Sentencia nº 524 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 1 de Julio de 2016

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: L.F. DAMIANI BUSTILLOS

Expediente N° 15-1345

El 25 de noviembre de 2015, fue recibido en esta Sala Constitucional, proveniente del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el oficio N° 232/2015 del 16 de noviembre de 2015, anexo al cual remitió las copias certificadas correspondientes a las actuaciones contentivas de la acción de a.c. ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar, por la ciudadana F.A.G.B., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 17.144.586, actuando en resguardo de los derechos de sus hijos (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), asistida por los abogados, N.J.H.R., J.d.J.G.V., J.L.V.G. e Y.E.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 16.575, 33.352, 30.119 y 29.889 respectivamente, contra las “(…) resoluciones proferidas tanto en fecha 16/07/2015 donde dicta la medida cautelar en la cual ordena [que] la CUSTODIA DE [los] PRECITADOS HIJOS SEA EJERCIDA DE FORMA PROVISIONAL POR SU PROGENITOR como la de fecha 30 de Julio 2015, que ratifica la referida medida cautelar, ambas proferidas en el cuaderno de medidas AH52-X-2015-000322 del asunto principal N° AP51-V-2015-0088809, en el juicio de PRIVACION (sic) DE P.P. (…)” las cuales fueron dictadas por el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 20 de octubre de 2015, por el apoderado judicial de la parte accionante abogado J.d.J.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de octubre de 2015, que declaró: i) sin lugar la acción de a.c. ejercida contra presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales por parte del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, correspondiente a actuaciones judiciales del 16 y 30 de julio de 2015 en el cuaderno de medidas signado con el N° AH52-X-2015-000322, del asunto principal N° AP51-V-2015-008809, ii) se levantó la medida dictada por ese Tribunal el 19 de agosto de 2015, y iii) en consecuencia, se ordenó la restitución de la c.p. de los niños (cuya identidad se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a su padre.

El 30 de noviembre de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada L.E.M.L..

El 23 de diciembre de 2015, se constituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada el 23 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, del 23 de diciembre de 2015, la cual, quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Juan José Mendoza Jover, Calixto Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson, correspondiendo la ponencia de la presente causa al Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 11 de enero de 2016, compareció la ciudadana F.G.B., debidamente asistida por el abogado J.L.V.G. y presentó escrito mediante el cual manifestó que:

Por cuanto h[a] suscrito con el progenitor de mis hijos ciudadano, R.A.S., un acuerdo conciliatorio respecto a las Instituciones Familiares que en lo adelante regularan las relaciones con [sus] hijos (…) (RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (custodia), OBLIGACION [sic] DE MANUTENCION [sic] y REGIMEN [sic] DE CONVIVENCIA FAMILIAR y en consecuencia hubo un desistimiento del juicio primigenio de PRIVACION [sic] DE P.P., tal como se evidencia tanto del escrito convenio como del auto de su homologación dictado en fecha 15 de Diciembre de 2015, por el Tribunal Quinto (5to.) de Primera Instancia de Mediación Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, los cuales consigno en este acto en copias simples marcados con las letras ‘A’ y ‘B’ respectivamente, posteriormente consignar[á] sus respectivas copias certificadas, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales DESIST[E] en este acto de la presente apelación solicito con la venia del caso se le confiera la homologación (…)

El 25 de enero de 2016, compareció el abogado J.L.V.G., actuando con el carácter de coapoderado judicial de la parte accionante y consignó copia certificada de la decisión dictada el 15 de diciembre de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

La parte accionante planteó la pretensión de a.c. en los siguientes términos:

Denunció presuntas “(…) violaciones de [sus] Derechos y Garantías Constitucionales relacionadas con el Derecho a la Defensa, (sic) Derecho (sic) a expresar[se] en la audiencia de oposición, a la Seguridad Jurídica, (sic) al Debido Proceso (sic) y a la Tutela Judicial Efectiva, (sic) y [la de sus] hijos, en las que incurrió el Ciudadano Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Dr. JOSE (sic) A.N.M., en sus resoluciones proferidas tanto en fecha 16/07/2015 donde dicta la medida cautelar en la cual ordena [que] la CUSTODIA DE [los] PRECITADOS HIJOS SEA EJERCIDA DE FORMA PROVISIONAL POR SU PROGENITOR como la de fecha 30 de Julio 2015, que ratifica la referida medida cautelar, ambas proferidas en el cuaderno de medidas AH52-X-2015-000322 del asunto principal N° AP51-V-2015-0088809, en el juicio de PRIVACION (sic) DE P.P., cuyas sentencias consigno en este acto marcadas con las letras ‘C’ ‘D’ respectivamente en copias fotostáticas simples debido a que el Juez se inhibió y pudi[eron] solicitar las copias certificadas respectivas ya que el asunto se encuentra suspendido, elevado y recurrido (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).

Que “(…) ambas decisiones violan flagrantemente el Estado de Derecho, (sic) el orden público y el interés superior, a mayor abundamiento pas[ó] a señalar las violaciones denunciadas.” De la siguiente manera: “Primero: [sus] Derechos (sic) y los de [sus] hijos, Garantías Constitucionales (sic) relacionados con el orden público como la defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva (sic) consagrados en los artículo (sic) 49 y 26 de [la] Carta Magna, el derecho de ser oída, a expresar[se], a peticionar, establecido en el artículo 51 Constitucional. Segundo; Violación del artículo 78 Constitucional contentivo del Principio del Interés Superior del Niño (sic). Tercero: Criterios Jurisprudencial vinculante dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostenidos en las siguientes sentencias: 1.- Sentencia N° 195 de fecha 21 de Julio (sic) de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO (….). 2.- (….) sentencia de fecha 15/12/2011 expediente N° 10-0753, con ponencia de la Magistrada C.Z.D.M. (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).

