Sentencia nº 1179 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 17 de Julio de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R. RONDÓN HAAZ

El 19 de septiembre de 2007, la abogada Y. deJ.B.T., con inscripción en el I.P.S.A. bajo el n.° 99.306, en representación de Fábrica de Tabacos Bermúdez C.A., con inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, el 9 de agosto de 1996, bajo el n.° 64, Tomo A-57, interpuso demanda de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, que se publicó en la Gaceta Oficial n.° 2.309 Extraordinaria, de 14 de septiembre de 1978.

Por auto del 25 de septiembre de 2006, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado J.E.C.R..

Mediante diligencia de 2 de octubre del mismo año, la parte actora ratificó su petición cautelar.

El 16 de octubre de 2007, la misma representación presentó escrito de reforma de su demanda de nulidad, como consecuencia de “la modificación de la referida Ley por parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.852 Extraordinario, del 5 de octubre de 2007 y que [entró] en vigencia el 15 de octubre de 2007” y consignó recaudos para la demostración de la urgencia de su solicitud de cautela.

Mediante diligencias de 12 de diciembre de 2007, 21 de febrero y 7 de mayo de 2008, la actora peticionó, nuevamente, pronunciamiento de la Sala en torno a la medida cautelar.

Mediante auto de 8 de mayo de 2008, se reasignó la ponencia al Magistrado P.R. Rondón Haaz.

Luego del análisis del caso, pasa esta Sala a resolver lo conducente, previas las consideraciones siguientes:

I De la demanda de nulidad Como fundamentos de su pretensión de nulidad por inconstitucionalidad y la protección cautelar que se invocó, la representación actora sostuvo:

1. Originalmente, la demanda se planteó contra el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco. No obstante, en su escrito de reforma de la demanda inicial, la parte demandante indicó que el objeto de su pretensión de nulidad es “tanto el artículo 2º contenido en la Ley anterior, por sus efectos ex tunc y ex nunc, como contra los efectos ex nunc del artículo 2º de la nueva ley”, como consecuencia de “la modificación de la referida Ley por parte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.852 Extraordinario, del 5 de octubre de 2007 y que [entró] en vigencia el 15 de octubre de 2007”.

2. Que, el 14 de septiembre de 1978, se publicó en la Gaceta Oficial n.° 2.309 Extraordinario la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, en cuyo artículo segundo, parágrafo primero, se estableció la facultad del Ejecutivo para la exoneración, total o parcialmente, de los tributos que preceptúa dicha ley a la producción nacional de tabacos por parte de las pequeñas empresas, en atención a las condiciones que fueran fijadas a tal efecto.

3. Que, posteriormente, el 28 de febrero de 1979, se publicó, también en Gaceta Oficial, la reforma de la mencionada ley y se estableció, en su artículo 1º, la exoneración de los tributos que fueron dispuestos en su artículo 2º, a los tabacos de producción nacional.

4. Que, el 16 de julio de 1981, se publicó en la Gaceta Oficial n.° 32.271, el Decreto Presidencial n.° 1136, mediante el cual se incrementó la alícuota del impuesto sobre tabaco y picaduras que sean importados al treinta y cinco por ciento del precio de venta al público.

5. Que, el 24 de enero de 2002, se publicó en la Gaceta Oficial n.° 37.371, el Decreto Presidencial n.° 1.621, mediante el cual se exoneró –por un lapso de cinco años- el pago del impuesto a los tabacos (puros) de producción artesanal que fuesen elaborados con materia prima nacional.

6. Que, finalmente, el 5 de octubre de 2007, se publicó en la Gaceta Oficial n.° 5.852 Extraordinario, el Decreto Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, cuyo artículo 2 fijó “la alícuota del impuesto aplicable a los cigarrillos, tabaco y picaduras para fumar, importados o de producción nacional, destinados al consumo en el país (…) en el setenta por ciento (70 %) del precio de venta al público”. Asimismo, en el Parágrafo Único de la misma norma, se otorgó al Ejecutivo Nacional la facultad de “exonerar total o parcialmente del pago del impuesto aplicado al tabaco de producción nacional, elaborados en la pequeña industria, siempre y cuando cumplan con las condiciones que fije previamente”.

7. Que, tanto el artículo 2 de la ley que fue derogada como el artículo 2 del Decreto Ley vigente, violan el artículo 309 de la Constitución, que recogió la “protección constitucional a las artesanías e industrias populares típicas de la nación”. En este sentido, alegaron:

   7.1 Que la parte actora “forma parte de un grupo de industrias que se dedican a la producción artesanal de tabaco, que por su carácter estructural, no se adaptan a las economías modernas competitivas y necesitan para su renovación acciones por parte del Estado que apoyen su actividad […] por cuanto es una industria que guarda una relación social de producción tradicional, con una estructura rudimentaria de producción”.

   7.2 Que, en esa medida, “cualquier política fiscal desfavorable hacia la producción del rubro, no sólo agudiza sensiblemente la problemática laboral en la región, sino que puede acarrear como consecuencia el cierre de dicha industria”.

   7.3 Que la producción del tabaco es totalmente artesanal -desde su elaboración hasta su empaque- y tradicional, cuyos procedimientos son transmitidos de generación en generación, con fuertes lazos culturales y sociales, y que, por sus propias características, “su relación laboral (presenta) bajos niveles de productividad y complejidad, que hacen suponer que los ingresos obtenidos por estas ocupaciones (…) son escasos para cubrir las necesidades básicas (…) no obstante generan una relativa estabilidad como un instrumento preceptor de ingresos”; por tanto, “la relación de la transformación de los valores en precios no pueden determinarse únicamente bajo los criterios de la oferta y la demanda, sin tomar en cuenta la subjetividad y la calidad del trabajo manual”.

