Sentencia nº 00143 de Tribunal Supremo de Justicia - Juzgado de Sustanciación - Sala Plena de 11 de Febrero de 2016

Mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 612 de fecha 15 de agosto de 2002, la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), declaró “improcedente el escrito de descargos” presentado por la contribuyente, confirmando el “acta de reparo No. 031959 de fecha 04.07.2001”, e impuso sanciones de multa en los términos siguientes:

“…

El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas mano de obra vacaciones, mano de obra utilidades, mano de obra incentivo, bono de producción, bono subsidio alimentación y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo.

…omissis…

En fecha 03.09.2001 el contribuyente presentó escrito de descargos en el cual manifiesta inconformidad con el acta de reparo por la gravabilidad de la partida utilidades y objeción de cursos deducidos ya que no se señala el monto objetado.

Vistos y analizados los descargos formulados por el contribuyente se determinó lo siguiente:

Con respecto a su inconformidad con la gravabilidad de la partida utilidades se consideró improcedente en virtud de las siguientes consideraciones:

…omissis…

Con respecto a su inconformidad con el acta de reparo por la objeción de cursos deducidos ya que no se señala el monto objetado se consideró improcedente ya que el informe Fiscal se señalan los cursos objetados por trimestre; asimismo el contribuyente no presentó con el escrito de descargos los soportes que anulen su objeción de acuerdo al artículo 146 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994.

En consecuencia en virtud de lo alegado y probado en el presente caso se declara improcedente el escrito de descargos quedando el contribuyente FABRICA DE VIDRIOS LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA) obligado a cancelar a este Instituto por concepto de aportes e intereses moratorios la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 67.898.447,00).

En virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por la omisión de pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento a una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que este persigue, esta Gerencia resuelve imponer una multa de conformidad con lo establecido en el artículo antes mencionado en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs 65.468.298,00) equivalente al 105% del monto del tributo omitido por la empresa.

Igualmente en virtud de que el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del Instituto, el 1/2% de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) esta Gerencia resuelve imponer una multa según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 eiusdem según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (sic) (Bs.188.806,00) equivalente al 36% del monto de tributo del ½% calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa desde1997.

Ahora bien, atendiendo lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario del 2001 que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias el monto total de la multa a imponer es de SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.65.562.701,00), sin perjuicio de la obligación que tiene de cancelar la deuda discriminada en el capítulo II cuyo monto asciende a la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 67.898.447,00)”. (Sic). (Resaltado del texto transcrito).

Por disconformidad con el precedente acto administrativo, en fecha 23 de septiembre de 2002 el abogado L.A.T.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 13.279, actuando como apoderado judicial de la referida sociedad mercantil, interpuso el recurso contencioso tributario, fundamentándolo en lo siguiente:

Que “la Gerencia en el acto de revisión del Escrito de Descargos interpuesto por [su] representada no tomó en cuenta las razones alegadas en dicho escrito, sino que se limitó a invocar jurisprudencia que le resultaba favorable”. (Agregado de esta Alzada).

Que “en la Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 4 de junio de 2002, resuelve de forma definitiva el caso de considerar no gravables las utilidades anuales pagadas por la empresa a los trabajadores y define la ubicación de estas para aplicar las alícuotas respectivas” (sic).

Que se observa del “Acta Fiscal y en la Resolución una agrupación indebida del reparo por los aportes del 2% y del ½%, atribuidos a la empresa y a los trabajadores, cuando la naturaleza de dichos reparos son totalmente diferentes aun cuando la palabra sea la misma. De tal modo, hay un nuevo error en vista de ese procedimiento fiscal, puesto que de ese modo se estaría gravando las utilidades con alícuotas distintas a la establecida por la ley” (sic).

Que el monto imputado por “aportes omitidos sobre costos de cursos objetados por Bs. 11.620.107,91”, es “un monto tomado incorrectamente por el fiscal”, ya que la cantidad de “Bs. 5.309.838,23 fue cancelado al INCE mediante cheque del Banco Provincial…” (sic).