Asimismo indicó como antecedente que “[t]al como lo señal[ó] tanto en el escrito de la Contestación (sic) de la demanda como en el escrito de oposición a la medida cautelar, así como su escrito de extensión y en la audiencia de oposición lo expresó [el] representante judicial, t[iene] un hogar constituido desde hace aproximadamente siete (07) años con el ciudadano, R.A.S., progenitor de [sus] precitados hijos, (…) todos convivía[n] como una familia integrada bajo el mismo techo y con su rutina diaria, en las mañana [su] pareja o [ella] llevaba[n] [a] los niños al colegio, igual rutina cumplía[n] para el (sic) retirarlos del colegio (…)” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Que “(….) previo acuerdo con el padre desde el mes de Marzo del presente año que [su] madre padeció una enfermedad pulmonar grave, tenía que salir del trabajo y ayudarla en la casa con la comida, medicina y otros, por lo que un (1) día entre semana y otro el fin de semana realizaba esta actividad como antes indi[có] previo acuerdo con el progenitor, y de inmediato [se] trasladaba al hogar donde llegaba entre las 8 y 9 p.m (…) pero lo que no es cierto, es que luego de visitar a [su] madre (…) llegaba a [su] hogar ‘abriendo puertas haciendo escándalos y perturbando la tranquilidad del sueño de [sus] hijos, en estado de, ebriedad y bajo efecto de sustancias psicotrópicas u otros’ (…) [se] somet[ió] voluntariamente en fecha 31/07/2015, a una ‘prueba de perfil de drogas’ con resultados negativos que consign[ó] (…) marcada con la letra ‘G’” (Negrillas del texto original).

Que “[e]n cuanto a las caries de [su] hijo [cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], bien conoce el progenitor esta situación, porque el (sic) mismo llegó a darle en muchas ocasiones tetero a [su] hijo, y no le cepillaba los dientes, causa que produjo las caries tal como [lo] explicó su odontóloga tratante, la Dra. M.C.U., fue precisamente la toma del tetero (la lecha, (sic) la mamila, el contenido de azúcar) debido a que en un niño de esa edad, los teteros le producen caries, desde ese momento ambos progenitores decidi[eron] en acatamiento de la orden del médico suspenderle el tetero para cuidar su dentadura”

Que “[e]n cuanto al bruxismo de [su] hijo [cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] tal como consta de los recaudos acompañados en la contestación de la demanda y promovidos durante la fase probatoria, el progenitor es una persona de un carácter violento, que emplea métodos correctivos que agreden a [sus] hijos tanto física como psicológicamente, situación que (…) le reclamaba y pasaba también hacer (sic) víctima de su violencia delante de los niños y (…) decía que si no [l]e gustaba [su] forma de corregirlo que [se] largara de la casa porque él los iba a enseñar a ser hombres (…). Otra circunstancia que pudo coadyuvar al bruxismo (…) es la situación irregular que vivi[eron] en el hogar cuando éste fue allanado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) para buscar los armamento (sic) a que se refiere la orden de allanamiento N° 002-14, de fecha 02/04/2014, emanada del Juzgado Decimocuarto [sic] de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal (…), y consecuente reclusión en la Penitenciaría de Tocorón, por el delito de Tráfico de Armas y Fabricación de la misma, cuya causa, no obstante, haber sido sobreseída, sin embargo su efecto psicológico sobre [los] hijos es indudable (…)”.

Que “(…) en cuanto a la dinámica familiar ratific[ó] (…) lo que denunci[ó] ante la recurrida en [su] escrito de oposición a la medida de fecha 27/07/2015, donde señal[ó] lo siguiente: Ciudadano Juez quien maltrata a [sus] hijos es el padre, el 18 de Julio (sic) de 2015, el niño [cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], se evacuó en su ropa interior (…) lo agarró se lo llevó arrastrado al baño, allí lo metió en la ducha, lo desvistió, agarró la ropa sucia llena de heces fecales y se la ponía en la cara (…) yo corrí detrás de él y traté de impedir en el baño que el padre lo siguiera maltratando y le dije que (…) dejara limpiarlo, (…) en ese momento con la regadera de mano la volteó y [le] baño (sic) para que no [se] acercara al niño, a pesar de ello [se] acer[có] pero él [le] dio un empujón y un punta pie, [cayó] al suelo y [se] golpe[ó] muy fuerte; ese mismo día lo denunci[ó] por violencia de género y violencia hacia el niño ante el C.I.C.P.C., la Fiscalía 129 de Violencia (sic) dictó medidas a [su] favor y [la] remitió a la Medicatura (sic) forense; tal como lo consign[ó] en al referido escrito, posteriormente por tratarse de un trato cruel continuado y siendo que (…) cuando tuv[o] oportunidad de volver a ver a [su] hijo en su colegio, (…) estaban muy nervioso y, en la tarde del día 29/07/2015 a las 4:00Pm, (sic) [su] hijo [cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] [le] dijo en voz muy bajita y muy nervioso que se volvió hacer ‘pupú en su ropa’ y que ‘su papá agarró con su dedo [el] pupú y [se] lo puso en la nariz y [le] dijo que eso era para que no se hiciera más pupú’ estos hechos los denunci[ó] y actualmente están siendo investigado por la Fiscalía 101 del Ministerio Público, expediente N° 01-DPIF-F101-3422 que consignó como anexos marcados con la letra ‘I’, ‘J’, ‘K’, ‘L’ y ‘M’” (Negrillas del texto original).