   7.4 Que “estas industrias de manufactura artesanal del tabaco, generan, por ejemplo, en el Estado Sucre, aproximadamente quinientos cuarenta (540) empleos directos, que por la relación de dos por uno, reflejan una capacidad de mil ochenta (1.080) trabajos de ocupación indirecta y trescientos (300) trabajos de ocupación eventual, de los cuales la mayoría está sesgada por la actividad dentro de las unidades familiares que se dedican a la producción de este bien”.

   7.5 Que, “si hacemos una comparación relativa con empresas de una capacidad instalada modernizada, la capacidad ocupacional de la industria tabacalera nacional es mayor. Ello se debe a que en las empresas modernas que posean máquinas tecnificadas capaces de realizar la mayoría de los procesos de producción, pierde importancia el trabajo realizado directamente por la persona, lo que genera que dichas empresas necesiten menos empleados para producir…”.

   7.6 Que, “si bien el impuesto sobre el tabaco tiene larga data en la legislación venezolana, desde el inicio del mismo se estableció la posibilidad de exonerar a los tabacos de producción nacional del pago del impuesto, tal como se observa del hecho de que la propia Ley de 1978 y el decreto con rango de ley que entró en vigencia el 15 de octubre de 2007, establecen la posibilidad de exonerar a los tabacos de dicho impuesto. Asimismo, se observa que el Presidente de la República mediante decretos ha exonerado en dos oportunidades a los tabacos de producción nacional del pago de dicho impuesto. Es por ello que es evidente que la intención del Ejecutivo siempre ha sido de exonerar a los tabacos de producción nacional del pago del impuesto en referencia, motivado a que la producción del mismo es realizado en su mayor parte por industrias pequeñas populares y de carácter artesanal, por lo que la existencia de estas industrias generan un beneficio social mucho mayor, en cuanto a los empleos que ofrecen, que el beneficio que pueda percibir el Estado con la recaudación del impuesto…”.

   7.7 Que, “si bien es cierto que actualmente no existe una exoneración a los tabacos de producción nacional del pago de dicho impuesto, porque el último decreto que los exoneraba tenía un límite de tiempo que se venció, bajo la Constitución actual existe una protección especial para este tipo de industrias, protección que se ve mermada por la aplicación del impuesto en referencia”.

   7.8 Que, en efecto, “al ser la producción de tabaco un trabajo puramente artesanal, aunado a que igualmente es una actividad de larga tradición en nuestro país, que beneficia a una parte de la población que depende de ella como medio de subsistencia, la misma es una industria artesanal popular típica de la nación, por lo que debe ser protegida por el Estado”.

   7.9 Concluyeron, en este sentido, que, “al imponerle a dicha actividad el pago de un impuesto, aunado a que perjudica gravemente el desarrollo de dicha actividad, por cuanto la misma es realizada por industrias pequeñas, es contrario a la protección establecida en el artículo 309 de la Constitución, y en consecuencia [solicitan] a esta Sala Constitucional que declare la nulidad del artículo 2º de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco de 1978, hoy derogada, en lo que respecta a sus efectos ex tunc y ex nunc, así como la nulidad del hoy vigente artículo 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, en lo que respecta a la inclusión en dichas normas de los cigarros puros artesanales, lo que incluye los tabacos hechos a mano como aquellos hechos con ‘boncheras’ o máquinas artesanales de producción de tabacos”.

8. Que las normas objeto de la pretensión de nulidad también violan el artículo 317 de la Constitución, en lo que se refiere a la prohibición de confiscatoriedad del tributo. En este sentido alegaron:

   8.1 Que “la industria tabacalera artesanal es frágil en su estructura de producción, su limitada red de distribución y venta hacen que se presente en minusvalía a la hora de que se aplique un impuesto como el previsto en el artículo 2º de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco de 1978, hoy derogada, y en el artículo 2º Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, más aún tomando en cuenta que existe una competencia importante con los cigarros puros importados”.

   8.2 Que “es por ello que tanto la propia ley antes mencionada como el decreto con rango de ley en referencia, establecen la posibilidad de exonerar del pago del impuesto a la industria del tabaco de producción nacional, para lo cual estableció un procedimiento en su Reglamento” que “dichas exoneraciones tuvieron como causa no sólo el hecho de que la actividad que realizan estas industrias es netamente artesanal, y las industrias que elaboran el tabaco son industrias típicas populares, sino que además dicha actividad tiene un escaso valor fiscal, características éstas que en la actualidad se siguen manteniendo en la industria nacional artesanal tabacalera”.

   8.3 Que “otra de las consecuencias de su implementación, es que éste impuesto, en lo que se refiere a los efectos ex tunc y ex nunc de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco imprime a las estructuras de costos de las industrias tabaqueras, un aumento del treinta por ciento (30%) al bien terminado, y en lo que se refiere al hoy en vigencia Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco éste, más grave aún, le imprime a la estructura de costos de las industrias tabaqueras un aumento de setenta por ciento (70%) al bien terminado, lo que lo hace altamente inflacionario, por lo tanto el tabaco cumanés se convierte en un producto extremadamente costoso para el mercado nacional”.

   8.4 Que, “mientras el cigarrillo demuestra que puede soportar un alto interés fiscal debido a la productividad y competitividad que genera su alta tecnificación, así como su bajo costo; los aportes comparados que pudiese generar el tabaco artesanal no pueden medirse dentro del renglón de Otras Rentas establecido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”.

   8.5 Que la afectación del derecho a la propiedad, como consecuencia del carácter confiscatorio del tributo en cuestión, “se evidencia en el hecho de que al colocar a la venta el tabaco, sus compradores deben cancelar en el caso de los efectos ex tunc y ex nunc de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco, el treinta por ciento (30%) más por concepto de impuesto, y en el caso del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de reforma de la Ley de Impuestos sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco, el setenta por ciento (70%) más por concepto de impuesto, lo que los convierte en un producto sumamente oneroso para competir con otras marcas en el mercado nacional e internacional. Por ello, el impuesto en referencia afecta gravemente las ventas de dicho producto, al punto de reducirlas a ser prácticamente inexistentes” con riesgo de un posible cierre de su actividad económica.

