Sentencia nº 610 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 15 de Mayo de 2012

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 04-2899

El 27 de octubre de 2004 se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada, por los abogados J.G.G. y J.C.V.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.510 y 46.986, respectivamente, en su carácter de representantes judiciales de la ciudadana F.D.C.P.T., titular de la cédula de identidad N° 3.231.577, contra “el aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 5.555 del 3 de enero de 2005”, conjuntamente con la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Gerente de la Gerencia de Seguro y Depósitos adscrito a la Gerencia General de Operaciones del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contenido en la P.A. Nº 042-2004 del 15 de junio de 2004.

El 27 de octubre de 2004, se dio cuenta a la Sala y se acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

El 2 de noviembre de 2004, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación.

El 9 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a la Sala a los fines del pronunciamiento correspondiente. En la misma fecha se recibieron las actuaciones en la Sala y se designó ponente a la Magistrada L.E.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 16 de diciembre de 2005, la Sala mediante sentencia N° 5.125 se declaró: “1.- COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada (…). 2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada. En consecuencia, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso. 3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada por la recurrente. 4.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada ejercida por la recurrente (….)”.

El 12 de enero de 2006, la representación judicial de la parte accionante se dio por notificada de la sentencia antes mencionada, y el 18 del mismo mes y año, solicitó se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continuara el trámite del procedimiento.

El 14 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación recibió el presente expediente.

Mediante auto del 23 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación acordó realizar las correspondientes citaciones y emplazar a los interesados mediante cartel.

Realizadas las correspondientes citaciones, la representación judicial de la accionante el 2 de mayo de 2006, retiró el cartel del 18 de abril de 2006, pero mediante diligencia del 9 de mayo del mismo año solicitó se librara un nuevo cartel en el cual se señale correctamente el objeto del recurso de nulidad interpuesto.

Mediante auto del 31 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación acordó librar un nuevo cartel en la presente causa, lo cual se produjo el 22 de junio de 2006.

El 6 de julio de 2006, la parte recurrente consignó en autos dicho cartel, el cual fue publicado en la edición del diario “El Nacional” el 4 de julio de 2006.

El 19 de julio de 2006, la representación judicial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignaron escrito solicitando su intervención como terceros interesados en la presente causa.

El 1 de octubre de 2006, el Auditor Interno del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), solicitó a esta Sala se le remitiera copia certificada de la decisión mediante la cual se admitió el recurso de nulidad interpuesto.

El 26 de octubre de 2006, la Procuraduría General de la República consignó diligencia mediante la cual anexó “Oficio Poder N° 1044 del 19 de octubre de 2006”.

El 14 de noviembre de 2006, el abogado W.J.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 88.110, en su condición de representante judicial de la Asamblea Nacional, consignó diligencia mediante la cual consignó “instrumento poder”.

El 23 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir la información solicitada al auditor Interno del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

El 19 de junio y el 7 de agosto de 2007, la representación judicial de la parte accionante solicitó a la Sala “fijar (…) la audiencia oral y pública”.

Mediante escrito del 20 de septiembre de 2007, la parte recurrente solicitó la extensión de los efectos de la sentencia de esta Sala N° 1.412 del 10 de julio 2007, dado que los supuestos planteados en dicho fallo, como en esta causa, resulta a su juicio “idénticos”.

El 12 de junio de 2008, la representación judicial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó diligencia mediante la cual anexó “escrito de transacción suscrita entre mi representada y la ciudadana F.P. ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del distrito Capital el 13 de noviembre de 2007”.

El 3 de julio de 2008, la Sala recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación.

