esa entidad. Así, culminada la referida investigación se levantó la respectiva Acta de Inspección Fiscal con fecha 28 de octubre de 1997, donde se dejó constancia de que en el período fiscal investigado los ingresos brutos obtenidos por la empresa fueron de Bs. 299.094.173,07, determinándose que los impuestos causados alcanzaban la suma de Bs. 14.954.708,65; que los impuestos retenidos por Corpoven S.A. fueron de Bs. 5.682.789,20, hallándose una diferencia de Bs. 9.271.919,45 por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio, y que el código a aplicar es el 2-15-03.

Ahora bien, por estar en desacuerdo con la citada acta fiscal, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración en fecha 13 de noviembre de 1997, el cual fue decidido por la Resolución Nº 01-98 de fecha 03 de febrero de 1998, emitida por el ciudadano F.V.A., Alcalde del citado Municipio, donde esa Administración Tributaria Municipal, no obstante reconocer la existencia de errores de forma en la misma, conforme lo alegado por la recurrente, argumentó que no es menos cierto “...que en el anexo del Acta Fiscal firmada por su representante ó Gerente Administrativo, Ciudadano M.I., (...); El Inspector Fiscal del examen ó Inspección hecha señala con claridad las facturas, días mes y el año cuando fueron cancelados por nuestro agente de retención, además de señalar el monto auditado el impuesto realmente causado, así como el impuesto que retuvo el agente de retención y el impuesto que debe pagar; por haberse retenido para el momento efectivo de la retención.”

Por tal razón, pasó a decidir respecto a la negativa de enterar al Municipio el diferencial de impuesto por Bs. 9.271.919,45; y al efecto señaló que:

...la ley que en este caso modificó el impuesto por concepto de Patente de Industria y Comercio (...), al establecer fehacientemente que la misma entraría en vigencia sesenta días después de publicada, por ende esta Alcaldía al realizar la respectiva Inspección Fiscal debe pechar con el 2% desde el 1 de Enero de 1.992 hasta el 16 de Agosto de 1.996 fecha que entró en vigencia la modificación o reforma de la Ordenanza que estableció el monto 5% para las empresas Transeúntes de tal manera que la diferencia entre el impuesto causado y retenido debe enterarse a esta Alcaldía calculado en base 5% según Código 2-15-03 comprendiendo el lapso entre el 16-08-96 al 31-12-96.

Contra los actos descritos, el abogado L.E.R.D., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 46.585, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, según consta de documento poder otorgado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo en fecha 05 de marzo de 1998, anotado bajo el Nº 48, Tomo 38 de los respectivos libros de autenticaciones, ejerció el recurso contencioso tributario, a los fines de exponer las razones de su inconformidad y de solicitar la nulidad de los actos impugnados, sobre los siguientes alegatos:

En primer lugar, luego de señalar la normativa contenida en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de 1996, vigente a partir del mes de agosto de ese mismo año, respecto al monto del impuesto, su determinación y recaudación, así como a las disposiciones transitorias, afirmó que en la modificación de dicha Ordenanza “...no se determina o regula de manera exacta la existencia, término y oportunidad en que ese tributo se cause y se haga exigible, es decir, a partir de cuál 1º de Enero y de cuál año fiscal rige su modificación, así como el término o “años fiscales” que durará su aplicación”.

Manifestó además, que en tal virtud y conforme al artículo 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el principio de irretroactividad de la ley previsto en el artículo 44 constitucional y el artículo 3 del Código Civil, debe aplicarse por vía supletoria, la disposición contenida en el artículo 9 del Código Orgánico Tributario, a cuyo efecto aseveró que conforme a ésta última norma “... y siendo que el año económico de mi representada comienza coincidencialmente el día 1º de Enero y culmina el 31 de Diciembre, la Ordenanza publicada en Gaceta Municipal el día 17 de junio de 1996, y que entra en vigencia (...) el día 16 de Agosto de 1996, sólo se aplicaría al ejecicio económico que comenzó a partir del día 1º de Enero de 1.997, lo contrario sería darle efecto retroactivo en contravención al principio de irretroactividad de la Ley...”

Concluyó su exposición, apoyándose en criterios jurisprudenciales conforme a los cuales afirma “que el porcentaje o “base imponible” a aplicar a mi representada para el ejercicio económico comprendido desde el 1º de Enero de 1996 al 31 de Diciembre de 1.996 es el establecido en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Municipal del Municipio E.Z. delE.M. de fecha 22 de Diciembre de 1.992, y no el establecido en la Ordenanza de fecha 17 de Junio de 1.996, como equivocadamente pretende aplicarla la Dirección de Administración y Hacienda de la Alcaldía...”.

II

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

En ocasión de decidir sobre la presente controversia, el tribunal de la causa dictó la sentencia No. 555 de fecha 11 de agosto de 1999, mediante la cual declaró con lugar el referido recurso contencioso tributario y, en consecuencia, nulos los actos recurridos, fundamentando tal decisión en los siguientes términos:

Comenzó destacando el a-quo que se trata de una sociedad mercantil domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, que con ocasión del contrato de obras para el tendido de Gasoductos 16” y 20" entre Carito y Coa, Municipio E.Z. delE.M., fue registrada bajo el No. 366 en el registro de empresas No Residentes.