   8.6 Concluyeron que “el impuesto gravable al tabaco de producción nacional, previsto establecido en el artículo 2º de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco y en el artículo 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, es un impuesto excesivo y desproporcionado respecto de la capacidad contributiva (…) por lo que el Estado asume una parte esencial de la renta o del patrimonio gravado, sin ningún tipo de compensación para dichas industrias”, lo que implica que es confiscatorio y, en consecuencia, inconstitucional de acuerdo con el artículo 317 de la Constitución.

9. Por otra parte, solicitó la representación actora que se acuerde amparo cautelar, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consistente en la suspensión de los efectos de “la norma contenida en el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, y de los efectos de la norma contenida en el artículo 2 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, solo en cuanto a lo que se refiere al impuesto sobre los tabacos artesanales de producción nacional”, para lo cual alegaron:

   9.1 La supuesta violación a su derecho a la propiedad que recogió el artículo 115 de la Constitución, porque las normas objeto de la pretensión de nulidad ordenan un tributo de efectos confiscatorios, “pues retiene una gran parte de su ingreso, siendo que dichas industrias por el mismo hecho de ser una producción artesanal, son de una estructura y un patrimonio pequeño y sumamente frágil, comparadas con las empresas productoras de cigarrillos” y, además, vulnera la protección especial que la Constitución confiere a las industrias artesanales que dispuso el artículo 309 eiusdem. Que esa violación al derecho de propiedad es una lesión irreparable, pues el pago de dicho impuesto implicará que deje de percibir las ganancias que generan sus ventas.

   9.2 Que las normas que se impugnaron son autoaplicativas, pues imponen un tributo que deben pagar de pleno derecho los sujetos pasivos del mismo sin necesidad de acto de aplicación.

   9.3 En relación con el cumplimiento con los requisitos de procedencia de la medida cautelar alegaron:

   9.3.1 Que existe presunción de buen derecho, como consecuencia de la violación al derecho de propiedad, protección de la producción artesanal y prohibición de confiscatoriedad de los tributos, que recogen los artículos 115, 309 y 317 de la Carta Magna. Señalaron que consignaron como pruebas de esa presunción, el documento constitutivo estatutario de la demandante, Acta de Requerimiento y Circular del 17 de septiembre de 2007 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que fue dirigida a la demandante el 17 de septiembre de 2007, mediante la cual se demuestra la exigencia del pago del impuesto objeto de impugnación, y las normas legales y reglamentarias que han regido la materia desde la vigencia de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, incluso las que han establecido las exoneraciones respectivas, lo que demuestra que “la intención del Ejecutivo ha sido siempre la de exonerar a las industrias nacionales artesanales de tabaco del pago del impuesto”.

   9.3.2 En lo que atañe a la presencia del periculum in mora y al periculum in damni, indicaron que, “desde el 24 de enero de 2007, los tabacos no se encuentran exonerados del pago del impuesto anteriormente señalado, por cuanto el Decreto Nro. 1.621 del Presidente de la República, publicado el 24 de enero de 2002 […] mediante el cual se exoneró del pago del impuesto a los tabacos (puros) de producción artesanal elaborados con materia prima nacional, tenía una vigencia de cinco (5) años”.

   Que, de ello se deduce que “de no acatarse el artículo impugnado de la ley y del decreto con rango y de ley, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) podrá multar a [su] mandante o a la industria nacional productora de tabaco que no cancele dicho impuesto, en los términos previstos en los artículos 19 al 32 de la Ley de Impuestos sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, en lo que se refiere a los efectos ex tunc y ex nunc de dicha ley derogada, o en los términos previstos en los artículos 15 al 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco vigente desde el 15 de octubre de 2007”. Con el fin de demostrar la inminente aplicación de la norma, sostuvieron que “según acta de requerimiento de fecha 17 de septiembre de 2007 […] el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria estableció el mecanismo para realizar el pago del impuesto objeto del presente recurso. Asimismo, dicha acta de requerimiento fue acompañada de una circular, la cual igualmente se encuentra anexa al recurso presentado el 19 de septiembre de 2007, donde se indica la obligación del pago del impuesto a que se refiere el artículo 2º de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco y cómo se debe realizar la liquidación y recaudación del impuesto anteriormente señalado”.

   Por tanto, alegaron que si no se suspenden los efectos del tributo en cuestión, los perjuicios que se le causarían serían irreparables, mientras que su suspensión no causaría grandes daños a la Administración ni al interés general, pues, si se compara con otros tributos, la recaudación de éste es “ínfima”; en cambio, sí representa una cuantiosa suma para la contribuyente que, si se ve obligada a pagarla por concepto de impuestos y las sanciones correspondientes, pondría en peligro la rentabilidad de su actividad mercantil. A ello adicionaron la inminencia de posibles procedimientos sancionatorios si no satisfacen el gravamen impuesto, lo difícil de que se reintegren, luego de la sentencia definitiva, los montos que sean pagados y la posible decisión de culminación de su actividad económica e, incluso, la quiebra como consecuencia del pago confiscatorio.

   Como medios probatorios de ese requisito de la medida cautelar, invocaron el mérito favorable de los autos y de las documentales antes señaladas.

10. Por último, y como pretensión cautelar subsidiaria, solicitaron la suspensión de los efectos de las normas que fueron impugnadas, para cuya fundamentación reiteraron los alegatos que ya fueron expuestos en torno a la petición de amparo cautelar.

11. En consecuencia, pidieron se admita la demanda de nulidad, se acuerde amparo cautelar a su favor o, en su defecto, medida cautelar de suspensión de efectos y, en la definitiva, se declare con lugar la demanda.