En virtud de la reconstitución de la Sala y del nombramiento de sus nuevos integrantes en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó reconstituida la Sala de la siguiente forma: Presidenta Magistrada L.E.M. Lamuño, Vicepresidente Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

La parte recurrente fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que interponen “(...) recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra el aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras simultáneamente con la nulidad del acto administrativo de Remoción y Retiro, del cargo de GERENTE de la GERENCIA DE SEGURO Y DEPÓSITOS adscrito a la GERENCIA GENERAL DE OPERACIONES contenido en la P.A. identificada con el número 0422004, de fecha 15 de junio de 2004, notificada mediante Oficio Nº 048 suscrita por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (en lo adelante FOGADE), en la cual se le informa a nuestra representada de la medida de remoción y retiro de dicho Ente Público.” (Énfasis en el original).

Que asimismo interponen “(…) amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, en conformidad con aparte 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”.

Que el recurso de nulidad por inconstitucionalidad se fundamenta en los presupuestos procedimentales del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Que “la acción se interpone temporáneamente conforme a lo dispuesto en el artículo 21 aparte 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “Las acciones o recursos de nulidad contra actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo (...)”.

Que “la acumulación de acciones interpuestas en este acto, está permitida (…) específicamente, por los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, al no existir incompatibilidad entre las mismas”.

Que “el ejercicio de la acción de nulidad con la acción de amparo constitucionalidad (sic) y subsidiariamente de la medida cautelar innominada requerida, se fundamenta en los artículos 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en este procedimiento en virtud de lo dispuesto en el aparte 1 del Artículo (sic) 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, por cuanto la tramitación del juicio cautelar no es incompatible con el procedimiento de nulidad por razones de inconstitucionalidad”.

Que “(...) al acumular el acto particular y el acto general que se encuentra (sic) interrelacionadas por razones de jerarquía, se pretende que los efectos plenos que adquiera la sentencia que declare la nulidad de la Ley, se proyectan sobre los actos que le desarrollan y que reiteran, con mayor grado de ejecución, las nociones y antivalores contrarios a los principios constitucionales”.

Que “no existe sentencia emanada del esa Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ni de ninguna otra Sala que haya declarado la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los referidos actos generales y particular (sic)”.

Que “verificados los extremos legales, para admitir este recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad (...) simultáneamente con nulidad del acto administrativo de Remoción y Retiro (...) solicitamos que el mismo se le de entrada al trámite”.

Que en lo que respecta a la competencia para conocer “(...) es menester reconocer el régimen establecido para la protección de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por el Constituyente de 1999, que ‘consagra el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes y de los demás actos que ejercen el poder público dictados en ejecución directa de la Constitución, el cual corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional’.” (Exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; G.O.N.-5.453 Extraordinario del 24 de marzo de 2000)”.

Que “en este sentido, se asume un criterio objetivo para la determinación de la competencia para que conozca el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional: que se trate de una Ley en su sentido formal o un acto de ejecución directa de la Constitución. (VG. Decreto de Estados de Excepción)”.

Que “la legitimación de quienes nos presentamos en esta oportunidad recursoria (sic) en el control de la constitucionalidad de la disposición impugnada a través de este escrito, encuentra su fundamento en el artículo 26 de la Constitución”.

Que su “mandataria ha sido afectada directamente en sus derechos subjetivos, al habérsele violentado en su condición de funcionaria de carrera, mediante el acto administrativo de Remoción y Retiro (...)”.

Que “entonces, al tratarse de una acción popular de inconstitucionalidad, cualquier persona tiene interés jurídico y personal en proponerla, sin necesidad de que haya sufrido daño por esa norma (...). En este sentido, si bien nuestra mandante ha recibido un menoscabo directo de una situación jurídica, tiene ella un interés jurídico, pues como dice la sentencia citada, existen suficientes circunstancias para acceder a la justicia, a fin de poner en práctica el control de la constitucionalidad (...)”.