Luego, como punto previo, pasó a examinar la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 22 de diciembre de 1992, que estuvo en vigencia desde el 20 de febrero de 1993, hasta el 15 de agosto de 1996, ambas fechas inclusive, cuya aplicación al caso de autos solicita la recurrente, así como la Ordenanza de fecha 17 de junio de 1996, que fue aplicada en principio por la Administración para todo el ejercicio fiscal, modificado su criterio posteriormente, donde se ordenó aplicar la primera Ordenanza hasta el 15 de agosto de 1996, y la segunda Ordenanza desde el 16 de agosto de 1996, hasta el 31 de diciembre de 1996.

Así, analizadas las tarifas establecidas para las actividades realizadas por las Empresas de servicios a la industria Petrolera, residentes y las transeúntes previstas en las supra citadas Ordenanzas, pudo la juzgadora, en su criterio, evidenciar que, “...en ambas Ordenanzas se establece un trato discriminatorio a los contribuyentes transeúntes en relación con los contribuyentes residentes en el Municipio E.Z. delE.M., que ejercen la misma actividad, al serles aplicada una alícuota en el primero de los casos superior casi en un 70% en comparación con la alícuota aplicable a los contribuyentes residentes y en el segundo de los casos superior en un 100%, es en base a esta desigualdad o discriminación carente de justificación objetiva o razonable que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se procede de oficio a ejercer el control difuso de la constitucionalidad...”; apoyándose en fallo de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de octubre de 1995 (caso: Lux de Venezuela).

En este sentido, declaró los actos impugnados viciados de nulidad absoluta por transgresión de normas de rango constitucional, al evidenciarse en el presente caso el trato discriminatorio y el castigo económico que se infringe a la actividad lucrativa de la mencionada contribuyente transeúnte; ordenando a su vez, a la referida Alcaldía tratar igualitariamente a la recurrente en el cálculo legal de su base imponible.

No obstante tal declaratoria, la juzgadora entró a conocer el alegato de la recurrente relativo a la inmotivación del acta fiscal recurrida, declarando la vaguedad y generalidad de la fundamentación de dicho acto; razón por lo cual la consideró improcedente.

Asimismo, el juzgador de instancia se pronunció respecto al fondo de la controversia, relativo a la aplicación de la citada Ordenanza de 1996 para el ejercicio corto que comenzó con la realización de la obra, a saber el 09 de septiembre de 1996 y concluyó el 31 de diciembre de 1996; a tal efecto señaló:

El Impuesto Municipal denominado Patente de Industria y Comercio, más que los enriquecimientos grava las actividades económicas que realizan los contribuyentes en el territorio de los Municipios.

(Omissis...)

...es un tributo de verificación periódica, lo cual significa que al hecho imponible, esto es, la actividad industrial o comercial ejercida por el eventual sujeto pasivo, debe ser realizada durante un período o ejercicio económico que comunmente (sic) se inicia en el primer día del mes de Enero y finaliza el último día del mes de Diciembre del mismo año. De manera que para el Fisco Municipal se debe pagar el impuesto, no por la obtención de ingresos brutos ni por la realización de ventas, índices éstos que configuran la base imponible, sino por la sola realización de la actividad descrita como hecho imponible, vale decir la actividad industrial o comercial realizada dentro del ejercicio económico de la contribuyente.

Ahora bien, una de las características de nuestro impuesto es que se paga en forma anticipada, por lo que los Municipios, ante la dificultad de determinar con precisión cual será el monto total de las operaciones, ventas o ingresos de un contribuyente durante un determinado año, han resuelto calcular el monto del impuesto que corresponderá a ese período tomando como base las operaciones, ingresos o ventas del contribuyente en el período inmediatamente anterior al año al cual corresponde el impuesto, de modo que para el primero de Enero del año en el cual deba ser pagada, ya esté el impuesto calculado y fijado en forma definitiva. Y para los casos como el que se encuentra bajo análisis, en que se trata de un contribuyente transeúnte en el Municipio E.Z. delE.M., el cual para el período fiscal investigado no tenía un (1) año de actividad en dicho Municipio, su declaración abarcará el lapso comprendido entre el día de su instalación y la fecha señalada como término de su ejercicio económico, tal como lo prevé el artículo 31 de la Ordenanza de 1.996”.

(Omissis...)

“De tal manera que en el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, “la patente” grava sólo el hecho de la actividad del comerciante o industria realizada durante el año al cual ella corresponda, esto es, el año civil siguiente a la declaración; como mecanismo de fijación anticipado del impuesto, señalándose para el presente caso que la normativa a aplicar era la que estaba vigente para el momento en que la contribuyente inició su ejercicio económico en virtud del principio de la anualidad característica de la patente de industria y comercio, el cual se encuentra expresamente establecido en la Ordenanza Municipal de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio,” (...) “observándose además que lo que debe tomarse en cuenta es el inicio del ejercicio económico de la contribuyente y no en que momento durante éste surgió el hecho imponible, a los efectos de establecer el cálculo de la tarifa aplicable para determinar el impuesto causado. Así lo establece el vigente Código Orgánico Tributario en su artículo 9º.”.

(Omissis...)

Cuando se trate de tributos que se tramiten o se liquiden por períodos, el artículo 9º del vigente Código Orgánico Tributario, en desarrollo del principio constitucional antes descrito, establece que las normas referentes a la existencia o cuantía de la obligación regirán desde el primer día del período del respectivo contribuyente que se inicie al entrar la Ley en vigencia.

(Omissis...)