En cuanto a la “diferencia de Bs. 2.835.208,10 que existe para completar el monto del reparo, [su] representada alega falta de explicación suficiente que permita determinar la certeza del reparo resultando en consecuencia nulo el reparo” (agregado de la Sala).

Que en “el cálculo de los intereses moratorios se incurre en un error que consiste en calcular intereses sobre intereses”, además “deben anularse en vista de que al no ser procedente los reparos que sirven de base para el cálculo, tampoco lo son los intereses moratorios”.

Que “en vista de que al no ser procedentes los reparos que sirven de base para su cálculo, tampoco lo son las multas, puesto que la base de cálculo improcedente en virtud de lo expresado.”

Finalmente solicitó que se “declare sin lugar la Resolución Culminatoria del Sumario (…) e improcedente los `aportes e intereses moratorios´ (…); el Acta de Reparo y los demás anexos que la integran y derivan de dicho acto” (Resaltado del texto transcrito).

II

DECISIÓN APELADA

En fecha 17 de marzo de 2015, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, dictó la sentencia definitiva Nro. PJ008201500 0042, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario, expresando:

…omissis…

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a examinar la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, dictada por el entonces el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a la luz de los argumentos expuestos por la recurrente, referidos a la i) improcedencia del reparo por concepto de aportes, ii) improcedencia del reparo por concepto de costos objetados, iii) improcedencia de los intereses moratorios y iv) la improcedencia de la multa impuesta.

Delimitada así la litis, pasa este Órgano Jurisdiccional a examinar en primer lugar la legalidad de la Resolución impugnada respecto al reparo formulado por diferencia de aportes del 2% y ½ % contemplados en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, normativa aplicable rationae temporis.

1. Improcedencia del Reparo por concepto de aportes:

…omissis…

Siendo así las cosas, advierte el Tribunal que la Administración Tributaria Parafiscal, sí examinó los argumentos expuestos por la contribuyente en su escrito de descargos, en consecuencia, resulta improcedente el alegato de inmotivación alegado en su contra. Así se decide.

Igualmente, de la revisión del Acta de Reparo Nº 031956 (sic) de fecha 04 de Julio de 2001, levantada por el fiscal actuante (folio 90), se observa que ente decisor, al momento de indicar los montos del reparo por la diferencia de aportes del 2% y el ½%, no incurrió en una agrupación indebida de conceptos, toda vez que por una parte señaló cual era el monto resultante de la diferencia de aportes del 2% (Bs. 91.931.688,94) y en un renglón separado indicó el monto por diferencia de aportes del ½% (Bs. 524.461,00), en consecuencia, también se desestima la indebida agrupación en el acto administrativo invocada por la contribuyente. Así se declara.

Por otro lado, alegó la recurrente que el INCE incurre en un error al gravar las partidas utilidades con alícuotas distintas a las establecidas en por la ley, todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario.

…omissis…

En efecto, tal como lo señaló la Sala, las utilidades no están sujetas al aporte patronal del 2%, pues el legislador consideró expresamente la gravabilidad de este concepto con el aporte de los trabajadores contemplado en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE, por tanto, no puede establecerse una doble tributación sobre un mismo concepto. Además, se debe recordar que la contribución del 2% prevista en el ordinal 1º del artículo 10 eiusdem tiene como base de cálculo el salario normal, por lo que siendo las utilidades pagos complementarios y aleatorios, pagadas en proporción a los meses de servicio prestado por el trabajador, no tiene carácter salarial, conforme a la definición contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, quedando excluida a los efectos del aporte del 2%.

En consecuencia de lo anterior, esta Juzgadora comparte el argumento de la recurrente, respecto a la no sujeción de los pagos por concepto de `utilidades´ al aporte del 2% contemplado en la Ley sobre el INCE de 1970, por lo que el reparo formulado sobre este concepto en particular resulta ilegal. Así se decide.

No obstante lo anterior, se debe aclarar que el reparo levantado por la Administración Tributaria Parafiscal, también se originó por la no inclusión de las partidas de `vacaciones, incentivos, bono de producción, y bono sub alimentación´ en la base de cálculo del 2 %, cuya gravabilidad no fue rechazada por la contribuyente, ni en su escrito de descargos ni esta instancia jurisdiccional, en consecuencia, se confirma el reparo formulado por el resto de los conceptos. Así se estable.