Que “[e]n cuanto a la violación de [su] derecho a expresar[se]: (…) en audiencia de Oposición el Ciudadano Juez, no permitió que yo ejerciera [el] derecho a expresar[se], no obstante, a que [sus] apoderados judiciales en tres (03) oportunidades le solicitaron que [le] diera el derecho de palabra ya que (…) como progenitora y estando presente el progenitor tenía que exponer situaciones importantes para que el Tribunal llegara al conocimiento de la verdad, pero este derecho [le] fue abiertamente cercenando, señalando el Juez, la decisión estaba casi lista (…)” (Negrillas y subrayado del texto original).

Asimismo arguyó que “[l]a forma como el Juez hace su descargo en la Inhibición (sic) es una prueba más de su parcialización, y de su interés en mantener vigente una medida lesiva de todos los derechos de los niños y ausente de fundamentos, anexamos acta de inhibición marcada con la letra ‘N’” (Negrillas del texto original).

Igualmente expone en el título que denomina “DE LA ACTUACION (sic) DE LA RECURRIDA QUE LESIONAN TANTO [sus] DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO LOS DE [sus] PRECITADOS HIJOS” que, “[e]n fecha 16 de Julio del presente año (2015) el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, dicta una Medida Cautelar (sic) otorgándole la C.p. de [sus] hijos a su progenitor, violando abiertamente los derechos y garantías Constitucionales (sic) denunciados, debo señalar Ciudadana Juez, (sic) que la sentencia en si (sic) misma carece de lógica y criterio jurídico y está muy apartada a los principios de justicia establecidos por [la] Carta Magna y completamente opuesta a lo que es un Estado Social de Derecho y de Justicia, (sic) y en este caso en particular especialmente también al Principio de la Primacía de la Realidad, (sic) viola el Interés Superior (sic) de [sus] hijos, al otorgarle su c.p. al progenitor, sin ninguna prueba, sin ningún razonamiento, sin analizar la veracidad de las pruebas, y deducir la supuesta gravedad del daño, no hubo ponderación alguna por parte del ciudadana Juez, (sic) para dictar la medida, abusó del derecho que le confiere su magistratura, modificó la custodia de [sus] hijos a través de una decisión apresurada, parcializada, dictada con abuso de autoridad, fuera del ámbito de su competencia, violando tanto [sus] derechos como los derechos de [sus] hijos, los criterios jurisprudenciales que protegen a los niños es decir violando el orden público, al ciudadano Juez, no le importó que se trataba de unos niños de tan solo cuatro (4) y Tres (03) (sic) años de edad, esta forma de proceder en especial cuando se trata de niños o niñas de tan corta edad es contraria al criterio sostenido por nuestro M.T. (sic) donde se ha venido sosteniendo el criterio reiterado y vinculante de la obligatoriedad de los Jueces de ser ponderados y examinar las circunstancia en juego a los fines de tomar una decisión modificativa de la custodia, que se analice el interés Superior (sic) del niño, niña o adolescente, para que de manera fundada concluya de manera acertada y razonada su decisión, destacando la importancia de la motivación como elemento que garantiza el respeto a la garantía y derechos constitucionales, llegando a la conclusión que la falta de motivación o la motivación escasa menoscaba el derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía a la tutela judicial efectiva de las partes (…)” (Negrillas y subrayado del texto original).

Respecto de la sentencia recurrida manifestó que: “[f]undamenta (…) su decisión en falsos supuestos, en presuntas pruebas donde no indica cuales (sic) son los hechos ciertos y la relación de causalidad que pueda adjudicarse[le] para considerar que en sus palabra (sic) ‘existen en el expediente, pruebas que constituyen una presunción grave de que la progenitora demandada, ciudadana, F.A.G. (sic) BUNFANTI, ha incumplido con al menos un deber inherente a la p.p., como es el deber de cuidado de sus hijos: razón por la cual este Juzgado puede decretar como hará subsiguientemente las medidas preventivas solicitadas por el progenitor demandante en protección de los niños de autos: y así se declara’” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Que “(…) las razones que la recurrida consideró suficientes para dictar la medida cautelar, (…) pas[ó] a discriminarlas así: Primero: Que los niños actualmente se encuentran afectados tanto física como psicológicamente por cuanto: El niño [cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] presenta bruxismo evidenciado de informe médico (…) rendimiento escolar bajo, que puede derivar de de escolaridad anterior deficiente y de factores emocionales derivados de la dinámica familiar, evidenciados de informe de evaluación psicológica general (…) el niño cercano a los cinco (5) años de edad, no sabe leer, ni escribir, lo cual, se corroboró al oír su opinión. El niño [cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] presenta caries avanzadas varias y una incipiente, hecho constatado de informe médico (…) igualmente presenta un rendimiento escolar bajo, evidenciado de informe de evaluación psicológica general que fue consignado por ambas partes. Segundo: La progenitora de los niños de autos, parte demandada, es Maestra de Preescolar y actualmente se desempeña como auxiliar de preescolar regresando al hogar de sus hijos entre las tres (03) de las tarde y las nueve (09) p.m., hecho constado del acta de nacimiento de ambos niños, y de lo alegado por la parte demandada al dar contestación a la demanda” (Negrillas y subrayado del texto original).