Si aplicamos el anterior precepto al supuesto que nos ocupa, que cabe sea aplicado con carácter supletorio conforme al artículo 1º del propio Código Orgánico Tributario, tenemos que la Ordenanza de 1.996 no podía ser aplicada de inmediato, esto es, en el ejercicio fiscal en curso, de la recurrente, sino a partir del ejercicio siguiente a éste. En efecto, aunque se pague trimestralmente, aún por trimestres anticipados, el impuesto de Patente de Industria y Comercio se determina por anualidades; por lo que, una vez fijada la cantidad a pagar conforme a una Ordenanza, mal puede incrementarse dicho monto por la aplicación inmediata de una nueva Ordenanza, y es en virtud de ello que este Organo Jurisdiccional procede a declarar viciada de nulidad absoluta el Acta de Inspección Fiscal levantada en fecha veintiocho (28) de Octubre de 1.997...

(...), “ por violar el principio de irretroactividad de las Leyes consagrado en nuestra Carta Magna y desarrollado por el ordenamiento legal vigente a que se ha hecho referencia en este fallo, siendo igualmente nula en consecuencia la Resolución Nº 01-98 de fecha tres (3) de Febrero de 1.998 emanada de la Alcaldía del Municipio E.Z. que tuvo como base la referida viciada Acta Fiscal.”

Finalmente, de conformidad con la disposición contenida en el artículo 218 del Código Orgánico Tributario de 1994, y habiendo sido declarado con lugar el recurso contencioso tributario, el a quo condenó al referido Municipio al pago de costas en un diez por ciento (10%) de la cuantía de dicho recurso.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

En escrito de fecha 19 de febrero de 2003, el apoderado judicial del Municipio E.Z. delE.M., supra identificado, fundamentó su apelación exponiendo las razones de hecho y de derecho en los cuales fundamenta su desacuerdo con la declaratoria de la sentencia transcrita, sobre las argumentaciones siguientes:

Así, comenzó señalando algunas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales relativas al principio de igualdad, por lo cual afirmó “...que la garantía de la igualdad ante la ley tributaria lo que impone es que, en igualdad de condiciones fácticas, un contribuyente no reciba un trato distinto al que reciba otro que se encuentre en esas mismas condiciones..” (resaltado del apelante). Asimismo, señaló que “...la escogencia hecha por el legislador municipal, de categorizar a los contribuyentes según el tiempo de permanencia en su Municipio, automáticamente elimina la igualdad fáctica y jurídica a la que se refieren las sentencias antes citadas..”

En cuanto a la sentencia apelada, consideró la representación municipal que al desaplicar de oficio por vía de control difuso de la constitucionalidad, por un supuesto trato indiscriminatorio de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del citado Municipio, en lo referente a las alícuotas diferentes que se aplican a los contribuyentes transeúntes y a los residentes, el fallo incurrió en errónea interpretación, tanto de la citada Ordenanza de 1996, como del artículo 21 de la Carta Magna, que consagra el derecho de igualdad ante la ley, así como lo dispuesto en los artículos 12 y 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil.

Por último, denuncia la violación del artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, al condenar en costas a su representada, por cuanto en dicha norma expresamente se establece “En ningún caso se condenará en costas al Municipio cuando se trate de juicios contenciosos administrativos de anulación de actos administrativos municipales...”, y siendo el contencioso tributario una especie del administrativo, resulta improcedente el cobro de costas en el presente caso.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia recurrida y de las objeciones formuladas por la representación fiscal municipal, la controversia en el caso de autos queda circunscrita a decidir respecto a la legalidad del pronunciamiento del a quo que impuso la desaplicación para el caso concreto de las Ordenanzas sobre Patente de Industria y Comercio de fechas 22 de diciembre de 1992 y 17 de junio de 1996 emitidas por el Municipio E.Z. delE.M., mediante el control difuso de la constitucionalidad según la previsión del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente, de ser procedente, se habrá de resolver respecto al vicio de inmotivación del acta fiscal declarada por la recurrida, y de resultar pertinente, conocer y decidir sobre los vicios de actividad denunciados contra el fallo apelado, así como lo relativo al fondo debatido y a la condenatoria en costas impuestas al mencionado Municipio.

Delimitada así la litis, pasa esta Sala a decidir, y a tal efecto estima conveniente formular las siguientes consideraciones:

Ha sido reiterado por la jurisprudencia patria que el Estado de Derecho del cual Venezuela forma parte, está concebido bajo un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad, es decir, una vía estatuida constitucional y legalmente para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales. Conforme a este mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Carta Fundamental. Dicho control puede ser ejercido de dos maneras, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso; encontrándose así regulado a nivel constitucional en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada en el año 1999, y legalmente en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; disposiciones éstas que establecen los siguientes preceptos:

Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

(Destacado de la Sala).

Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia.

Así, en el contexto debatido, es pertinente observar las particularidades del control difuso, que radica en la posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sublegal, es incompatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgador, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma en el caso concreto, tutelando así la norma constitucional que resulte vulnerada. Asimismo, esta desaplicación ocurre respecto a la causa en particular o caso concreto que esté conociendo el sentenciador, más no así con efectos generales, por cuanto ello entrañaría otro tipo de pronunciamiento que escaparía del ámbito competencial de los mismos.