Que en lo que respecta al alcance y contenido del derecho a la estabilidad funcionarial “(...) la Constitución consagra el principio de uniformidad estatutaria, que garantiza la existencia de un único cuerpo de principios fundamentales de organización de la función pública, sin que ello sea un menoscabo de la autonomía de los organismo (sic) dotados de tal (...)”. (Negrillas en el original)

Que “(...) se entiende a la función pública como un régimen jurídico común, esto es, como normativa básica, cuya regulación es exclusiva del órgano legislativo de la República (…). Así mismo, la Ley consagra la posibilidad de la existencia de un régimen especial sólo para aquellos funcionarios o clase de trabajadores que se encuentren señalados en el artículo 1 parágrafo único de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde por cierto, no se mencionan los funcionarios al servicio de FOGADE, por lo que la aplicación de dicha Ley no es ‘solo (sic) a título de referencia analógica (Vid. acto particular impugnado, Página 4, Párrafo 4) sino de manera directa’”.

Que “en el marco del tratamiento progresivo de los derechos humanos en la Constitución de 1999, existe una tutela reforzada a algunos derechos, entre ellos el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, contenido en el artículo 146 de la M.N. (...)”.

Que “con relación a la referida norma, es necesario señalar que la misma establece como principio general que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Por órgano se entiende todos los entes que conforman al Estado, sin hacer alusión a la distribución vertical u h.d.é., es decir sin distinguir entre funcionarios de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, y tampoco de los órganos centrales y descentralizados de cada uno de ellas”.

Que “(...) existe un principio general seguido por una excepción, que lo constituye un grupo de categorías de servidores públicos que tienen en común una condición temporal que los diferencia de los funcionarios de carrera. Dichas excepciones están afectadas por el principio restringido de interpretación y queda de este modo excluido por exigencia constitucional, que incorpora el principio de lex stricta, el procedimiento analógico como fuente creadora -inspiradora- de nuevas categorías”.

Que “esto implica que tanto la Ley General que regule la función pública, así como las normas particulares, que se encuentren en leyes especiales y que determinen un estatuto propio y específico para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicas, deben garantizar la estabilidad propia de los funcionarios de carrera y, sólo por excepción, determinado grupo podrían considerarse de libre nombramiento y remoción (...). Tal circunstancia contrasta con lo establecido en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras (G.O. Nº 5.555 Extraordinario)”.

Que “es necesario destacar del segundo aparte de la norma transcrita, como, solamente altera el principio consagrado en la Constitución, que determina como regla la condición de carrera a todos los funcionarios de la Administración Pública, considerando a la excepción como un principio o máxima, sino además, que ni como excepción los contempla (…). Ello constituye a su vez una discriminación con relación al resto de funcionarios de la Administración Pública. Nuestra jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de igualdad ante la Ley, destacando su vinculación y adherencia a los poderes públicos, especialmente hacia el legislativo”.

Que “(...) no existe en el caso de los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ninguna diferencia que justifique un trato discriminatorio, ello se observa de la propia Ley que en el mismo artículo impugnado los considera como ‘(...) tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición’ (…)”.

Que “(...) el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, violenta el principio constitucional de la estabilidad del funcionario público, al considerar a todos los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección (FOGADE) como de libre nombramiento y remoción, así como violenta el principio de no discriminación, al proponer un trato distinto a personas en condiciones similares, por tanto debe ser declarado nulo (…)”.

Que “(...) una disposición con vicios de inconstitucionalidad, le ha proporcionado cobertura jurídica a un acto particular que afecta la esfera individual de nuestra poderdante, en efecto, el acto administrativo de Remoción y Retiro (...) la considera de libre nombramiento y remoción no obstante haber realizado funciones en cargos que deben ser considerados de carrera en FOGADE”.

Que “(...) nuestra mandante ingresa a FOGADE en la Unidad Jerarquica (sic) Gerencia de Opciones Bancarias, con el cargo de Analista Financiero V en el Departamento de Análisis Financiero -cargo que debe considerarse de carrera-; luego fue ascendida al cargo de Analista Financiero Jefe en el Departamento de Control de Gestión, y por último con el cargo de Jefe de Departamento en Control de Gestión. En fecha 1 de diciembre de 1996, fecha de la reestructuración del organismo, nuestra mandante ingresa en la unidad jerarquica (sic) Gerencia General de Operaciones con el cargo de Gerente de Gerencia de Seguro de Depósitos, cargo este que desempeño (sic) hasta el momento de su remoción y retiro”.