Por esta razón el ente tributario, debe efectuar un nuevo cálculo del aporte del 2% previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970, excluyendo la partida de utilidades pagadas a los trabajadores. Así se declara.

Aunado a lo antes expuesto, se observa que la contribuyente, no impugnó el reparo formulado por diferencia de aportes del ½ %, en el Acta de reparo por la cantidad actualizada de QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CAURENTA (sic) Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 524,46), por lo que se impone a esta juzgadora confirmar la presunción de veracidad y legitimidad que revisten las actas fiscales de acuerdo a lo previsto en el artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, por tanto la contribuyente queda obligada a pagar, el monto indicado por diferencia de aportes del ½ % . Así se decide.

2. Improcedencia del reparo por concepto de costos objetados:

…omissis…

Ahora bien, en cuanto a la consignación de la copia simple del Cheque del Banco Provincial Nº 00466959 de fecha 16/08/2000 depositado en la Agencia Valera, La Plata (folio 32) y de la Planilla de Pago de Aportes INCE Nº 118359 del 22/08/2000, junto al escrito recursivo, este Órgano Jurisdiccional realizó un análisis de los mismos, destacando que la fecha en que se efectuó el pago del referido monto data del 22 de Agosto de 2000, y siendo que el costo objetado por el fiscal actuante está referido al 2do trimestre del año 1998, no encuentra esta Juzgadora relación alguna entre el pago efectuado y el monto reparado, más que la coincidencia de los montos, lo cual en criterio de este Tribunal no desvirtúa la presunción de veracidad del reparo fiscal, sobre todo ante el hecho de que los pagos por concepto de aportes a favor del INCE debían realizarse dentro de los cinco (05) días después de vencido cada trimestre, conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Ley sobre el INCE de 1970, aplicable ratione temporis, en consecuencia, se confirma la objeción fiscal sobre costos deducidos durante el 2do trimestre del año 1998, por el monto de CINCO MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs.5.309.838,23) equivalente actualmente a la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 5.309,84). Así se decide.

Respecto a la consignación del original del Depósito Bancario Nº 0000429 del 06 de Abril de 1998, y de la Relación Trimestral para el pago del INCE, presentada mediante diligencia en fecha 26 de Agosto de 2003, fuera del lapso de promoción de pruebas previsto en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis a la sustanciación del presente Recurso (el cual venció en fecha 02 de Julio de 2003); este Juzgado se (sic) comparte el criterio del M.T. de la República relativo a la preclusividad de los lapsos procesales. Así, en su sentencia Nº 1110 de fecha 23 de Julio 2014, Caso: Distribuciones Diprocher S.A., la Sala Político Administrativa dejó sentado que:

…omissis…

De manera, que en aras de garantizar el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes, esta Juzgadora desecha por extemporánea las pruebas documentales presentadas por la parte recurrente, en consecuencia, queda firme la objeción fiscal formulada por deducciones, no justificadas por la cantidad total de ONCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 11.620.107,09) equivalente actualmente a la cantidad de ONCE MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 11.620,11). Así se declara.

3. Improcedencia de los intereses moratorios:

…omissis…

En aplicación del criterio vinculante anteriormente expuesto esta Juzgadora advierte que el sub judice, dada la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, no se verifican los supuestos contemplados para la exigibilidad de los intereses moratorios, toda vez la contribuyente presentó escrito de descargos en contra del Acta de Reparo y posteriormente interpuso el presente recurso contencioso tributario, contra la Resolución Culminatoria del Sumario, por tanto el reparo no se encontraba firme, en consecuencia se anula la determinación de los intereses moratorios señalados en el acto administrativo recurrido por la cantidad de CINCO MILLONES VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.023.226,00) equivalente en la actualidad a CINCO MIL VEINTITRÉS BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 5.023,23). Así se declara.