En este sentido, ha sostenido la jurisprudencia que el control concentrado o control por vía de acción se ejerce a través de la máxima jurisdicción constitucional (conformada por la Sala Constitucional, en algunos casos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo), mediante el cual se logra la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley o disposición de rango sub legal, vista su colisión con el texto fundamental; dicha declaratoria de nulidad se produce erga omnes, es decir, con efectos generales, distinta de la situación que se configura al desaplicar una normativa en una controversia determinada a través del control difuso, caso en el cual, tal como se señaló supra, la norma sólo deja de tener aplicación para el caso en concreto por colidir con la Constitución.

Ahora bien, el argumento esgrimido por la representación municipal en la apelación, radica en la imposibilidad que tenía el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario para desaplicar, vía control difuso, la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 17 de junio de 1996, ya que en su criterio, “Establecer en una sentencia, como ocurrió en el presente caso, que es inconstitucional que un Municipio elija crear categorías de contribuyentes atendiendo a determinadas condiciones fácticas y racionales, entre las cuales pudiese estar el tiempo que se transcurra en su jurisdicción, no sólo es una interferencia de una rama del Poder Público –el Poder Judicial- en las funciones típicas que corresponden a otra –el legislativo- sino que además sería incongruente con lo que acontece con el Poder Legislativo Nacional, quien en no pocas oportunidades establece categorías de contribuyentes incluso atendiendo exclusivamente al tiempo que transcurra la persona de que se trate en jurisdicción nacional, como es el caso del “no residente”, definido, en la Ley de Impuesto sobre la Renta, como aquél que no prolongue su estadía en el país más de ciento ochenta días (180) días dentro de su ejercicio anual (Artículo 51 de la Ley).”

Por otra parte y respecto a la interferencia del Poder Judicial en otro poder –Poder Legislativo- al pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de la Ordenanza en examen, a la luz de lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, no comparte esta Sala tal criterio, por cuanto tal como se indicó, todos los jueces de la República son sujetos del deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna, a través del denominado control difuso de la constitucionalidad, según el cual pueden estos desaplicar, una vez advertida la colisión entre la normativa denunciada y las disposiciones constitucionales, la primera de éstas y hacer valer las últimas con preferencia. Negar la posibilidad a los jueces venezolanos de ejercer el control difuso consagrado en el artículo 334 constitucional y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, sería hacer nugatoria la prevalencia de la Constitución sobre cualquier otra norma que atente contra la misma; en este sentido debe recordarse que conforme al artículo 7 del propio texto constitucional, ésta resulta: “... la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”. En consecuencia, debe concluir esta alzada que el alegato esgrimido por la representación municipal, según el cual la desaplicación de una Ordenanza es considerada como una interferencia entre dos poderes públicos, resulta totalmente improcedente. Así se decide.

Siguiendo el prefijado orden de ideas, debe señalarse que si bien los jueces de la jurisdicción contenciosa-tributaria están investidos del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Constitución y de ejercer el control difuso, éstos deben observar sí efectivamente el dispositivo denunciado transgrede el precepto constitucional. Así, dicha facultad de control debe ser ejercida por el juzgador de forma tal que a la hora de realizar la confrontación entre los dispositivos cuestionados (el constitucional y el legal), la infracción al precepto constitucional debe resultar real, clara y precisa.

En este sentido, el a quo en su decisión sostuvo, haciendo una comparación entre las dos Ordenanzas que las partes pretenden se aplique al caso de autos, “...que en ambas Ordenanzas se establece un trato discriminatorio a los contribuyentes transeúntes en relación con los contribuyentes residentes en el Municipio E.Z. delE.M., que ejerce la misma actividad, al serles aplicada una alícuota en el primero de los casos superior casi en un 70% en comparación a la alícuota aplicable a los contribuyentes residentes y en el segundo de los casos superior en un 100%, es en base a esta desigualdad o discriminación carente de justificación objetiva o razonable que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se procede de oficio a ejercer el control difuso de la constitucionalidad...”, violándose con ello los principios de la no discriminación y a la libertad económica “...al haberse evidenciado en el presente caso el trato discriminatorio y el castigo económico que se infringe a la actividad lucrativa de la contribuyente transeúnte...”

Ahora bien, esta alzada estima necesario a los efectos de analizar la legalidad de tal declaratoria, hacer algunas precisiones respecto a los principios constitucionales de igualdad (artículo 21) y libertad económica (artículo 112).

En tal sentido, se inicia el citado análisis a partir del contenido del artículo 21 constitucional, que reza:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.

La anterior disposición constitucional, consagra el denominado derecho de igualdad de los ciudadanos ante la ley, en virtud del cual no pueden admitirse discriminaciones fundadas en la raza, religión, sexo, condición social o cualesquiera otras que menoscaben el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos reconocidos a éstos; tal derecho incide no sólo en la función del legislador sino en la aplicación directa de la ley. Asimismo y respecto del calificativo “igualdad ante la ley” que comporta la generalidad de dicho derecho, se comprende a la “Ley Tributaria”, esta es, la que regula las relaciones de contenido jurídico-tributario que se establecen entre el sujeto activo titular del tributo y los sujetos pasivos del mismo; ello así, resulta que la consagración de tal derecho en el ámbito impositivo sería la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley tributaria.