    II

    De la competencia

    Los artículos 334 y 336.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela rezan:

    Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

    En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

    Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

    Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución.

   Por su parte, el artículo 5.6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:

   Artículo 5 Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República. / (…)

6. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determinando expresamente sus efectos en el tiempo;

   En el caso de autos, el objeto de la pretensión de nulidad de autos lo constituyen dos normas con rango y fuerza de ley nacional, concretamente, el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco y el artículo 2 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, cuyo conocimiento compete a esta Sala de acuerdo con las normas que se transcribieron y, en consecuencia, esta sentenciadora se asume la competencia para el conocimiento y resolución del caso de autos. Así se declara.

   III

   De la admisibilidad de la acción

   En relación con la admisión de esta demanda de nulidad, observa la Sala que la misma se interpuso en contra de dos normas legales, a saber: el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco que se dictó en 1978 y el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco de 2008, norma que modificó y sustituyó el artículo 2 de la primera de las leyes nombradas, según se deriva del texto de ambos preceptos:

   Artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco:

   El impuesto sobre cigarrillos, se fija en el cuarenta y cinco por ciento (45%) del precio de venta al público de la especie.

   El impuesto sobre tabacos y picaduras para fumar se fija en el treinta por ciento (30%) del precio de venta al público.

   Parágrafo único.- El Ejecutivo Nacional podrá exonerar total o parcialmente del pago de los impuestos previstos, los tabacos de producción nacional, elaborados en la pequeña industria siempre y cuando cumplan con las condiciones que fije previamente el Ejecutivo nacional.

   Por su parte, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco establece:

   Artículo 2.- La alícuota del impuesto previsto en esta ley aplicable a los cigarrillos, tabaco y picaduras para fumar, importados o de producción nacional destinados al consumo en el país, se fija en el setenta por ciento (70%) del precio de venta al público.

   Parágrafo único: El Ejecutivo nacional podrá exonerar total o parcialmente del pago del impuesto aplicado al tabaco de producción nacional, elaborados en la pequeña industria siempre y cuando cumplan con las condiciones que fije previamente.

   El texto de ambos preceptos demuestra que el segundo modificó el contenido del primero, al cual sustituyó y, por tanto, derogó. De allí que puede afirmarse que el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco es una norma derogada por el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco. Así se decide.

   La derogatoria de dicha norma, la cual también fue objeto de la pretensión de nulidad en este caso de autos, exige a la Sala el análisis de la admisibilidad de la demanda que contra ella se interpuso, tomando en cuenta el criterio que esta Sala ha mantenido, en relación con la impugnabilidad de normas derogadas, criterio según el cual es necesaria la determinación de si aún existe interés procesal que justifique que se abra a trámite su cuestionamiento.

   Así, acerca de la admisibilidad de pretensiones de inconstitucionalidad respecto de preceptos con rango legal que han perdido vigencia, esta Sala se ha pronunciado entra otras, en sentencia n.° 1982/2003 (caso: D.B.), en el siguiente sentido:

   La jurisprudencia de esta Sala admite que, en dos casos, persiste el interés en declarar la inconstitucionalidad de un texto derogado: 1) cuando la norma impugnada se trasladó a un nuevo texto, que sí esté vigente; y 2) cuando, aun sin ese traslado, la disposición recurrida mantiene sus efectos en el tiempo.

   Así, en principio no es necesario pronunciarse sobre un recurso dirigido contra un texto legal derogado, pues ya el mismo ha desaparecido del ordenamiento jurídico, con lo que la decisión judicial sería innecesaria. Sólo en los dos casos mencionados existe necesidad del fallo: en el primero, porque en realidad la norma impugnada se eliminó, pero lo dispuesto en ella aún integra el ordenamiento; en el segundo, porque es necesario analizar si es procedente declarar el vicio de la norma –no su anulación, que sería inútil- cuando el demandante ha planteado una situación en la que subsiste un interés concreto en relación con el pronunciamiento.

   El primer supuesto es sencillo; no así el segundo, el cual requiere cierta precisión, y al respecto observa la Sala:

   Si se parte de la idea de que todo texto legal produce efectos –o al menos es esa su vocación- siempre habría efectos que considerar, aunque la Sala desconozca cuáles puedan ser exactamente. De entenderse así, en realidad no habría posibilidad de rechazar recursos contra leyes derogadas, cuando lo cierto es que el principio general es el contrario. Por ello, dado que los dos supuestos que ha reconocido la jurisprudencia son excepcionales y su interpretación ha de ser restrictiva, lo correcto es entender que no es cualquier efecto jurídico el que justifica la resolución de las demandas dirigidas contra leyes que perdieron su vigencia durante el juicio.

   Para esta Sala, tales efectos deben tener relación con el propio demandante, que es quien debe tener interés en la declaratoria. Si bien la impugnación de una norma está autorizada por el artículo 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia a todo aquel que alegue y demuestre un simple interés en el caso, de manera cercana a una acción popular, ese simple interés no es suficiente para obtener sentencia de fondo en los casos en que el objeto del recurso ha fenecido.

   Ha sido este el criterio sostenido por esta Sala, en casos análogos, en los que la Ley ha desaparecido del ordenamiento jurídico, desde su sentencia del 8 de junio de 2000, posteriormente ratificado en sentencias No. 1.396/2000 del 21 de noviembre y 2.256/2001 del 11 de noviembre, entre otras […].

   En el caso de autos, el accionante estaba legitimado para solicitar la anulación de la ordenanza, pero sus denuncias demuestran que carece de un interés concreto que justifique que esta Sala se pronuncie sobre la validez de ese texto, una vez sustituido por otro. La declaratoria de esta Sala sería absolutamente abstracta, sin relación con el actor.