Que “(...) se le ha removido y retirado en un solo acto, determinado que a consecuencia de la nulidad de la norma fundamentante, debe ser declarado nulo también el acto fundamentado, así lo solicitamos como pretensión conjunta o compatible”.

Que “a tenor del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ‘la acción de amparo (puede) (…) ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos (...)’. La norma legal invocada agrega que en estos casos el Tribunal Supremo de Justicia ‘(...) podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad’. Con base en esa previsión normativa, solicitamos muy respetuosamente que se suspenda la aplicación del segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma General de Bancos y Otras Instituciones Financieras” (Subrayado en el original).

Que “la Sala Político Administrativa ha reconocido expresamente la procedencia del amparo cautelar cuando se ejerce conjuntamente con la acción de inconstitucionalidad de leyes y un acto particular concreto, en sentencia No.01617 de fecha 22 de octubre 2003.”

Que con respecto al fumus boni iuris “los derechos y garantías violados que fundamentan la petición son la garantía del derecho a la igualdad ante la Ley -ya desarrollado- y a una seguridad social de carácter universal que no discrimine entre funcionarios (prevista en el artículo 21 de la CRBV)”.

Que con respecto al periculum in mora “con base en el criterio sentado por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia el 20 de marzo de 2.000 (caso M.E.S.V.), afirmamos que este requisito también se encuentra satisfecho en el caso de autos. En el fallo que invocamos, este alto tribunal afirmó que en el amparo “(...) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris (...). Y en segundo lugar, el periculum in mora elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista un presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable (...)”.

Que “en consecuencia, en atención a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, solicitamos que esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declare con lugar el amparo constitucional solicitado y, en consecuencia, suspenda artículo (sic) 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, simultáneamente, el acto administrativo de Remoción y Retiro (...) hasta tanto sea decidida (sic) el recurso de nulidad interpuesto contra los referidos instrumentos legales”.

Que “en el supuesto negado de que sea desechada la petición de amparo constitucional interpuesta, solicitamos a esta Sala Constitucional (…) que hasta tanto sea decidido el presente recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad, subsidiariamente declare la procedencia de una medida cautelar innominada prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de suspender el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, simultáneamente, el acto administrativo de Remoción y Retiro del cargo de Gerente (...)”.

Que “en el caso concreto que nos ocupa, hace falta la celeridad para lograr justicia y evitar un daño irreparable que se causaría en el patrimonio de nuestra representada”.

Que “en relación con el fumus boni iuris, las consideraciones que hemos expuesto a lo largo del presente escrito, demuestran la flagrante transgresión del artículo 146 de la Constitución”.

Que “en cuanto al periulum (sic) in mora, el establecimiento temporal de los efectos de la referida norma podría implicar un daño irreversible al patrimonio público de mantenerse la actitud de las actuales autoridades de FOGADE de aplicar el referido artículo como fundamento del proceso de reestructuración que actualmente desarrolla, en virtud que luego de la declaratoria de nulidad de la referida disposición, deberán ser reincorporado con el correspondiente pago de salarios caídos un número importante de funcionarios públicos (…)”.