En este orden de ideas, se aprecia que como todo derecho el mismo comporta un deber correlativo, que en el campo de la tributación se erige a su vez como un principio de generalidad de la ley, en virtud del cual todos los ciudadanos han de concurrir al sostenimiento de las cargas públicas. Así, nuestro ordenamiento jurídico prevé tal obligación en el artículo 133 de la Constitución de 1999, que reza:

Artículo 133. Toda persona tiene el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley

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Ahora bien, en el ámbito impositivo, la igualdad ante la ley constituye no sólo un derecho constitucional, sino uno de los principios fundamentales sobre los cuales descansan la mayoría de los sistemas tributarios modernos; así, comporta un criterio material de distribución de las cargas tributarias conforme al cual todos los habitantes del Estado son iguales ante la ley y deben, en consecuencia, soportar por igual el peso de las cargas públicas.

Tal como se indicó supra, este derecho-principio postula, por una parte, la igualdad de trato en la ley, que en el campo tributario se traduce en el deber de todos los ciudadanos de soportar por igual los gastos públicos y, por otra, la igualdad en el trato dado por la ley, es decir, el tratamiento igualitario de los habitantes en paridad de condiciones, en donde tales ciudadanos deben, en proporción a sus capacidades, atender a dichas cargas en forma progresiva, exigiéndose más a quien posee mayor riqueza en relación con quien menos posee; asimismo, debe destacarse que esta igualdad no es simplemente una igualdad respecto del quantum del tributo para cada uno de los habitantes del Estado, sino que supone, un tratamiento idéntico para aquellos que se encuentran en supuestos de hecho iguales y un trato desigual para quienes son desiguales. Tal derecho constitucional se presenta, en el campo de la tributación, indisolublemente asociado a los principios materiales de la justicia tributaria, como son la generalidad, capacidad contributiva, progresividad, proporcionalidad y no confiscatoriedad, entre otros.

En tal virtud, observa este Alto Tribunal que existirá discriminación que lesione dicho derecho cuando en situaciones análogas o semejantes se dispense, sin aparente justificación, un trato distinto. De allí, en el presente caso pudo apreciar esta Sala que el juzgador de instancia inaplicó, de oficio, el Codificador de Actividades Económicas anexo de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de 1996 del mencionado Municipio, por establecer dos tipos de alícuotas, una para los contribuyentes residentes y otra para los transeúntes, por cuanto, a su decir, se violaba el derecho a la igualdad y a la libertad económica del contribuyente, sin tener de ésta las pruebas que le permitiesen concluir, sin lugar a equívocos, que real y efectivamente sufrió una discriminación dicho contribuyente con la categorización que hizo el legislador municipal al momento de distinguir entre los contribuyentes calificados como residentes y los transeúntes.

Asimismo, de las actas procesales que conforman este expediente, la Sala advierte, tal y como lo indicó la recurrida, que en las Ordenanzas sobre Patente de Industria y Comercio de 1992 y 1996, en su respectivo Clasificador de Actividades Económicas, referidas a las actividades relacionadas con la industria petrolera y sus similares, se establecen las alícuotas que deben ser aplicadas a los contribuyentes que realicen ese tipo de actividad dentro del territorio del referido Municipio; observándose además, que los aforos son distintos entre los contribuyentes residentes y los transeúntes; siendo superiores para estos últimos.

Ahora bien, la potestad tributaria de los Municipios conlleva a la organización, recaudación e inversión de sus rentas provenientes de los diferentes tributos, entre los cuales incluyen los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar que por mandato constitucional son de su competencia. En razón de esa potestad, el legislador municipal pudo establecer en sus ordenanzas, los elementos que conforman la tributación (sujetos pasivos, hecho generador o hecho imponible, base imponible, alícuota o aforo) y el régimen aplicable al mismo. Así, por razones de técnica fiscal, conveniencia o de otras circunstancias particulares de esa entidad local, ésta consideró necesario determinar categorías de sujetos pasivos, a partir del tiempo de permanencia en ese territorio (contribuyentes transeúntes), estableciendo para ello un tratamiento distinto a los contribuyentes calificados como residentes, entre los cuales fijó alícuotas diferentes para determinar la obligación tributaria a que hubiere lugar, los requisitos formales pertinentes para ser calificado como tal, así como el procedimiento para la obtención de la respectiva licencia. Luego, no habiendo encontrado esta Sala colisión alguna entre la citada Ordenanza y la Constitución como antes se indicara, no le es permitido a esta alzada juzgar respecto a la categorización de contribuyente transeúnte que hiciera el legislador y su regulación; consecuencia de ello, desestima los argumentos de inconstitucionalidad que llevaron al a quo a desaplicar tal Ordenanza. Así se declara.

De igual manera, resulta forzoso a esta Sala declarar conforme a los razonamientos que anteceden, que el a quo sí incurrió en su fallo en el denunciado vicio de errónea interpretación de las ordenanzas analizadas, con fundamento en el derecho de igualdad previsto en el artículo 21 del Texto Fundamental. Así también se decide.

En cuanto a la violación del derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 del texto constitucional, que fue el otro argumento sostenido por el sentenciador para desaplicar la referida Ordenanza, la Sala precisa señalar respecto al escueto argumento del a quo para sostener que se infringe “...un castigo económico (...) a la actividad lucrativa de la mencionada contribuyente transeúnte...” , ratificando así el fallo No. 985 de fecha 11 de junio de 2001 de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, en un caso similar al de autos, en el sentido de que el mencionado derecho no fue consagrado como un derecho absoluto, pues así lo establece el citado precepto constitucional, ya que el mismo está limitado por la propia constitución y las leyes por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. Asimismo, porque no se puede considerar un castigo económico el cobro de un impuesto municipal derivado del ejercicio de una actividad económica gravada legalmente, como lo afirmara el sentenciador, sino como un mecanismo constitucional (artículos 168 y 179 vigentes) para que los Municipios se procuren los ingresos propios necesarios para ejecutar las competencias que le han sido asignadas como entidad autónoma, entre otras, la de satisfacer las necesidades colectivas de quienes habitan en su territorio y la de prestar los servicios públicos básicos a su comunidad.