Que “[s]obre el razonamiento de hecho y de derecho antes expuesto, este (sic) Juez, Décimo Primero (11) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y Nacional de Adopción Internacional,……. (sic) decreta las medidas preventivas siguientes: Primero: La C.p. de los niños, [cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], será ejercida por su progenitor el ciudadano R.A.S.. Segundo: Régimen de Convivencia Familiar Provisional, se establece lo siguiente: Unico: (sic) [l]os Niños, (sic) compartirán con su madre un (01) fin de semana cada quince (15) días, sin pernota, los días sábados y domingo, desde las diez de la mañana (10am) hasta las seis de la tarde (6:00PM) del mismo día y así se decide” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).

Que “(…) la recurrida en su afán de decretar la medida, incurre en error inexcusable, al privar[le] de la custodia de [sus] hijos, por cuanto el niño de casi cinco (5) años, no sabe leer ni escribir, es obvio que el Juez desconoce a que (sic) edad los niños aprenden a leer y escribir y esto es grave ya que de forma errada así lo afirma en su fallo” (Negrillas del texto original).

Que “[c]onfunde la responsabilidad de crianza con la custodia, y [le] endilga la mayor responsabilidad a [su] persona por ser Maestra de Preescolar y actualmente desempeñar[se] como auxiliar de preescolar, lo cual es grave ya que la responsabilidad de crianza es de ambos padres, y no se [le] puede discriminar de esa forma para justificar una irrita (sic) decisión, ya que ese hecho no constituye fundamento para privar[le] de la custodia”.

Que “[b]asó su decisión en elementos extraídos fuera de los autos, en su propia subjetividad ya que lo que señala en modo alguno quedó fehacientemente demostrado y lo más grave, es que la causa de marras es de Privación de P.P., (sic) castiga a la madre privándola del ejercicio de la custodia de sus hijos, tomando como base una presunta confesión, la cual está prohibida en esta materia que es de orden público, donde no tiene cabida la confesión, ya que la recurrida señala que la madre al dar contestación a la demanda no contradijo los hechos alegados por el padre (…)”.

Que “[e]s necesario señalar que a la fecha de la irrita (sic) decisión que [le] privó de la custodia de [sus] hijos, no existía en autos y aun no existe, Informe Integral (sic) elaborado por el Equipo Multidisciplinario (sic) de Este Circuito, (sic) experticia considerada por la LOPNNA (sic) como necesaria en estos casos” (Mayúsculas del texto original).

Seguidamente expone como justificación de la acción de amparo “1.- (…) la violación o amenaza de violación de derechos fundamentales: Tal (sic) como (…) indi[có] [le] fue violado flagrantemente [su] Derecho a la Defensa, (sic) Derecho a expresar[se] durante la audiencia de oposición, a la Seguridád Jurídica, (sic) al Debido Proceso (sic) y a la Tutela Judicial Efectiva (sic). 2.- El urgente restablecimiento de la situación jurídica infringida: Por (sic) tratarse [sus] hijos de niños de tan corta edad cuatro (4) y tres (03) años (cuando se decretó la medida) cuyo progenitor los ha venido sometido a trato a cruel, y al encontrarse los niños bajo la c.p. de un padre que actúa de forma severa en las correcciones hacia ellos por tratarse de una persona violenta que no sabe controlar sus emociones, poniendo en riesgo su integridad física y emocional, lo que requiere con carácter de urgencia que sean apartado de su progenitor y se encuentren bajo [su] custodia y protección como lo establece la Ley. 3. La eventual irreparabilidad del daño: El sometimiento prolongado del trato cruel hacia [sus] hijos, puede producir trastornos de conducta que cercenen su derecho a un libre desarrollo de su personalidad ocasionándole daños en su desarrollo integral, que solo puede ser evitado separándolo del agresor, como única vía para evitar la irreparabilidad del daño. 4.- La circunstancias (sic) de idoneidad e ineficacia de las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios): [sus] hijos fueron separados de [su] lado por una Medida Cautelar dictada con ABUSO DE AUTORIDAD, USURPACIÓN O EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES, que bajo un falso supuesto ha violado flagrantemente tanto [los] precitados derechos fundamentales y humanos como los [suyos], razón por la cual tenía la esperanza que un Tribunal Superior me restituya los derechos violados, pero por la proximidad de las vacaciones judiciales los procedimiento ordinarios quedaran suspendidos y mis hijos no tendrán la oportunidad de ser protegidos o amparados sino únicamente por esta vía a la cual recurro por la idónea para garanizarle su (sic) Derechos Constitucionales Cercenados, (sic) lo contrario sería someterlo durante largo período de vacaciones judiciales a una espera para lograr el restablecimiento de sus derechos violados, en consecuencia no cabe duda de la idoneidad e ineficacia de las vías, medios o recursos judiciales preexistentes, siendo en consecuencia la única vía idónea la presente acción de amparo” (Negrillas del texto original).

En el mismo orden “[a] los fines de garantizar a [sus] precitados hijos el derecho que le confiere el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de permanecer bajo la custodia de su progenitora, y cumplir de esta forma el criterio sostenido por [el] M.T. (sic) (…) y no como en el presente caso que el Juzgador sin motivación alguna y bajo un falso supuesto procedió a dictar una medida cautelar que modificó la custodia de [sus] hijos, de forma arbitraria, con abuso de autoridad, usurpación o extralimitación de funciones, siendo lo peor que su ejecución está causando grave daño al mundo emocional de [sus] hijos, no solo por la separación abrupta de su madre, sino por el riesgo manifiesto en que [sus] hijos se encuentra (sic) cada minutos que pasa a sola (sic) con su padre, quien es una persona violenta a quien se le sigue una investigación por trato cruel continuado hacia los niños, la ejecución de la sentencia está causando un daño irreparable e injustificado en la mente de sus hijos. Habiendo quedado demostrado tanto el ‘periculum in damni’ como ‘fumus boni iuris’, procede se decrete la suspensión de los efectos”.