Que “en virtud de las consideraciones precedentes expuestas, solicitamos a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de nuestra representada, que declare CON LUGAR i) El recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad (...) b) Suspenda mediante amparo el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras simultáneamente con la nulidad del acto administrativo de Remoción y Retiro (…) (y) Subsidiariamente, declare con lugar la medida cautelar innominada”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En orden a pronunciarse sobre el mérito del asunto planteado, la Sala advierte que el accionante señaló como objeto del recurso de nulidad interpuesto “el aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 5.555 del 3 de enero de 2005”, sin embargo de la lectura del contenido y alcance de los argumentos contenidos en su libelo y del escrito consignado en las actas el 20 de septiembre de 2007, mediante el cual solicitó la extensión de los efectos de la sentencia de esta Sala N° 1.412 del 10 de julio 2007, dado que los supuestos planteados en dicho fallo, resultan a su juicio “idénticos” a los contenidos en su pretensión, resulta claro que la norma impugnada es la contenida en el tercer aparte del mencionado artículo 298 eiusdem (folios 9 y 10 del expediente), el cual establecía lo siguiente:

Artículo 298: Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.

El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial

(Destacado de la Sala).

De una simple lectura del artículo parcialmente transcrito, en relación con los argumentos planteados en el recurso de nulidad planteado, conforme al cual “(...) el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, violenta el principio constitucional de la estabilidad del funcionario público, al considerar a todos los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección (FOGADE) como de libre nombramiento y remoción, así como violenta el principio de no discriminación, al proponer un trato distinto a personas en condiciones similares, por tanto debe ser declarado nulo (…)”, corresponde a esta Sala entonces, pronunciarse sobre esta pretensión. Así se declara.

En tal sentido, se observa que el contenido del 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 5.555 del 3 de enero de 2005, se mantuvo inalterado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892 del 31 de julio de 2008; pero fue objeto de una interpretación constitucionalizante por parte de esta Sala “en el sentido de que dicha disposición no prevé que todos los cargos del Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios sean de libre remoción, sino que ello dependerá de lo que, con base en la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo y con un sentido estrictamente excepcional, establezca el estatuto especial dictado por la Junta Directiva de ese Fondo” (Cfr. Sentencia N° 1.412/07), la cual fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38.734 del 27 de julio de 2007.

De igual forma, la norma en cuestión fue modificada en el artículo 290 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.947 extraordinario del 23 de diciembre de 2009, al establecer al respecto que “(…) [l]os cargos de alto nivel o de confianza en el Fondo (…), serán de libre nombramiento y remoción por parte de su Presidente de acuerdo con lo previsto en el a excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución (…)”, redacción que se mantuvo intacta en la Ley de Reforma Parcial de La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.491 del 19 de agosto de 2010.

Por su parte, en la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010 y posteriormente en el vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.627 del 02 de marzo de 2011, se modificó la regulación contenida en el mencionado artículo 290 y en su artículo 114 se estableció el régimen de personal del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en los siguientes términos:

Los funcionarios o funcionarias del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios tendrán el carácter de funcionarios y funcionarias públicas con las atribuciones que les fije esta Ley, su estatuto funcionarial interno, el manual descriptivo de cargos y la Ley que regule la materia funcionarial y su reglamento.

Los funcionarios o funcionarias del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios serán de libre nombramiento y remoción del Presidente o Presidenta del Fondo de acuerdo con lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno; ello sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales sobre la función pública.

El estatuto funcionarial interno, contará con la aprobación del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia para las finanzas y contemplará todo lo relativo al período de prueba, ingreso, clasificación y remuneración de cargos, beneficios sociales, salariales y especiales, capacitación, sistema de evaluación de actuación, compensaciones, ascenso, traslados, licencias, retiro, prestaciones por antigüedad y vacaciones.

Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios cuando consideren lesionados los derechos previstos en esta Ley, su reglamento interno y su estatuto funcionarial interno.

Los obreros y obreras al servicio del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo

(Destacado de la Sala).

