Sentencia nº 489 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 30 de Julio de 2003

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P..

La ciudadana F.B.D.H., representada por los abogados L.R., B.H. y M.G.Á., demandó a la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A. S.A.C.A., representada por los abogados R.T.R., A.G.J. y Esteban Palacios Lozada, por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 13 de agosto de 2002, el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en apelación, dictó sentencia en la cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte accionada y con lugar la demanda incoada, confirmando así el fallo apelado.

Mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2002, la parte demandada formalizó el recurso de casación anunciado oportunamente. Dicha formalización fue contestada por la parte actora. Hubo réplica y contrarréplica.

En fecha 23 de octubre de 2002, el Magistrado Dr. J.R.P. fue designado ponente. Cumplidos los trámites de sustanciación y siendo la oportunidad para decidir, lo hace esta Sala, previas las siguientes consideraciones:

CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Es criterio de esta Sala que con vista de las disposiciones de la nueva Constitución, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta, no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia.

En ese orden de ideas, la decisión de la Sala deberá considerar en forma previa el fundamento de lo decidido por la alzada, para determinar si las denuncias que se formulan son capaces de alterarlo, o si impiden por omisión de pronunciamiento o de fundamentos, el control de la legalidad; y antes de declarar la nulidad del fallo por defectos en su forma intrínseca, será necesario examinar si el mismo, a pesar de la deficiencia, alcanzó su fin, el cual no es otro que resolver la controversia con fuerza de cosa juzgada, posibilidad de ejecución y suficiente garantía para las partes.

Por otra parte, la Constitución vigente da prioridad a la resolución de la controversia, en tanto que el artículo 320 Código de Procedimiento Civil privilegia la resolución de las cuestiones de forma, al establecer en su segundo aparte lo siguiente:

Si al decidir el recurso la Corte Suprema de Justicia encontrare una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313, se abstendrá de conocer las otras denuncias de infracción formuladas, y decretará la nulidad y reposición de la causa al estado que considere necesario para restablecer el orden jurídico infringido. Igual abstención hará cuando declare con lugar una infracción que afecte una interlocutoria que haya producido un gravamen no reparado en la definitiva

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Dada la contradicción de esta disposición legal con los principios constitucionales que ordenan no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, a obtener una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, establecidas en las disposiciones de los artículos 26, 257, 334 y 335 de la Carta Magna, en acatamiento del deber, también constitucional, de aplicar con preferencia las disposiciones y principios constitucionales y garantizar su supremacía y efectividad, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la Sala desaplica la regla legal del artículo 320 eiusdem, que obliga a resolver, en primer término y en forma excluyente, el recurso de forma, para asumir la función de determinar, en cada caso concreto, cuál es el orden de decisión que mejor sirve a los fines de hacer efectiva justicia.

RECURSO POR ERROR DE JUZGAMIENTO - I -

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, la parte formalizante denuncia que el dispositivo del fallo recurrido es producto de una suposición falsa por parte del Juez, que dio por demostrado hechos cuya inexactitud deriva de actas del mismo expediente, infringiendo los artículos 12 del mismo Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil.

Argumenta la parte recurrente que el Juez de alzada incurrió en el tercer caso de suposición falsa previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, cuando estableció un hecho falso apoyado en una prueba documental cuya inexactitud resulta de los términos expresados en el mismo instrumento considerado.

Acusa quien formaliza que la recurrida afirmó que en los instrumentos marcados D9 (folio 63) y D10 (folio 64) no aparecen los aportes del trabajador a la Caja de Ahorros, cuando, en realidad, consta del instrumento marcado D10, que refleja los abonos y deducciones efectuados a la demandante en fecha 30 de mayo de 1997, que en el recuadro “Deducciones” se menciona, entre otros conceptos, “Aporte Fondo de Ahorro 6.474,00”; es decir, en dicho instrumento sí aparece el aporte del trabajador a la Caja de Ahorro.

Para decidir, la Sala observa:

La suposición falsa consiste en la afirmación por el Sentenciador de un hecho positivo y concreto, falso o inexacto, al haber atribuido a actas del expediente menciones que no contiene, o dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos, o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.

Entonces, debe considerarse que el tercer caso de suposición falsa se presenta cuando el Juez da por demostrado un hecho positivo y concreto que resulta desvirtuado con otras pruebas del expediente, pero si el Juez considera que un hecho no quedó demostrado, aunque consta en las pruebas, no puede hablarse de una suposición falsa, sino de un silencio de prueba, que a criterio de esta Sala debe ser denunciado como vicio de inmotivación del fallo.

Asentado lo anterior, debe considerarse que cuando el Juez de alzada estableció que en las instrumentales analizadas no aparece el aporte del trabajador a la Caja de Ahorro, aunque, a decir de la parte recurrente, ello sí se mencionara, no está estableciendo un hecho positivo y concreto, por tanto no puede considerarse que el Juez de la recurrida incurrió en el tercer caso de suposición falsa.

Si en el documento que aparece marcado D10 se mencionan efectivamente los aportes del trabajador a la Caja de Ahorro y el Juez de la recurrida no lo hubiese considerado ello constituye un silencio parcial de prueba, por no haberse tomado en cuenta la mención contenida en tal acta del expediente.