4. Improcedencia de la multa:

…omissis…

Sin embargo, este Tribunal anuló el reparo formulado por la diferencia de aporte del 2%, al detectar un vicio de en el (sic) cálculo de la base imposible, y se ordenó al ente parafiscal recalcular el aporte a pagar por este concepto. En este sentido, siendo accesoria la sanción de multa, también se ordena a la Administración Tributaria efectuar un nuevo cálculo de la multa a imponerse por diferencia de aportes del 2% sobre la base del 105% del monto del tributo omitido. Así se ordena.

Por otro lado, se sancionó a la empresa aportante con la multa prevista en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, por el incumplimiento de la obligación señalada en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE (aportes del ½ %) en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 188.806,00) actualizada en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 188,81) equivalente al 36 % del monto del tributo del ½ calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa desde 1997, y tomando en cuenta la circunstancia agravantes 3 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Pues bien, el reparo por diferencia de aportes del ½ % contemplado en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970, aplicable ratione temporis, fue confirmado en su totalidad en el punto 1 del presente fallo, de manera que debe confirmarse la multa accesoria impuesta por este concepto en la cantidad actualizada de CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 188,81). Así se decide.

Es importante indicar, tal como lo consideró la Administración Tributaria Parafiscal, que en el presente caso se verifica la concurrencia de infracciones sancionadas con penas pecuniarias, en consecuencia, una vez efectuado el nuevo cálculo de las multas a imponerse a la contribuyente, el ente parafiscal deberá considerar la regla prevista en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, por lo aplicará la sanción más grave aumentada con la mitad de la segunda. Así se declara.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional, ordena al hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictar un nuevo acto administrativo en estricta sujeción a lo indicado en el presente fallo. Así se ordena.

Finalmente se declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente `FABRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA)´ contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, dictada por el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se decide.

V

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano abogado L.A.T.A., ya identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente `FABRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA)´ contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, dictada por el entonces el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

En Consecuencia:

PRIMERO: Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, en lo relativo a la inclusión de las utilidades en la base de cálculo del aporte 2% contemplado en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970, y se ORDENA al ente parafiscal efectuar un nuevo cálculo del referido aporte sobre la base del resto de las partidas gravables, así como recalcular la sanción de multa correspondiente.

SEGUNDO: Se ANULA la determinación de los intereses moratorios indicados en el Acta de Reparo Nº 031956 de fecha 04 de Julio de 2001 y en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, por no haberse verificado la firmeza del acto.

CUARTO: Se CONFIRMA el reparo formulado por la diferencia de aportes del ½ % contemplado en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970, y la sanción de multa correspondiente.

QUINTO: Se CONFIRMA el reparo formulado por los costos objetados durante los períodos fiscales revisados.

SEXTO: Se ORDENA al ente parafiscal aplicar la regla del concurso de infracciones prevista en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, sobre las sanciones de multas procedentes.

SEPTIMO: se ORDENA al hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictar un nuevo acto administrativo en estricta sujeción a lo indicado en el presente fallo.

NO HAY condenatoria en COSTAS en virtud de la naturaleza de la presente decisión

. (Resaltado y subrayado del texto transcrito).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse en esta oportunidad sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Fábrica de Vidrios Los Andes C.A. (FAVIANCA), contra la decisión Nro. PJ0082015000042 del 17 de marzo de 2015 dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Sin embargo, esta Sala considera que es imprescindible examinar si en el presente caso ha operado el desistimiento tácito establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme al cual:

Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación.

(Destacado de la Sala).

El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica a la falta de fundamentación, el desistimiento tácito de la apelación.

Así, en el presente caso se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Sala en fecha 5 de agosto de 2015, que desde el día en que dio cuenta del ingreso del expediente, exclusive, hasta que culminó el lapso para consignar alegatos, inclusive, transcurrieron “seis (6) días continuos en razón del término de la distancia: 08, 09, 10, 11, 12, 13 de julio de presente año (sic), y diez (10) días de despacho a saber: 14, 15, 16, 21, 22, 23, 28, 29, 30 de julio, y 04 de agosto de 2015”, sin que la representación judicial de la sociedad mercantil apelante consignara el correspondiente escrito.