   Advierte la Sala que la abstracción en el control concentrado de constitucionalidad es una característica del sistema, marcadamente objetivo. Ahora bien, ello corresponde a la concepción venezolana del recurso por inconstitucionalidad de leyes, pero sólo es predicable respecto de los casos en que la norma esté vigente, toda vez que la generalidad y abstracción de las normas hacen que cualquier otra persona pueda en un futuro estar sometida a ella. En cambio, si la disposición ya no existe, de nada valen pronunciamientos que no guarden relación directa con el demandante, lo cual es un aspecto que debe analizar la Sala en cada caso concreto.

   De este modo, el criterio que sostuvo esta Sala es que la derogación de las normas legales objeto de la pretensión de nulidad produce, en principio, la extinción del interés procesal, salvo en dos casos excepcionales: i) que ellas se incorporen al nuevo texto normativo, que sí esté vigente; y ii) cuando, aún sin ese traslado, las disposiciones cuestionadas preserven sus efectos en el tiempo, en relación directa con la parte demandante.

   En el caso de autos, se observa que la norma de posterior data –el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco- modificó y, como se dijo, sustituyó, el texto del artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, pues no sólo aumentó la alícuota del impuesto en cuestión, sino que, además, unificó el impuesto sobre cigarrillos y el impuesto sobre tabacos y picaduras, cuyo tratamiento jurídico-tributario era distinto en la norma derogada. En esa medida, no puede afirmarse que la nueva norma reeditó a la anterior, al menos no de manera total.

   En segundo lugar, no considera la Sala que sea procedente la inclusión de la norma derogada –el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco- como objeto de esta pretensión de nulidad, pues la parte actora no planteó cuáles son los efectos de la norma que aún se mantienen en el tiempo y que ameritan un pronunciamiento de inconstitucionalidad por parte de la Sala. En consecuencia, en los términos en que se interpuso la demanda, no existe interés jurídico en la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco de 1978 y, por ende, se declara la inadmisión de la demanda en lo que respecta a la nulidad de ese precepto. Así se decide.

   En lo que concierne a la pretensión de nulidad del artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, la Sala concluye que la demanda que se incoó no se subsume en alguna de las causales de inadmisibilidad del quinto párrafo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual la admite en cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, ordena la citación de la Procuraduría General de la República, así como la notificación de la Fiscala General de la República y de la Asamblea Nacional. De igual forma, se ordena la notificación de los terceros interesados, por medio de cartel que deberá ser publicado en un diario de circulación nacional y, por último, la notificación, también, de la representación actora, todo de acuerdo con el procedimiento que fue establecido por esta Sala mediante sentencias n.os 1645/2004 (caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y 1238/2006 (caso: Cámara Venezolana de Almacenes Generales y Depósito). Así se decide.

   IV

   De las peticiones cautelares

   La parte actora planteó pretensión cautelar de amparo, con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mediante la cual persigue la suspensión de efectos de la norma legal objeto de la pretensión de nulidad, de modo que no se hagan exigibles –al menos respecto de ella- las obligaciones tributarias que en aquella se preceptúan respecto de la industria tabacalera. Asimismo, de manera subsidiaria, se pidió medida cautelar de suspensión de efectos, de acuerdo con el artículo 19, párrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   En relación con el amparo cautelar, la Sala observa que el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone:

   También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

   La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad.

   Así, desde las primeras decisiones al respecto, en forma pacífica, tanto la Corte Suprema de Justicia como este Tribunal Supremo de Justicia han interpretado que el amparo en cuestión se otorga –y, por tanto, se pretende- con respecto del acto de aplicación de la norma cuya nulidad se demanda y no respecto de ella en sí misma, por cuanto sus características de generalidad y abstracción le impedirán, por lo general, cualquier vulneración directa a la esfera jurídica de los justiciables. (Vid., por todas, s. SPA-CSJ, caso: Colegio de Abogados del Distrito Federal de 12.08.92).

   No obstante, ese principio cuenta con la excepción de que la norma objeto de la pretensión de amparo –sea autónomo o cautelar- que se solicita con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sea una norma autoaplicativa, caso en el cual el amparo tiene por finalidad la inaplicación la norma en cuestión al caso concreto y no respecto de acto de aplicación alguno.

   Las denominadas normas jurídicas autoaplicativas son aquellas cuya eficacia no está supeditada a la aplicación por acto posterior; por tanto, la sola iniciación de su vigencia puede suponer, respecto de un supuesto de hecho determinado, una violación o amenaza de violación a derechos constitucionales susceptible de ser objeto de amparo constitucional. Esta Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, sobre el alcance de esta modalidad de normas jurídicas. En concreto, en sentencia n.° 1505 de 5-6-03 (caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas) señaló que por norma autoaplicativa se entiende “...aquella norma cuya sola promulgación implica una obligatoriedad efectiva y actual (rectius, también inminente) para las personas por ella prevista de manera concreta, por lo que no requiere de ejecución por acto posterior”.

   Según ya se indicó, la norma objeto de impugnación es el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, norma que establece la alícuota aplicable al referido tributo y el hecho imponible del mismo: cigarrillos, tabaco y picaduras para fumar, importados o de producción nacional que están destinados al consumo en el país. Ahora bien, como se trata de un impuesto autoliquidable, considera la Sala que el precepto objeto de la petición de nulidad es una norma autoaplicativa, la cual es de inmediato y obligatorio cumplimiento para los sujetos pasivos de la misma, sin necesidad de acto alguno de aplicación, es decir, que es el contribuyente quien tiene la carga de su declaración y pago, sin previa intimación por parte de la Administración tributaria, por lo que debe forzosamente entenderse como una norma autoaplicativa, pues una vez que se promulgue la norma jurídica, la fase siguiente para su ejecución es la liquidación del impuesto, lo que constituye su aplicación directa. Se sigue así el criterio que sostuvo esta Sala en la sentencia de 5-6-03 que antes se citó, en la cual se señaló, respecto de otra norma legal de contenido tributario –en concreto de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado-, que “...es autoaplicativa, toda vez que su sola promulgación implica una obligatoriedad efectiva y actual para las personas por ella prevista, esto es, los contribuyentes del impuesto al valor agregado (...) motivo por el cual estima esta Sala que, en el presente caso, se puede prescindir de la aplicación de la referida norma por acto posterior, para verificar la violación de derechos y garantías constitucionales denunciada con motivo de la vigencia de dicha disposición normativa, por ser inminente la amenaza de concreción de la misma...”. En consecuencia, el análisis de procedencia de la medida cautelar se realizará respecto de la inaplicación de la norma al caso concreto. Así se decide.