Por tal virtud y conforme al precedente criterio, no encuentra este Alto Tribunal, razones de inconstitucionalidad del Anexo “A” de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de 1996 del Municipio E.Z. delE.M., por lo cual debe esta alzada concluir que no podía el a quo desaplicar la misma para el caso de autos ni declarar tal como lo hizo, “viciados de nulidad absoluta los actos administrativos impugnados, por violación de normas de rango constitucional...”. Luego, no estando afectada de nulidad el citado Anexo de dicha Ordenanza, que sirvió de fundamento para dictar los referidos actos administrativos, éstos resultan perfectamente válidos y con plenos efectos legales; razón por la cual este Supremo Tribunal procede a revocar la sentencia apelada con respecto a su declaratoria de inaplicación por control difuso de la mencionada Ordenanza. Así se declara.

Respecto a los vicios de actividad denunciados por la representación municipal en su escrito de fundamentación de la apelación, conforme a los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, esta Sala los desestima por falta de fundamentación. Así se decide.

En cuanto a la declaratoria del a quo relativa a la inmotivación del acta fiscal impugnada, la Sala estima necesario hacer algunas consideraciones previas al respecto.

Nuestro ordenamiento jurídico ha establecido la exigencia de que todo acto administrativo debe ser motivado, con las excepciones expresamente señaladas. Así, en lo que atañe a la materia contenciosa tributaria dicho requisito está consagrado en los artículos 9 y 18, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en el artículo 149, numeral 5, por remisión del artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos rationae temporis. En este sentido, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia, que tal exigencia consiste en que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión; de modo que el administrado pueda conocer las razones fácticas y jurídicas por las cuales la Administración ha formado su decisión, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.

En este mismo orden, la jurisprudencia ha establecido que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

En razón de lo anterior, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituyen en elementos esenciales de la noción de acto administrativo.

Ahora bien, en el caso de autos, se observa que el sentenciador declaró inmotivada el Acta Fiscal de fecha 28 de octubre de 1997, aduciendo entre otras razones, que la Alcaldía debió anularla una vez advertido “...omisiones esenciales de sus actos...”; y no modificarla como, a su decir, lo hizo el a quo, indicando que se produjo una motivación sobrevenida. Además, aseveró que los datos que la sustentan son meras enunciaciones generales.

Asimismo, se observa que en el recurso llamado de reconsideración ejercido por la contribuyente contra dicha acta, el Presidente de la sociedad mercantil recurrente denunció la inmotivación del acto, en razón de que “...no se explica a qué ejercicio fiscal corresponde el referido ajuste y carecer de motivación conforme al artículo 144 y 149, numerales 3 y 5 del Código Orgánico Tributario...”; advirtiéndose del mismo recurso que también estaba en conocimiento de que se trataba de las actividades desarrolladas con ocasión del contrato celebrado con Corpoven, que la diferencia estaba referida a la alícuota del 5 % aplicada al impuesto reclamado y a la Ordenanza de 1996 que la contemplaba.

  1. como fue el acta fiscal y el anexo que forma parte integrante de la misma, se pudo advertir que dicho acto sí contenía en forma conjunta y sucinta los motivos que llevaron a la Administración Tributaria Municipal a dictarlo. En primer término, porque contrariamente a lo sostenido por el a quo, las imprecisiones observadas no pueden considerarse omisiones esenciales, ya que ello no obstaculizó el que la recurrente pudiera ejercer los recursos que la ley le permite ni alegar sus argumentos en el ejercicio de su derecho a la defensa. Asimismo, se aprecia del acto impugnado que el reparo está referido a la actividad desarrollada por la mencionada sociedad mercantil recurrente, derivada del contrato que firmara el 05 de junio de 1996 con Corpoven S.A., para la ejecución de los trabajos de la obra denominda “Tendido de Gasoductos 16” y 20” entre Carito y Coa”, realizada en ese Municipio, la cual comenzó el 09 de septiembre de 1996 y fue concluida el 04 de diciembre de 1997, conforme lo afirmara en su escrito recursorio, para cuyo ejercicio tuvo que solicitar previamente su registro como contribuyente transeúnte. Pues bien, tal descripción está indicada en el referido anexo, así como las fechas de la emisión de las facturas, sus montos y los impuestos retenidos, la Ordenanza aplicada, entre otros. Ello así, no surgen dudas para esta Sala en cuanto a que efectivamente el acta fiscal in commento estaba suficientemente motivada, por lo que no se detectó violación alguna al derecho a la defensa del contribuyente, contrariamente a lo decidido por el a quo. Así se declara.

Ahora bien, una vez resueltos los asuntos precedentes, corresponde a esta Sala conocer y decidir lo atinente a la materia de fondo debatida, ya que no obstante la declaratoria de inconstitucionalidad del juzgador, también decidió el mérito de la controversia; a cuyo efecto observa:

La sociedad mercantil recurrente alegó como vicio de ilegalidad, la aplicación retroactiva por parte de la Administración Municipal, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del tantas veces mencionado Municipio E.Z. de fecha 17 de junio de 1996 que entró en vigencia el 16 de agosto de 1996, argumentando que para los ejercicios fiscales investigados la Ordenanza aplicable era la de fecha 22 de diciembre de 1992, que estuvo vigente desde el 20 de febrero de 1993 hasta el 15 de agosto de 1996, ambas fechas inclusive.