Que “(…) a los fines de restituir el orden público, el derecho a la defensa, la tutela judicial, y lo más sagrado en esta jurisdicción como lo es, el ‘Interés Superior de los niños’, es por lo que conforme a la disposiciones contenidas en los artículo (sic) 466 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; 588, parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, 26 y 257 Constitucionales, (sic) solicit[ó] que a través de una medida cautelar innominada se SUSPENDAN de manera provisional los efectos de la sentencia proferida en fecha 16/07/2015 en la cual se [le] privó en [su] condición de madre de la custodia de [sus] hijos y de la Resolución (sic) de fecha 30/07/2015, en la cual declaró sin lugar la oposición formulada y se ratificó las infundadas medidas decretadas por el Ciudadano Juez del Tribunal de Decimo (sic) Primero de Primera (11°) Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional (…) y en consecuencia se [le] restituya de forma inmediata el ejercicio pleno de la custodia de [sus] hijos (…) hasta tanto el Tribunal Constitucional (…) dicte Sentencia Definitiva (sic) restituyendo el Orden Público Constitucional (sic) violado por la recurrida y en consecuencia decrete Nulidad (sic) absoluta de la referida Resolución” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).

Finalmente solicitó que “(…) la presente acción de a.c. sea admitida, sustanciada y declarada con lugar en la definitiva conforme a derecho con todos los pronunciamientos de ley correspondientes, y en consecuencia se ANULE la medida cautelar de C.P. que decretó el agraviante en el juicio de Privación de P.P., y anteriormente identificada toda vez que viola flagrantemente los derechos constitucionales denunciados, así como también viola principios, doctrinas y jurisprudencias, relacionados tanto con los mencionados (sic) derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva como el Interés Superior del Niño contenido en el artículo 78 de [la] Carta Magna, y los criterios jurisprudenciales vinculantes anteriormente señalados y se ordene la entrega inmediata de [sus] hijos”. Y que “[s]e notifique al ciudadano Juez Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, (…)” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El 19 de octubre de 2015, el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

omissis

Este Tribunal Superior celebró lo Audiencia Constitucional con la finalidad de valorar y constatar lo alegado por las partes, en beneficio de los niños de marras, y por cuanto se trata derechos de orden púbico, como lo es a c.p. otorgada al progenitor, se determinó lo siguiente: La representación del accionante en su escrito de amparo señaló que no hubo otra vía idónea de reparar los presuntos daños causados por la decisión del a quo, y luego de lo (sic) revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente y de lo alegado por partes en la Audiencia Constitucional, se determinó que si bien fue ejercido un recurso de apelación en fecha 03 de agosto de 2015, contra la decisión de fecha 30/07/15, en el cuaderno de medidas signado con la nomenclatura AH52-X-2015-000322, posteriormente una inhibición en fecha 05/08/15 que llevó a la suspensión de la causa, efectos tales que son conocidos por los profesionales del derecho, pareciera que de manera temeraria y dolosa, estos al omitir la preexistencia de dichos recursos en su escrito, intentaron hacer incurrir en error a este juzgador para considerar que solo el amparo era la vía idónea para la restitución de los presuntos derechos vulnerados por el juez a quo, siendo que de haberse tramitado la apelación a dicha medida, esta (sic) hubiese sido oída y remitida para su distribución al Juez Superior que correspondiera, y en ocasión al receso judicial, solicitar una medida cautelar y así lograr, por la vía ordinaria recurrir de la presente lesión de los derechos de los niños en marras.

Sin embargo, visto que dicha vía ordinaria a pesar de ser idónea, quedó en estado de suspensión por lo que pareció ser un ardid procesal, este Juzgador procede a conocer de la presente Acción de A.C..

Dado que el presente amparo se encuentra dentro de las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin embargo, en atención al criterio vinculante antes referido, este Juzgador procede a pronunciarse sobre la procedencia o no de la presente acción de a.c. en los siguientes términos:

Con respecto a las presuntas violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales, por la medida dictada en el cuaderno separado de medidas signado con el N ° AH52-X-2015-000322 este Tribunal revisadas como han sido las actas procesales del mencionado expediente, le resulta imperioso analizar con detalle cada una de las denuncias realizadas por la accionante:

PRIMERO: Del derecho a expresarse en la audiencia de audiencia (sic) de oposición celebrada en fecha 30/07/2015. Del análisis exhaustivo del cuaderno de medidas signado con el número AH52-X-2015-000322, se observa que le fue concedido a ambas partes el mismo tiempo para realizar sus exposiciones respecto a la oposición a lo medida dictada, convalidando así dicha formalidad con sus firmas al final del acta que se levantó sin embargo, hacer mención a la vulneración que realizó el Juez a quo al no otorgarle la palabra a la parte oponente en la audiencia, punto en el cual, al momento de la Audiencia Constitucional, el accionado explicó que les otorgó a ambas partes un poco mas (sic) del tiempo indicado para sus intervenciones y los abogados de la parte que ejerció oposición a la medida tomaron todo su tiempo para realizar sus alegatos sin la previsión de dejar unos minutos para su representada; declaración esta que fue corroborada por la representación del padre de los niños de marras en la misma Audiencia Constitucional. Atendiendo al principio del juez como director del proceso establecido en el artículo 14 del Código Procesal Civil (sic) y el artículo 15 del mismo, el cual establece que el juez mantendrá a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades, este Juzgador estima que no hubo dicha vulneración del derecho a expresarse, por cuanto se evidencia que efectivamente hubo intervención de los representantes de la parte accionante, (para el momento oponentes (sic) a la medida), quienes además se les otorgó mas del tiempo estimado al igual que a la representación del progenitor. Así se establece.