Atendiendo a las razones expuestas, juzga esta Sala que al no haber consignado la representación judicial de la parte accionante el mencionado escrito de fundamentación, en donde expresara los motivos de fácticos y jurídicos que –a su juicio– hacían procedente la revocatoria del fallo apelado, ni indicar las referidas razones en la diligencia contentiva de la apelación ejercida ante el Tribunal a quo, circunstancia necesaria para que esta Sala conociera de las denuncias invocadas, en atención al criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en la sentencia Nro. 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011 (caso: Desarrollo Las Américas, C.A.), no puede esta M.I. entrar a conocer y decidir la apelación incoada, so pena de suplir la carga procesal correspondiente a dicha parte.

Tal circunstancia obedece a las formalidades propias del recurso de apelación ante esta Sala, para cuyo ejercicio se exige a la parte que quiera hacerlo valer, cumplir con exponer por escrito las razones de hecho y derecho en las cuales fundamenta su inconformidad con el pronunciamiento judicial recurrido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En orden a lo anterior, debe esta Alzada declarar el desistimiento tácito de la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil Fábrica de Vidrio Los Andes, C.A. (FAVIANCA), contra el fallo Nro. PJ0082015000042 del 17 de marzo de 2015 dictado por el tribunal a quo, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la referida contribuyente. Así se decide.

En razón de lo anterior esta Sala debe declarar firmes por no resultar desfavorables a los intereses del ente Parafiscal, así como no violar normas de orden público los pronunciamientos del Tribunal de mérito relativos a: i) la improcedencia del alegato de inmotivación del acto administrativo impugnado; ii) la desestimación de la indebida agrupación de conceptos; iii) la gravabilidad de las partidas contables: “vacaciones, incentivos, bono de producción, y bono sub alimentación”, en la base de cálculo del aporte del 2% contemplado en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación y Educación (INCE) de 1970, aplicable ratione temporis; iv) la procedencia del reparo formulado por la diferencia de aportes del ½% por la cantidad actualizada de quinientos veinticuatro bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 524,46), así como la multa accesoria impuesta por este concepto por la suma de ciento ochenta y ocho bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 188,81); v) la confirmación de la objeción fiscal sobre costos deducidos durante el segundo trimestre del año 1998, por el monto actual de cinco mil trescientos nueve bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 5.309,84); vi) la procedencia de la objeción fiscal por deducciones no justificadas por la cantidad reexpresada en once mil seiscientos veinte bolívares con once céntimos (Bs. 11.620,11). Así se establece.

Consulta.

Advierte este Alto Tribunal que el a quo declaró los siguientes puntos, los cuales no fueron apelados por la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), siendo desfavorables a sus intereses, a saber:

1) “Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, en lo relativo a la inclusión de las utilidades en la base de cálculo del aporte 2% contemplado en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970, y se ORDENA al ente parafiscal efectuar un nuevo cálculo del referido aporte sobre la base del resto de las partidas gravables, así como recalcular la sanción de multa correspondiente”.

2) “Se ANULA la determinación de los intereses moratorios indicados en el Acta de Reparo Nº 031956 (sic) de fecha 04 de Julio de 2001 y en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 612 de fecha 15 de Agosto de 2002, por no haberse verificado la firmeza del acto”.

Ahora bien, conforme a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2015, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.210 Extraordinario del 30 de diciembre de 2015, según el cual “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”, esta Sala Político-Administrativa, actuando como Alzada natural y M.I. de la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria, procede a realizar el análisis correspondiente al referido fallo, en razón que la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) no apeló el fallo que resultó desfavorable a sus intereses.

En ese sentido, a fin de someter a consulta la decisión judicial bajo examen debe antes verificarse el cumplimiento en el caso concreto de las exigencias plasmadas en las sentencias Nro. 00566, 00812 y 00911 dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente; así como en el fallo Nro. 2.157 del 16 de noviembre de 2007, proferido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A.; con exclusión de la valoración sobre la cuantía de la causa, según el criterio de esta M.I. contenido en la sentencia Nro. 1658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero C.A., ratificado en la decisión judicial Nro. 00114 del 19 de febrero de 2015, caso: Sucesión de C.F.d.M., por lo que en el caso bajo estudio los requisitos a considerar para la procedencia de la consulta en materia tributaria son los siguientes:

1. - Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

2. - Que las señaladas decisiones judiciales resulten contrarias a las pretensiones de la República.