Ahora bien, como consecuencia de la sentencia N° 1.412/07, el ejercicio de las potestades de control de constitucionalidad que tiene atribuidas esta Sala, resultarían en principio innecesarias a los fines de emitir pronunciamiento sobre cualquier alegato u argumento vinculado a la supuesta inconstitucionalidad de la disposición señalada supra, tal como ya lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala en casos similares (Cfr. Sentencia N° 1.615/08), pero dado que se han verificado reformas legislativas a la norma objeto del presente recurso de nulidad, la Sala reitera que si bien la acción de nulidad debe incoarse respecto de textos vigentes, es posible mantener el interés en la sentencia, si fuese derogada o reformada la ley que contiene la disposición impugnada, en dos supuestos: (i) cuando la norma ha sido reproducida en un nuevo texto, con lo que en realidad sigue vigente y lo que ocasiona es el traslado de la argumentación de la demanda a esa otra norma; y (ii) cuando la norma, pese a su desaparición, mantiene efectos que es necesario considerar, como ocurre en los casos de la llamada ultraactividad -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 796/07-.

En el caso de autos, la demanda no es trasladable a la posterior reforma del tercer aparte del artículo 298 -contenido en la vigente ley estatutaria en el artículo 114-, pues se verificó una modificación sustancial que en forma alguna reproduce el contenido de la norma derogada y, en cambio estableció que “Los funcionarios o funcionarias del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios serán de libre nombramiento y remoción del Presidente o Presidenta del Fondo de acuerdo con lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno; ello sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales sobre la función pública”, acorde con el contenido de la sentencia de esta Sala N° 1.412/07, conforme a la cual no es posible “que todos los cargos del Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios sean de libre remoción, sino que ello dependerá de lo que, con base en la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo y con un sentido estrictamente excepcional, establezca el estatuto especial dictado por la Junta Directiva de ese Fondo”, circunstancia que no permite el traslado de la argumentación de la demanda a la norma vigente o a las modificaciones legislativas posteriores a la interpretación constitucionalizante formulada por esta Sala.

Asimismo, en la presente causa no existen efectos que corregir derivados de una posible ultraactividad de la disposición impugnada, ya que luego de haber sido derogada en forma expresa por el ordenamiento legal en vigor, no ha mantenido total o parcialmente sus efectos en el tiempo, de forma tal que obligue a esta Sala a analizar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la normativa legal cuestionada, pues no está acreditado en autos que se haya verificado el supuesto contenido en el indicado artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuando quedó derogada dicha previsión legal y fue además objeto de la interpretación constitucionalizante en el referido fallo N° 1.412/07. Por lo cual, en criterio de esta Sala el presente recurso ha perdido su objeto, pues no existiría efecto alguno de una eventual sentencia de inconstitucionalidad. Así se declara.

Por lo que atañe a la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Gerente de la Gerencia de Seguro y Depósitos adscrito a la Gerencia General de Operaciones del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contenido en la P.A. Nº 042-2004 del 15 de junio de 2004, este órgano jurisdiccional estima que no puede entrar a efectuar análisis de manera autónoma sin que ello implique invadir las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de actos de rango sublegal, los cuales -se insiste- sin la previa determinación de la inconstitucionalidad de su fuente normativa directa, mal pueden ser conocidos por esta instancia constitucional, tal como ya ha sido declarado por la Sala en fallos precedentes, en particular el N° 825/2004, aunado a que consta en actas (folios 129 al 138) que el 12 de junio de 2008, la representación judicial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó diligencia mediante la cual anexó “escrito de transacción suscrita entre mi representada y la ciudadana F.P. ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del distrito Capital el 13 de noviembre de 2007”, que versa justamente sobre la declaratoria del accionante de no tener interés en su reincorporación al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y que sólo le sean canceladas las cantidades que en dicho documento se especifican, relacionadas con la culminación de la relación de trabajo. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara el DECAIMIENTO DEL OBJETO del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada, por los abogados J.G.G. y J.C.V.A., en su carácter de representantes judiciales de la ciudadana F.D.C.P.T., contra “el aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 5.555 del 3 de enero de 2005”, conjuntamente con la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Gerente de la Gerencia de Seguro y Depósitos adscrito a la Gerencia General de Operaciones del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contenido en la P.A. Nº 042-2004 del 15 de junio de 2004.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº AA50-T-2004-2899

LEML/