SEGUNDO: De la vulneración al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera este juzgador que tales derechos han sido garantizados efectivamente, y puede evidenciar en las actuaciones que constan en el cuaderno de medidas AH52-X-2015-00322 en las fechas: 27/07/15, escrito de oposición a la medida; 30/07/2015, celebración de la audiencia de oposición; 03/08/2015, apelación de la sentencia de fecha 30/08/2015; 05/08/2015 escrito de recusación y finalmente en fecha 14/08/15 el presente A.C. del cual conoce esta Alzada, es decir, en todas las oportunidades que ha considerado conveniente la accionante ejercer la defensa de sus derechos, lo ha realizado sin obstrucción alguna en su ejercicio. Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Alzada considera que los derechos a la defensa y la tutela judicial efectiva, han sido efectivos y sin vulneraciones. Así se establece.

TERCERO: De la denuncia de violaciones al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual hace mención al interés superior del niño, niña y adolescente, la protección por parte de la legislación, órganos y tribunales especiales. Respecto a este punto, se puede evidenciar de lo actuado en el mencionado cuaderno de medidas, que las decisiones que se han tomado han sido con lo alegado en autos y en interés únicamente de los niños de marras, sin que se pueda apreciar que dichas actuaciones hayan sido dictadas separadas de tal interés de rango Constitucional.

CUARTO: De la vulneración de lo establecido en la última parte del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas Adolescentes, el cual establece:

‘…De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de ellos corresponde, el Juez o Jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, lo hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.’ (Negritas y subrayado del Tribunal).

Al hilo de lo planteado en el tercer punto, sobre el Interés Superior de los niños, este Tribunal observa que se ha decidido ajustadamente a lo establecido en la ley especial respecto a la custodia otorgada, y la excepción subrayada anteriormente, sobre la posibilidad que los niños menores de 7 años pueden estar con su padre y no con la madre. Cabe destacar que dicha Custodia ha sido otorgada como una medida de carácter provisional mientras se decide el fondo del asunto principal el cual trata de una Privación de P.P., incoada por el padre de los niños, por lo que no se infiere de la misma, vulneración alguna. Así se decide.

QUINTO: Que la sentencia carece de lógica y criterio jurídico. En este punto se nos (sic) remitimos a las decisiones de fecha 16/07/2015 y 30/07/15, en el cuaderno de medidas AH52-X-2015-000322, los cuales constan en los folios dieciocho (18) al veintisiete (27). Este juzgador observa el apego a la ley y criterio jurisprudencial respecto a la motivación de la medida otorgada. Se hace referencia a los informes médicos que denotan el estado de salud de los niños y su bajo rendimiento escolar, además de acotarse el hecho de la profesión que ejerce la madre, como auxiliar escolar, lo que constituyó razón suficiente para el A quo en dictar la medida con la excepción establecida en la última parte del artículo 360 de la ley especial, como también es notorio que es el padre de los niños el primero en accionar jurisdiccionalmente por cuanto le preocupa la situación en que se encontraban los niños de marras. Y al respecto resulte pertinente, (como en la misma medida hizo el Juez A quo), referir la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada C.Z.D.M., expediente N° 10-0753, la cual establece:

(omissis)

Observa este Juzgador que la medida dictada por el Juez A quo, se ajustó al criterio supra mencionado, por lo que resulta evidente que no hubo tal falta de motivación para decidir como lo denuncia la accionante en su escrito de A.C.. Así se decide.

Por último de acuerdo a los razonamientos de hecho y derecho supra indicados, considera este Juez Superior que la acción de a.c. no debe prosperar, en virtud que no se violaron derechos constitucionales alegados por la ciudadana F.G.B., establecidos en los artículos 26, 49, 51 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de (sic) Juez del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial; debido a ello este Juzgador está en el deber de levantar la medida otorgada en fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015), y así se decide.

III

Este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas Y (sic) Adolescentes de La (sic) Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Y (sic) Nacional de Adopción Internacional Actuando (sic) en Sede (sic) Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara; PRIMERO: SIN LUGAR la presente Acción de A.C. ejercida por la ciudadana F.G.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V.17.144.586, asistida por los abogados N.H., JOSE (sic) GONZÁLEZ, J.V. e Y.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.575, 33.352, 30.119 y 29.889, contra presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales por parte del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a cargo del Abogado J.A.N.M., correspondientes a actuaciones judiciales en el cuadernos de Medidas Cautelares signado con el N° AH52-X-2015-000322, del asunto principal N° AP51-V-2015-008809; SEGUNDO: Se levanta la medida dictada por este Tribunal Superior Tercero en fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015) y en consecuencia se ordena la restitución de la C.P. de los niños de autos a su padre, ciudadano R.A.S..

PUBLÍQUESE Y REGISTRESE.

Dada, firmada, sellado y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional. En Caracas a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación

(Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).

III

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación, y a tal efecto observa:

El artículo 25 numeral 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:

Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…omissis…

19.- Conocer las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de a.c. autónomo que sean dictadas por los juzgados superiores de la República, salvo contra las de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo

.