   Adicionalmente, será procedente la consulta si el fallo de instancia incurrió en lo siguiente: i) se apartó del orden público; ii) violentó normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; iii) quebrantó formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales; o iv) hubo una incorrecta ponderación del interés general (vid. decisión de la referida Sala Constitucional Nro. 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: M.d.R.H.T.).

   Circunscribiendo las exigencias señaladas en el referido criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, esta M.I. constata lo siguiente: a) se trata de una sentencia definitiva; b) dicho fallo resultó parcialmente contrario a las pretensiones del hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que goza de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales y tributarias de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al artículo 3 de su Ley de creación, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.155 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014, razones estas que a juicio de este Alto Tribunal hacen procedente la consulta. Así se declara.

   A tal efecto, esta Alzada observa:

   i) De la partida utilidades.

   El Tribunal a quo a través de la sentencia Nro. PJ0082015000042 del 17 de marzo de 2015, declaró improcedente el reparo formulado por concepto de diferencia de aportes del dos por ciento (2%), causados y no pagados, toda vez que -a su juicio- no resulta gravable la partida “utilidades”, por cuanto no forman parte del salario normal contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable en razón del tiempo.

   Al respecto, esta Sala observa en cuanto a la imposibilidad de incluir dicha partida dentro de la base de cálculo de la contribución patronal del dos por ciento (2%), esta Alzada se ha pronunciado reiteradamente en similares términos desde la sentencia Nro. 220 dictada en fecha 5 de abril de 1994, caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos, la cual se ha ratificado en los fallos Nros. 01289, 00864, 00174 y 00614, del 23 de octubre de 2008, 10 de junio de 2009, 20 de febrero de 2013 y 3 de junio de 2015, casos: Industrias Iberia, C.A.; Moore de Venezuela, S.A.; Tamayo & Cía, S.A. y Statoil Venezuela, A.S., en donde se concluye que las utilidades no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa aportante haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

   En el caso concreto, de la revisión de los autos, y específicamente del Acta de Reparo Nro. 031959 levantada el 4 de julio de 2001, inserta a los folios 80 al 89 de las actas procesales, se advierte que para calcular el total de las “remuneraciones” sujetas a la contribución patronal del dos por ciento (2%) la Administración Tributaria Parafiscal sumó los montos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores de la empresa para los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, constatando diferencias de aportes causados y no pagados por no incluirlas en la base de cálculo del referido aporte.

   En este mismo sentido, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 612 de fecha 15 de agosto de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del referido ente parafiscal, se establece que el reparo se deriva de la diferencia de aportes por la no inclusión de la partida utilidades, entre otras.

   Sin embargo, conforme fue señalado precedentemente, esta Sala juzga que no debe incluirse en el elemento cuantitativo de la obligación tributaria, por no encontrarse contenida en la base de cálculo del citado aporte patronal, que está delimitado por el salario normal.

   Por consiguiente, procede excluir este concepto de la base imponible de la contribución prevista en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, aplicable en razón del tiempo, razón por la cual se confirma el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre la improcedencia de la inclusión de la partida utilidades en el reparo formulado por la Administración Tributaria Parafiscal y en consecuencia, tampoco procede la sanción de multa impuesta en virtud de su accesoriedad con respecto a la obligación tributaria principal. Así se declara.

   Como consecuencia de lo anterior, debe esta Alzada confirmar la declaratoria hecha por el Tribunal de instancia referente a las reglas de la concurrencia de infracciones en consideración a lo previsto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, (reglas que además también fueron aplicadas por el ente parafiscal en el acto administrativo impugnado), en virtud de exclusión de la partida utilidades de la contribución patronal del dos por ciento (2%). Así se declara.

   ii) De la procedencia de los intereses moratorios derivados del pago extemporáneo de los aportes del dos por ciento (2%).