   Como fundamento del amparo cautelar, la parte actora invocó la supuesta violación a su derecho a la propiedad que recogió el artículo 115 de la Constitución, porque la norma objeto de la pretensión de nulidad establece –a su parecer- un tributo de efectos confiscatorios, como se dijo, una alícuota del 70% del precio de venta al público, lo que implica, a su decir, que “retiene una gran parte de su ingreso, siendo que dichas industrias por el mismo hecho de ser una producción artesanal, son de una estructura y un patrimonio pequeño y sumamente frágil, comparadas con las empresas productoras de cigarrillos” situación que, consideran, se agrava por el hecho de que la Constitución otorgó protección especial a las industrias artesanales conforme al artículo 309 eiusdem, y en consideración también al hecho de que, hasta el 24 de enero de 2007, las industrias tabacaleras artesanales estuvieron exoneradas del pago de ese impuesto mediante Decreto Presidencial; no obstante, desde esa fecha el tributo les es legal e inmediatamente exigible.

   Como demostración del peligro en la mora consignaron Actas de Requerimiento del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que fueron dirigidas a la demandante los días 31 de julio, 3 de septiembre y 17 de septiembre de 2007, en las que se le exigió la presentación de los documentos que allí se indicaron; asimismo, consignaron providencias administrativas de la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de 14 de junio y 16 de julio de 2007, mediante las cuales se autorizó a funcionarios allí identificados para la práctica de fiscalizaciones “en materia de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco”, por el tiempo que allí se estableció, respecto de la sociedad mercantil demandante; y finalmente, consta Circular que emanó del Intendente de Tributos Internos de esa Administración tributaria, que fue dirigida a las Gerencias Regionales de Tributos Internos y estableció el procedimiento de cálculo, liquidación y recaudación del impuesto por producción de tabacos y picaduras, todo lo cual, a juicio de la Sala, demuestra que, ciertamente, desde el vencimiento de la exoneración de la que tradicionalmente gozaban estas actividades económicas tabacaleras, la voluntad de la Administración tributaria es la de exigencia inmediata del pago de ese tributo por parte de las productoras de tabacos y picaduras.

   Ahora bien, considera la Sala, en esta fase cautelar del proceso, de manera preliminar y sin que ello implique prejuzgamiento alguno, que la sola lectura de la norma que se impugnó –el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco- mediante la cual se unificó la alícuota correspondiente al impuesto aplicable a los cigarrillos, tabaco y picaduras para fumar, importados o de producción nacional que estén destinados al consumo en el país y se fijó el setenta por ciento (70%) del precio de venta al público, podría tener, en lo que respecta a la demandante, cuyo objeto social es la elaboración, fabricación distribución y venta al mayor y detal de tabacos, consecuencias lesivas a su derechos de propiedad y del ejercicio de la actividad económica de su preferencia, si se toma en cuenta que la alícuota de ese mismo impuesto durante la vigencia de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco que fue derogada, era de menos de la mitad de la nueva, concretamente 30% del precio de venta al público y, también, que durante la vigencia de aquella Ley y hasta el 24 de enero de 2007, el Ejecutivo Nacional exoneró a esas actividades del pago de dicho impuesto, lesión al derecho de propiedad que se causaría en atención al aumento abrupto y cuantitativamente importante del pago de ese impuesto.

   Asimismo, y según antes se indicó, considera la Sala que los actos administrativos que expidió el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y que se consignaron en los autos como sustento de la pretensión cautelar, ciertamente revelan una presunción de la inminencia en el cobro del tributo lo que, durante el transcurso del proceso, podrían causar a la demandante perjuicios de difícil reparación por la definitiva. Se reitera así el criterio que la Sala sostuvo en sentencia n.° 270 de 16 de marzo de 2005, en la que, en un caso similar se afirmó que “Si bien no se trata de medios de prueba que evidencien la existencia de un perjuicio irreparable, pues el daño económico que podría verificarse en caso de que la actora pague dicha deuda tributaria será siempre susceptible de devolución en calidad de crédito contra el Municipio Guacara, ante una eventual sentencia estimatoria de la demanda, con inclusión de los intereses que el pago de lo indebido devengara, sí podría causarse un detrimento importante en su capacidad económica, si se toma en cuenta la duración del proceso y del tiempo que transcurra hasta el efectivo pago de la eventual deuda por parte de dicho ente público”.

   Por último, la Sala considera que el otorgamiento de la medida, con sujeción de su alcance al caso concreto, no causaría graves perjuicios al interés general, en virtud de que, si resulta desestimada la pretensión de nulidad en la sentencia definitiva, la parte demandante se vería obligada al pago del tributo desde el momento cuando se hubiere generado. Así se decide.

   En consecuencia, la Sala considera procedente el otorgamiento del amparo cautelar que se peticionó y, en consecuencia, suspende la aplicación del artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco respecto del caso concreto de la parte demandante, durante la tramitación de este juicio, con la advertencia de que la desestimatoria de la pretensión de nulidad en el fallo definitivo daría lugar al pago del tributo en cuestión desde el momento en que se generó y no se satisfizo. Así se decide.

   Por cuanto se estima la pretensión de amparo cautelar, resulta inoficioso el pronunciamiento en relación con la medida cautelar que se requirió de manera subsidiaria. Así se decide.