Ha señalado la jurisprudencia de este Alto Tribunal que el impuesto sobre patente de industria y comercio grava las actividades económicas realizadas por los contribuyente dentro del territorio de los Municipios. Asimismo, ha reiterado que la naturaleza de dicho impuesto no es la de un impuesto a las ganancias sino a las propias actividades económicas. Así, el hecho de que las leyes municipales utilicen normalmente como base de cálculo el capital de las sociedades mercantiles, los ingresos obtenidos, o las ventas efectuadas por los contribuyentes, no significa que se trate de un gravamen a los enriquecimientos, sino que estos constituyen una referencia objetiva para aplicar la alícuota respectiva del impuesto establecida en la Ordenanza aplicable.

En tal virtud, la determinación del impuesto a pagar en determinado año impositivo, se efectúa en base a la información que la propia contribuyente presenta de sus ganancias o ingresos brutos obtenidos o producidos en el año anterior. Es decir, que anticipadamente el contribuyente sabe con certeza la cantidad que debe pagar el año siguiente como resultado de aplicar la alícuota correspondiente, al movimiento económico producido en el año anterior.

Ahora bien, el impuesto sobre patente de industria y comercio es un impuesto de verificación periódica, es decir, que el hecho imponible, esto es, la actividad industrial o comercial ejercida por el potencial contribuyente, debe ser realizada durante un ejercicio económico, que conforme a la citada Ordenanza comprende desde el primer día del mes de enero hasta el 31 de diciembre del mismo año. De esa manera, la gravabilidad del impuesto por parte de la Administración Municipal no debe hacerse sobre los elementos económicos que haya establecido el Municipio para fijar la base imponible, sino por el acaecimiento del hecho imponible o hecho generador, cual es la sola realización de la actividad comercial, industrial o de otra índole similar, durante el año al cual ella corresponde, o sea el año civil siguiente a la declaración.

Asimismo, se observa que una de las características resaltantes de dicho impuesto es que se paga en forma anticipada, razón por la cual los Municipios, ante la dificultad de determinar con precisión cuál será el monto total de las operaciones, ventas o ingresos de un contribuyente durante un determinado año, se vieron en la necesidad de calcular el monto del impuesto que corresponderá a ese período tomando como base las operaciones, ingresos o ventas del contribuyente en el período inmediatamente anterior al año del cual corresponde el impuesto; de manera tal, que para el primero de enero del año en el cual deba ser pagada, ya esté el impuesto calculado y fijado en forma definitiva.

En el caso concreto, tratándose de un contribuyente calificado como transeúnte que desarrolla una actividad económica en el mencionado Municipio, el cual para el período fiscal investigado no tenía un (1) año de actividades en esa Municipalidad, conforme al artículo 31 de la Ordenanza de 1996, su declaración abarcará sólo el lapso comprendido entre el día de su instalación y el 31 de diciembre del año de que se trate, como mecanismo de fijación del impuesto.

Ahora bien, por aplicación del principio conforme al cual los hechos generadores de los tributos se rigen por las leyes vigentes en el momento y oportunidad en que se produjeron y en virtud del principio de la anualidad del tributo, a los efectos de regular todo lo concerniente a la relación jurídico tributaria que se suscite entre el potencial contribuyente y el referido Municipio, y visto que en el caso de autos, lo que se regula es el pago anticipado que hace la contribuyente a través de la figura de la retención que debe practicarse al momento de que ella efectúe determinados pagos derivados de la actividad económica desarrollada, es evidente que estamos frente a una norma que determina tributos, pues se le pretende imponer una alícuota superior a la que venía aplicándose con la ordenanza derogada.

En tal sentido, conforme al dispositivo contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que cuando las normas contengan modificaciones que incidan en la determinación de la obligación impositiva no pueden aplicarse a los períodos en curso para el momento de entrada en vigencia de aquéllas, sino a los períodos que se inician aún después de ese momento, juzga esta Sala, que la Administración Municipal no debió aplicar al ejercicio reparado la Ordenanza de 1996 sino la de 1992. En razón de ello, resulta procedente la ilegalidad denunciada por la contribuyente recurrente. Así se declara.

En el presente caso, por aplicación supletoria de la citada norma, conforme lo dispone el Código Orgánico Tributario, no podía ser aplicada de inmediato la referida Ordenanza, esto es en el ejercicio fiscal en curso de la recurrente, sino a partir del ejercicio siguiente a éste, pues aunque dicho impuesto se pague por trimestres anticipados, se determina por anualidades, ya que una vez establecida la alícuota en el caso de autos, sobre la cual se determinaría el impuesto conforme a una Ordenanza, no puede pretenderse aplicar una nueva Ordenanza en forma inmediata. Ello –se reitera- porque la norma que se pretende aplicar modifica uno de los elementos del tributo (la alícuota), lo cual está directamente vinculado a la existencia o la cuantía de la obligación tributaria. En tal razón, se estima procedente la nulidad por ilegalidad solicitada del Acta Fiscal de fecha 28/10/97, así como de la Resolución Nº 01-98 de fecha 03/02/98 que tuvo como base aquélla. Así se declara.