   En lo atinente a los intereses moratorios liquidados en virtud de la mencionada diferencia de aportes, el sentenciador de instancia declaró que “dada la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, no se verifican los supuestos contemplados para la exigibilidad de los intereses moratorios, toda vez la contribuyente presentó escrito de descargos en contra del Acta de Reparo y posteriormente interpuso el presente recurso contencioso tributario, contra la Resolución Culminatoria del Sumario, por tanto el reparo no se encontraba firme, en consecuencia se anula la determinación de los intereses moratorios señalados en el acto administrativo recurrido…”.

   En ese sentido, en lo que respecta a los intereses moratorios, se observa que los períodos fiscalizados están comprendidos desde el primer trimestre de 1997, hasta el primer trimestre de 2001, por lo tanto resulta aplicable el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994. En consecuencia asumiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional en su Sentencia Nro. 1490 del 13 de julio de 2007, caso: Telcel, C.A, dicha obligación accesoria sólo será exigible al momento que adquiere firmeza el reparo formulado.

   Conforme a lo expresado esta Alzada considera que en el caso de autos, no están dados los supuestos contemplados para la determinación de los intereses moratorios, visto que no se evidencia que el acto esté definitivamente firme, por lo que se debe confirmar el pronunciamiento del Tribunal a quo en este sentido. Así se declara.

   En consecuencia, esta Alzada conociendo en consulta los puntos precedentes, considera ajustado a derecho las declaratorias emitidas por el Tribunal de Instancia, consistentes en la improcedencia de la partida denominada utilidades y los intereses moratorios, las cuales se confirman. Así se declara.

   Dada las declaratorias precedentes esta Sala confirma en todas sus partes la sentencia definitiva Nro. PJ0082015000042 del 17 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - DESISTIDA la apelación ejercida el 27 de mayo de 2015 por la representación judicial de la sociedad mercantil FABRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA), contra la sentencia definitiva Nro. PJ0082015000042 del 17 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   2.- FIRMES por no haber sido apelados por la sociedad mercantil FÁBRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA) y no desfavorecer los intereses del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), los siguientes pronunciamientos del fallo de instancia: i) la improcedencia del alegato de inmotivación del acto administrativo impugnado; ii) la desestimación de la indebida agrupación de conceptos; iii) la gravabilidad de las partidas contables: “vacaciones, incentivos, bono de producción, y bono sub alimentación”, en la base de cálculo del 2% contemplado en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación (INCE) de 1970, aplicable ratione temporis; iv) la procedencia del reparo formulado por la diferencia de aportes del ½% por la cantidad actualizada de quinientos veinticuatro bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 524,46), así como la multa accesoria impuesta por este concepto por la suma de ciento ochenta y ocho bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 188,81); v) la confirmación de la objeción fiscal sobre costos deducidos durante el segundo trimestre del año 1998, por el monto actual de cinco mil trescientos nueve bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 5.309,84); vi) la procedencia de la objeción fiscal por deducciones no justificadas por la cantidad reexpresada en once mil seiscientos veinte bolívares con once céntimos (Bs. 11.620,11).

3. - Que PROCEDE LA CONSULTA de la sentencia Nro. PJ0082015 000042 de fecha 17 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se CONFIRMA.

   4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 612 de fecha 15 de agosto de 2002, dictada por la GERENCIA GENERAL DE FINANZAS DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES); en consecuencia, queda FIRME el referido acto administrativo salvo en lo relativo a: i) la inclusión de la partida utilidades en la base imponible del aporte del dos por ciento (2%) y por accesoriedad, la sanción de multa impuesta por dicho concepto; ii) los intereses moratorios determinados atendiendo a lo previsto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por no resultar procedente su exigibilidad.

   5.- Se ORDENA a la Administración Parafiscal emitir Planillas Sustitutivas de Liquidación conforme a lo expuesto en el presente fallo.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

   La Presidenta M.C.A.V.
   		La Vicepresidenta E.C.G.R.
   La Magistrada, B.G.C.S. Ponente
   		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
   El Magistrado M.A.M.S.
   	La Secretaria, Y.R.M.
   	En once (11) de febrero del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00143.
   	La Secretaria, Y.R.M.