   V

   Decisión

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley:

1. Declara su COMPETENCIA para el conocimiento de la demanda de nulidad que intentó la abogada Y. deJ.B.T., en representación de Fábrica de Tabacos Bermúdez C.A., en contra del 2º de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco que se publicó en la Gaceta Oficial n.° 2.309 Extraordinaria, de 14 de septiembre de 1978, y el artículo 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, que fue publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 5.852 Extraordinario, de 5 de octubre de 2007.

2. ADMITE, en cuanto ha lugar en derecho, la referida demanda respecto de la nulidad del artículo 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, que resultó publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 5.852 Extraordinario, de 5 de octubre de 2007.

3. ORDENA la citación a la Procuraduría General de la República, así como la notificación a la Fiscal General de la República. De igual forma, se ordena la notificación a los terceros interesados, por medio de cartel que deberá ser publicado en un diario de circulación nacional y, por último, se ordena la notificación de la representación actora.

4. Declara PROCEDENTE el amparo cautelar que se solicitó y, en consecuencia, suspende la aplicación del artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco respecto del caso concreto de la parte demandante, durante la tramitación de este juicio, con la advertencia de que la desestimatoria de la pretensión de nulidad en la sentencia definitiva daría lugar al pago del tributo en cuestión desde el momento en que se generó y no se satisfizo.

5. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación, para que practiquen las notificaciones correspondientes y para la subsiguiente continuación del proceso de nulidad.

   Publíquese y regístrese. Ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de julio de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E.C.R.

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Ponente

   M.T.D.P.

   …/

   …

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 07-1304

   Quien suscribe, Magistrada L.E.M.L., salva su voto por disentir del fallo que antecede el cual admitió el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por la abogada Y. deJ.B.T., en su carácter de apoderada judicial de Fábrica de Tabaco Bermúdez, C.A., contra el artículo 2 de la Ley de Impuesto Sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco publicada en la Gaceta Oficial N° 2.309 (Extraordinaria) del 14 de septiembre de 1978 y el artículo 2 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.852 (Extraordinario) del 5 de octubre de 2007. Asimismo, declaró procedente la solicitud de amparo cautelar presentada, suspendiendo así la aplicación del artículo 2 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

1. - En criterio de la mayoría sentenciadora, partiendo de “… la sola lectura de la norma que se impugnó -el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco- mediante la cual se unificó la alícuota correspondiente al impuesto aplicable a los cigarrillos, tabaco y picaduras para fumar, importados o de producción nacional destinados al consumo en el país y se fijó el setenta por ciento (70%) del precio de venta al público, podría tener, en lo que respecta a la demandante, cuyo objeto social es la elaboración, fabricación, distribución y venta al mayor y detal de tabacos, consecuencias lesivas a su derecho de propiedad y del ejercicio de la actividad económica de su preferencia, si se toma en cuenta que la alícuota de ese mismo impuesto durante la vigencia de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco derogada, era de menos de la mitad de la nueva, concretamente 30% del precio de venta al público y, también, que durante la vigencia de aquella Ley y hasta el 24 de enero de 2007, el Ejecutivo Nacional exoneró a esas actividades del pago de dicho impuesto, lesión al derecho de propiedad que se causaría en atención al aumento abrupto y cuantitativamente importante del pago de ese impuesto”.

2. - De manera que para otorgar la tutela judicial cautelar otorgada, se fundamentó la sentencia que antecede, en que habría una posible lesión al derecho de propiedad y al ejercicio de la libertad económica de su preferencia, al pasar de una exoneración del impuesto en cuestión al cobro de una alícuota del 70% del precio de venta al público. Consideró que se trataba de un aumento “abrupto” del pago del impuesto.

3. - Quien aquí disiente, encuentra oportuno señalar que la norma cuestionada mediante el presente recurso de nulidad ejercido, no presenta una apariencia de inconstitucionalidad lo suficientemente evidente como para suspender su aplicación y, por lo tanto, ver cuestionada su constitucionalidad ab initio.

4. - Tal disentimiento reposa en que no puede estimarse como “apariencia de buen derecho” para acordar una medida cautelar, el simple hecho de que el Estado, en uso de su ius imperium -incluida la soberanía impositiva-, altere la alícuota de un impuesto. Más específicamente, en el caso concreto, la alícuota para tabacos y picaduras del 30% al 70% (aplicable también para cigarrillos de un 45% a un 70%). La mayoría sentenciadora ha debido ponderar que este tipo de medida impositiva o fiscal, es el reflejo del reforzamiento de una política pública orientada a desalentar el consumo de productos del tabaco -como ocurre con las bebidas alcohólicas-.

   Para ello es necesario recordar aquí que tal variación en la alícuota además de obedecer a una política de recaudación, también encuentra asidero en un problema de salud pública indiscutible. De hecho, la tendencia mundial se orienta por desalentar el consumo de los productos en cuestión (son famosos los litigios e intensas regulaciones que sobre el sector tabaquero existen en países Europeos y en los Estados Unidos); en donde, inclusive, las alícuotas para picaduras y tabacos suelen ser aún mayores que respecto a los cigarrillos convencionales, dada la suposición de que los primeros son consumidos por un segmento con mayor capacidad contributiva.

5. - Incluso, la pretendida “apariencia de buen derecho” tampoco se alcanza por la condición de “productor artesanal” alegada por el recurrente, desde que la forma en que ha sido configurado el impuesto, está orientada a gravar al consumo. En forma alguna está destinada a pechar la ganancia neta o el enriquecimiento del productor o comercializador (ni a ninguno de los eslabones de la cadena de venta del producto, aguas abajo o en forma vertical).

   En efecto, si bien el hecho generador del impuesto se activa con la fabricación del producto tabáquico, la base imponible está atada al consumo final y directo, que lo debe trasladar el fabricante al consumidor, lo cual es reconocido por la misma recurrente.