Respecto a la violación del artículo 105 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, relativo a la condenatoria en costas procesales al Municipio, por parte del fallo apelado, porque, a su decir, el presente juicio tributario es una especialidad del contencioso administrativo, la Sala considera procedente transcribir la norma en comento, que a la letra señala:

Para que proceda la condenatoria en costas contra el Municipio será necesario que éste resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme en juicio de contenido patrimonial. En ningún caso se condenará en costas al Municipio cuando se trate de juicios contencioso administrativos de anulación de actos administrativos municipales…

(Omissis...)

Por su parte, el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso por razón del tiempo, establece en su artículo 218, respecto a las costas procesales, lo siguiente:

“Declarado totalmente sin lugar el Recurso, la acción o en su caso las excepciones en el juicio de cobro, o cuando estas últimas no hubiesen sido opuestas y hubiese vencido el lapso para que el deudor acreditare el pago, procederá en la respectiva sentencia la condenatoria en costas del contribuyente o responsable. (Omissis).

Cuando, a su vez, el sujeto activo del respectivo tributo resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, será condenado en costas en los términos previstos en este artículo.

Omissis...

Se observa en el caso concreto, que estamos frente a dos normativas de igual rango, conforme al derogado artículo 163 de la Constitución de 1961 (artículo 203 Constitución vigente), es decir, ambas tienen el carácter de leyes orgánicas. Así, las citadas leyes tienen, respecto al particular asunto de la condenatoria en costas del Municipio, normas que parecen contraponerse, por cuanto en la primera establece la no condenatoria en costas a los Municipios cuando se trate de un proceso contencioso administrativo y la segunda consagra la condenatoria al sujeto activo de la relación jurídico tributaria, por lo que es necesario precisar cuál es la ley aplicable.

Al efecto, esta Sala debe advertir que con el objeto de lograr uniformidad del régimen jurídico de la tributación en el país, en sus aspectos fundamentales, se dictó el Código Orgánico Tributario, concebido desde el punto de vista formal como una ley orgánica, y desde el punto de vista material como una ley básica procesal, no creadora de tributos, que la jurisprudencia y la doctrina han calificado como “…una ley marco en materia tributaria y que sus normas reunidas en un único texto en forma sistemática, armónica y ordenada desarrollan los principios fundamentales de la tributación, entre otros, los principios de legalidad, tutela jurisdiccional e igualdad jurídica de los sujetos de la relación jurídica tributaria.”

Igualmente, se observa que la referida Ley Orgánica del Régimen Municipal es una Ley general que fue creada con el objeto de desarrollar los principios constitucionales referentes a la organización, gobierno, administración, funcionamiento y control de los Municipios y demás entidades locales, determinadas en la Ley (artículo 1º); señalando en el Título “De la Hacienda Pública Municipal” la condenatoria en costas en los términos antes copiados.

Ahora bien, analizada la norma municipal supra transcrita (artículo 105), advierte esta Sala que dicho dispositivo está concebido para regular la materia hacendística de los Municipios, en forma general, y no específicamente a la regulación en materia tributaria local. Conforme a lo expuesto, interpreta esta Sala que debido a la existencia de una ley especial que regula los asuntos relacionados con la materia procedimental tributaria como es el Código Orgánico Tributario, dentro de las cuales se encuentra la condenatoria en costas, así como a su carácter unificador de los principios fundamentales de todo el sistema tributario como antes se indicara, y de aplicación supletoria a los Municipios, juzga esta Sala que la Ley aplicable al caso de autos es el referido Código Orgánico Tributario conforme al principio de la especialidad. En tal virtud, no advierte esta Sala violación alguna al dispositivo contenido en el artículo 105 de la señalada Ley Orgánica del Régimen Municipal como lo denunciara la contribuyente, por lo que se desestima tal alegato. Así se declara.

V

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por el representante del MUNICIPIO E.Z. delE.M., contra la sentencia No. 555, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en fecha 11 de agosto de 1999. En consecuencia, REVOCA la sentencia apelada, en cuanto a la inaplicación por control difuso de la constitucionalidad de la Ordenanza respectiva, por la violación del principio constitucional de igualdad, así como la declaratoria de inmotivación del acta fiscal de fecha 28 de octubre de 1997; y se CONFIRMA el fallo recurrido en cuanto al fondo debatido; siendo pues la Ordenanza aplicable efectivamente la de 1992 y no la de 1996, conforme a la previsión del artículo 9 del Código Orgánico Tributario de 1994.

  2. - NULOS los actos administrativos contenidos tanto en la Resolución No. 01-98, de fecha 03 de febrero de 1998, como en el Acta Fiscal de fecha 28 de octubre de 1997, donde se determinó un reparo por la cantidad de Bs. 9.271.919,45, liquidados a cargo de CONSTRUCTORA NASE, C.A. en concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio, emitidos por la Dirección de Administración y Hacienda de la Alcaldía del mencionado municipio, correspondiente al ejercicio fiscal, como contribuyente transeúnte, comprendido entre el 16 de agosto de 1996 y el 31 de diciembre de 1996.

  3. - Conforme a las razones expuestas en este fallo sobre la posibilidad de condenar en costas a los Municipios, no habiendo vencimiento total en este proceso, no procede condenar al Municipio E.Z. delE.M. en las costas procesales de este juicio.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de agosto del año dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente Ponente,

L.I.Z.

El Vicepresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria,

A.M.C. Exp. Nº 2003-0054 En cinco (05) de agosto del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00978.

La Secretaria,

A.M.C.

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