Conforme lo anterior, visto que la decisión apelada fue dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional, esta Sala se declara competente para el conocimiento de la presente causa. Así se decide.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar, respecto de la tempestividad del recurso de apelación ejercido, observa la Sala que el extenso de la sentencia objeto de apelación fue dictado el 19 de octubre de 2015, y la diligencia mediante la cual se apeló fue suscrita el 20 de octubre de 2015, motivo por el cual estima esta Sala que el mismo se ejerció dentro del lapso establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Vid. sentencia N° 501 del 31 de mayo de 2000, caso: “Seguros Los Andes, C.A.”), así se decide.

Asimismo, la Sala constata que la parte accionante no presentó escrito de fundamentación a la apelación, al respecto resulta pertinente precisar que en materia de a.c. no se exige la formalización de la apelación de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en caso de presentarse, la misma debe hacerse dentro del lapso de treinta días, contados a partir del auto que da cuenta del expediente, lo cual ha sido objeto de estudio por esta Sala (Vid. Sentencia N° 442 del 4 de abril de 2001, caso: “Estación de Servicios Los Pinos S.R.L,”), razón por la cual se decidirá el presente asunto en base a los elementos que cursan en autos. Así se decide.

Por otra parte, la presente acción de a.c. fue interpuesta por F.A.G.B., debidamente asistida por los abogados, N.J.H.R., J.d.J.G.V., J.L.V.G. e Y.E.P., y en representación de sus hijos cuyo nombre se omite a tenor de lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra el “Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Dr. JOSE (sic) A.N.M., en sus resoluciones proferidas tanto en fecha 16/07/2015 donde dicta la medida cautelar en la cual ordena [que] la CUSTODIA DE [los] PRECITADOS HIJOS SEA EJERCIDA DE FORMA PROVISIONAL POR SU PROGENITOR como la de fecha 30 de Julio 2015, que ratifica la referida medida cautelar, ambas proferidas en el cuaderno de medidas AH52-X-2015-000322 del asunto principal N° AP51-V-2015-0088809, en el juicio de PRIVACION (sic) DE P.P.” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).

La parte accionante señaló que las decisiones antes dichas; “(…) violan flagrantemente el Estado de Derecho, (sic) el orden público y el interés superior (…) de la siguiente manera: “Primero: [sus] Derechos (sic) y los de [sus] hijos, Garantías Constitucionales (sic) relacionados con el orden público como la defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva (sic) consagrados en los artículo (sic) 49 y 26 de [la] Carta Magna, el derecho de ser oída, a expresar[se], a peticionar, establecido en el artículo 51 Constitucional. Segundo; Violación del artículo 78 Constitucional contentivo del Principio del Interés Superior del Niño (sic). TERCERO: Criterios Jurisprudencial vinculante dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostenidos en las siguientes sentencias: 1.- Sentencia N° 195 de fecha 21 de Julio (sic) de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (….). 2.- (….) sentencia de fecha 15/12/2011 expediente N° 10-0753, con ponencia de la Magistrada C.Z.D.M. (…)”.

Ante tal pretensión el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por sentencia del 19 de octubre de 2015, declaró sin lugar la acción de amparo, con fundamento en que no se violaron los derechos constitucionales alegados y procedió a levantar la medida que dictara el 19 de agosto de 2015 mediante la cual había ordenado la suspensión inmediata de la medida de c.p. dictada a favor del padre de los niños el 30 de julio de 2015, por el Tribunal Decimoprimero (11°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial en referencia, en consecuencia el a quo constitucional ordenó la restitución de la c.p. de los niños a su padre, ciudadano R.A.S..

Ahora bien la Sala observa que, mediante escrito presentado el 11 de enero de 2016, la ciudadana F.A.G.B., manifestó que:

Por cuanto h[a] suscrito con el progenitor de [sus] hijos ciudadano, R.A.S., un acuerdo conciliatorio respecto a las Instituciones Familiares que en lo adelante regularan las relaciones con [sus] hijos [cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], (RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (custodia), OBLIGACION DE MANUTENCION y REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR y en consecuencia hubo un desistimiento del juicio primigenio de PRIVACION (sic) DE P.P., tal como se evidencia tanto del escrito convenio como del auto de su homologación dictado en fecha 15 de Diciembre de 2015, por el Tribunal Quinto (5to.) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, los cuales consign[ó] en es[e] acto en copias simples marcados con las letras ‘A’ y ‘B’ respectivamente, (…) es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías DESIST[E] de la (…) apelación y solicit[a] se le confiera la homologación

.

Asimismo, el 25 de enero de 2016 el abogado J.L.V.G., actuando con el carácter de coapoderado judicial de la parte accionante consignó copia de la decisión dictada el 15 de diciembre de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Al respecto resulta oportuno indicar que por notoriedad judicial se tiene conocimiento que en la causa N° 15-1114 esta Sala dictó decisión N° 1452 el 13 de noviembre de 2015, mediante la cual entre otras cosas admitió la acción de amparo cautelar interpuesta por la hoy accionante; ordenó la suspensión de los efectos de la decisión dictada en audiencia constitucional por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, el 1 de octubre de 2015, hasta que fuera decidida la apelación planteada, (cuyo extenso fue publicado el 19 de octubre de 2015, y corresponde a la sentencia hoy objeto de apelación), en esa misma causa, por decisión N° 141, de fecha 11 de marzo del presente año, esta Sala emitió pronunciamiento respecto del desistimiento realizado por la ciudadana F.G.B., asistida por el abogado J.V.G., negándose la homologación del mismo por razones de orden público y declarándose la inadmisibilidad sobrevenida de la acción de amparo cautelar con fundamento tanto en las copias certificadas consignadas por la quejosa, como del oficio número 01 3/2016 del 25 de enero de 2016, emitido por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, presunto agraviante, con el cual remitió copia certificada del fallo dictado por el Tribunal Quinto de Mediación Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 15 de diciembre de 2015, del que se desprende que fue homologado por el referido Tribunal que conocía la causa originaria un acuerdo conciliatorio realizado por los progenitores de los niños sujetos de protección, ciudadanos, F.G.B. y R.A.S., en relación a las instituciones familiares que regirán en relación a sus hijos.