   Para ilustrar y explicar mejor lo anterior, debemos usar como ejemplo la legislación de la competencia (Nacional y comparada). En efecto, esta legislación prohíbe la fijación (aguas abajo) de precios de reventa; esto es, que los fabricantes impongan precios a los detallistas finales, salvo situaciones como estas (la venta de tabaco), en donde se grava sobre la base de un porcentaje sobre el precio final de venta; razón por la cual, sólo es posible prever lo que deberá pagar el fabricante, sólo si es previsible también el valor final de venta al público. De manera que el propio fabricante de tabacos, picaduras y cigarrillos debe imponer a toda la cadena de comercialización el precio final de venta, para entonces poder así satisfacer la carga tributaria. Así deben las tabacaleras fijar el precio de venta final, so pena de ilícito tributario.

   Lo anterior sirve para explicar el porque se grava al consumidor que es quien debe soportar ese aumento en la alícuota, pues se calcula en base a un porcentaje del precio de venta final al público. No se grava -por ejemplo- sobre un porcentaje de la ganancia neta de la producción.

   De no estarse gravando el consumo, entonces, ¿cómo se explica que el quantum se traslade, directa e inmediatamente, al precio de venta final? Ningún impuesto es trasladable directamente a los consumidores, salvo disposición expresa de la ley.

   Un supuesto distinto es que como consecuencia del encarecimiento del producto, entonces, los fabricantes experimenten una baja en el consumo, lo que igualmente resultaría vedado de control judicial desde que significaría cuestionar la política fiscal del Estado, que resultaría aún mas cuestionable, si se pondera que esta causa se encuentra apenas en admisión a trámite, lo que supone un análisis preliminar del problema.

   Queda así expresado el criterio de la disidente.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M.L.

   Magistrada Disidente

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E.C.R.

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Ponente

   M.T.D.P.

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp. Nº 07-1304

   LEML/

   Quien suscribe, Magistrado doctor F.A.C.L., discrepa de la decisión contenida en el presente fallo, por lo que expresa el presente voto salvado en los términos siguientes:

   En el presente caso, la mayoría sentenciadora admitió la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta por la apoderada judicial de Fabrica de Tabacos Bermúdez, C.A., contra el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.309, Extraordinaria, del 14 de septiembre de 1978, así como del artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana Nº 5.852, Extraordinaria, del 5 de octubre de 2007. Además, declaró procedente la acción de amparo cautelar incoada y, en consecuencia, suspendió la aplicación del artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, con respecto a la empresa tabacalera demandante, durante la tramitación del juicio.

   Ahora bien, la decisión de la cual disiento declaró procedente la acción de amparo cautelar incoada con fundamento en que la norma impugnada podría tener, en lo que respecta a la demandante, consecuencias lesivas a sus derechos de propiedad y del ejercicio de la actividad económica de su preferencia, por cuanto la alícuota de ese mismo impuesto durante la vigencia de la ley derogada, era menos de la mitad de la nueva, es decir, que se produjo un aumento importante (del 30% al 70%). Además, que hasta el 24 de enero de 2007, el Ejecutivo Nacional exoneró a esa actividad del pago de dicho tributo. Sin embargo, no se precisó de qué manera el aumento del porcentaje de tributación aplicable al precio de venta al público de las manufacturas de tabaco le produce tales infracciones constitucionales a la empresa tabacalera demandante.

   En efecto, para quien disiente resulta menester advertir que, tal como lo prevé el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la justa distribución de las cargas tributarias según la capacidad económica del contribuyente, debe hacerse atendiendo al principio de progresividad, el cual constituye el criterio constitucionalmente establecido para estructurar, proporcionalmente los tipos de gravamen del sistema tributario a la capacidad contributiva de los sujetos, y al aumentar éstos a medida que varían las magnitudes de renta, patrimonio o gasto utilizadas como base para cuantificar el tributo.

   Así pues, aunque el Texto Fundamental no señala, de manera expresa, cuáles son los límites máximos de la progresividad, dichos límites pueden derivarse de la prohibición de los efectos confiscatorios de los tributos prevista en el artículo 317 de la Constitución. De esta manera, la progresividad del sistema tributario tiene como límite infranqueable la interdicción de los efectos confiscatorios de los tributos, límite que tiene como finalidad el impedir que la propia progresividad liquide la capacidad económica del contribuyente, es decir, que no agote la riqueza imponible so pretexto del deber de contribuir.

   Precisado lo anterior, quien suscribe considera que, en el caso de autos, no se evidencian elementos de convicción que permitan afirmar que el aumento de la alícuota del referido impuesto llegue a afectar de manera considerable la renta o patrimonio de la Fabrica de Tabacos Bermúdez, C.A., por cual, no quedó demostrado la lesión al derecho de propiedad o a la libertad económica alegada por la demandante. Ello así, la Sala no debió declarar con lugar el amparo cautelar incoado.

   Por último, quien disiente quiere observar que si bien el tributo tiene como finalidad esencial posibilitar el financiamiento del gasto público, también puede dirigirse a satisfacer otros objetivos públicos, tales como: propiciar la creación de empleos, incentivar el desarrollo de determinadas actividades económicas, estimular el desarrollo de una delimitada zona geográfica e, incluso, disuadir la realización de actividades consideradas como perjudiciales para la salud pública, como el consumo de especies alcohólicas y de tabaco. Así pues, la función extrafiscal del sistema tributario se deriva directamente de los preceptos constitucionales en los que se establecen los principios rectores de la política social y económica, que prevé como finalidad última el “asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad” (Vid. artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   Queda en estos términos expresado el presente voto salvado.

   Fecha ut retro.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Disidente

   Los Magistrados,

   J.E.C.R.

   P.R. RONDÓN HAAZ Ponente

   M.T.D.P.

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   FACL/

   Exp. N° 07-1304