Al respecto, esta Sala observa que el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:

Artículo 25.- Quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa, desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres.

El desistimiento malicioso o el abandono del trámite por el agraviado será sancionado por el Juez de la causa o por el Superior, según el caso, con multa de Dos Mil Bolívares (Bs. 2.000,oo) a Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,oo)

.

De la norma anteriormente transcrita, se observa que el legislador en materia de amparo previó el desistimiento de la acción, como mecanismo de autocomposición procesal, siempre que la violación alegada no sea de inminente orden público, en ese sentido resulta pertinente indicar la incidencia que sobre el orden público tienen los conflictos relativos al ejercicio de derechos constitucionales en los que se encuentran involucrado el interés y la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, carácter éste establecido en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, particularmente en el literal a) del artículo 12 que contempla la naturaleza de orden público que tienen los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, lo cual ha sido suficientemente destacado por la jurisprudencia de esta Sala Constitucional (Vid. Sentencias Nros. 879/2001 y 1064/2003, 321/2005 entre otras), lo que ha permitido establecer que, ante ciertas circunstancias procesales la Sala decida abstenerse de aplicar determinadas consecuencias jurídicas.

Precisado lo anterior, dado que en el caso concreto se alegó la afectación del orden público y el interés superior de los niños de autos, por parte de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, al presuntamente desacatar la jurisprudencia de esta Sala, en lo que respecta a la preferencia de custodia de la madre sobre los hijos e hijas menores a siete años, no obstante, la apelante en amparo y madre de los niños de autos, posteriormente solicitó el desistimiento del procedimiento y a tal efecto su apoderado judicial consignó copia de sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial del Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional el 15 de diciembre de 2015, que homologó tanto la conciliación realizada por los progenitores de los niños de autos respecto de las instituciones familiares de responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, como el desistimiento de la acción de privación de p.p., lo que hizo inoperante la prosecución del el asunto N° AP51-V-2015-008809, -nomenclatura del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que originó la presente acción de amparo-, es por lo que considera esta Sala que en el caso concreto está afectado el orden público, y en tal sentido niega el desistimiento realizado, (Vid. Sentencia N° 141 del 11 de marzo de 2016, caso: “F.G.B.”). Así se decide.

Ahora bien, en lo que respecta a la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional el 19 de octubre de 2015, esta Sala observa que la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial del Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional el 15 de diciembre de 2015, la cual fue verificada por esta Sala (Vid. Sentencia N° 141 del 11 de marzo de 2016, caso: “F.G.B.”) estableciéndose que la homologación concedida no lesiona los derechos y garantías de los niños en referencia, ni tampoco violentan derechos y garantías constitucionales; incide de manera determinante en la resolución del presente caso, generando en la actualidad el cese de las presuntas violaciones denunciadas por haberse extinguido el procedimiento originario de privación de p.p. que dio motivo a la interposición de la acción de a.c., hoy objeto de apelación, lo que permite a esta Sala concluir que ha operado en el presente caso el decaimiento del objeto de amparo y por ende el de su apelación (Vid. Sentencias Nros 22/2014, 257/2014 y 1513/15). Así se decide.

De ahí que resulta pertinente señalar conforme al criterio contenido en el fallo N°257/2014, el contenido del artículo 6, numeral 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“... No se admitirá la acción de amparo: 1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;(...)”.

Tal causal de inadmisibilidad ha sido desarrollada en la sentencia N° 2302 del 21 de agosto de 2003, caso: (Alberto J.D.M.P.), en el que se señaló lo siguiente:

(…) a juicio de esta Sala, resulta acertado en Derecho, pues no puede admitirse un a.c. cuando el objeto por el cual se ha incoado el proceso constitucional ya ha dejado de ser, tal y como lo prevé la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 6, numeral 1, el cual prevé la no admisión de la acción de amparo cuando haya cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiese podido causarla, por lo que siendo ese el supuesto verificado en autos, resultaba ciertamente inadmisible la solicitud en cuestión, y así se declara

.

Así las cosas, esta Sala declara, con fundamento en lo establecido en la norma y en el criterio jurisprudencial citado, que en el presente caso ha operado sobrevenidamente dicha causal de inadmisibilidad, por cuanto cesó la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados, en consecuencia se declara inadmisible sobrevenidamente la pretensión de amparo interpuesta de conformidad con lo establecido en el cardinal 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que se revoca la sentencia objeto de apelación . Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1. - NIEGA la homologación del desistimiento de la apelación realizada por la ciudadana F.A.G.B., ya identificada.

2.- INADMISIBLE sobrevenidamente la acción de a.c. interpuesta de conformidad con lo establecido en el cardinal 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia, dado el decaimiento de la acción de amparo se REVOCA la sentencia dictada el 19 de octubre de 2015, por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Publíquese, regístrese. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 01 días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

A.D.R.

Los Magistrados,

C.Z.D.M.

J.J.M.J.

C.O.R.

L.F. DAMIANI BUSTILLOS

Ponente

L.B.S.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 15-1345

LFDB/