Entonces, debe desestimarse la presente denuncia.

Debe precisar la Sala que según el artículo 69 de la Ley General de Asociaciones Cooperativas, publicada en la Gaceta Oficial No. 1.750 Extraordinario, del 27 de mayo de 1975, y vigente durante la relación de trabajo que vinculó a la ciudadana F.B. con el ente financiero demandado, las cajas de ahorro y los fondos de ahorro son entes jurídicos distintos.

Las cajas de ahorro son asociaciones civiles regidas por principios y normas de Derecho Cooperativo, cuya finalidad es fomentar el ahorro, otorgar préstamos a sus asociados y proporcionar una mayor capacidad económica y social; mientras que por fondo de ahorro debía considerarse un monto determinado de capital, generalmente constituido en contrato de fideicomiso, y cuyos beneficiarios son un conjunto de personas con un vínculo común, generalmente de trabajo, y cuya finalidad era estimular el ahorro.

Los fondos de ahorro a diferencia de las cajas de ahorro no tenían personalidad jurídica propia.

Hasta la promulgación del Decreto No. 1.523, Decreto con Fuerza de Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, de fecha 3 de noviembre de 2001, en la Gaceta Oficial No 5.551 Extraordinario, y reformado mediante Ley publicada en Gaceta Oficial No 37.611 del 16 de enero de 2003, las cajas de ahorro carecían de legislación propia y se regían por disposiciones previstas en la Ley General de Asociaciones Cooperativas y su Reglamento, y posteriormente en la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas.

Con la entrada en vigencia del referido Decreto con Fuerza de Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, se definió en el artículo 3° a las cajas de ahorro como las asociaciones civiles sin fines de lucro creadas y dirigidas por sus asociados, destinadas a fomentar el ahorro, recibiendo y administrando e invirtiendo, los aportes acordados. Igualmente se definió a los fondos de ahorro como las asociaciones civiles sin fines de lucro, creadas por las empresas conjuntamente con los trabajadores, en beneficio exclusivo de éstos, recibiendo y administrando e invirtiendo los aportes acordados.

El mismo texto legal establece en su artículo 4°, como principios de operación de las cajas de ahorro y de los fondos de ahorro, los principios propios del Derecho Cooperativo.

Entonces, tanto durante la vigencia de la relación de trabajo como al dictarse la sentencia de Alzada, las cajas de ahorro y los fondos de ahorro corresponden a conceptos distintos, por lo que no fue error del Juez de la recurrida el considerar que el aporte al fondo de ahorro no es, ni equivale, a un aporte a la Caja de Ahorros, máxime si en la misma instrumental se utilizan los dos términos en forma separada y en el último aparte de su encabezamiento se señala al “Fondo de Ahorro Individual”, lo cual es contrario a la naturaleza participativa y colectiva de las cajas de ahorros.

Por las razones antes expuestas se desestima la presente denuncia.

- II -

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la parte formalizante denuncia la violación por falsa aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y por falta de aplicación los artículos 140 del mismo texto legal y 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración promulgado el 8 de septiembre de 1992.

Alega la parte recurrente que el Juez de la recurrida aplicó falsamente el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y vigente al terminar la relación laboral, cuando estableció que el denominado "Bono Incentivo" devengado semestralmente por la demandante debía ser considerado como parte del salario base para el cálculo de las "prestaciones sociales", cuando en realidad el artículo 133 no regula tal salario base.

Como consecuencia de lo anterior, señaló la parte formalizante, la recurrida violentó por falta de aplicación el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que establecía que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo debía ser el "salario normal" devengado por el trabajador en el mes de labores anterior al día en que terminó la relación de trabajo.

Igualmente se denuncia la falta de aplicación del artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración promulgado el 8 de septiembre de 1992, que contenía la definición de "salario normal".

Para decidir, la Sala observa:

Inicialmente debe ser desestimada la denuncia de violación por falta de aplicación del artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración, promulgado el 8 de septiembre de 1992, por cuanto dicha norma reglamentaria fue reformada mediante Decreto N° 2.751, de fecha 7 de enero de 1993, publicado en Gaceta Oficial N° 35.133 del 19 de enero de 1993; entonces, no se puede denunciar la falta de aplicación de una norma no vigente al terminar la relación de trabajo.

En cuanto a las denuncias de falsa aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y de falta de aplicación del artículo 146 eiusdem, hay que precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración, vigente para la terminación de la relación de trabajo, y de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala del 10 de mayo de 2000 (Luis Scharbay Rodríguez c/ Gaseosas Orientales, S.A. ) y del 17 de mayo de 2001 (Aguilar c/ Boerínger Ingelheim, C.A.), el “salario normal” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.

Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

En el caso bajo examen, la Sala aprecia que, conforme al criterio jurisprudencial asentado, el Sentenciador de alzada inicialmente determinó la naturaleza salarial del “Bono Incentivo” percibido por la demandante en “su condición de laborante de ésta, que ingresa efectiva y directamente a su patrimonio” y luego determinó su condición de “salario normal”, aunque no empleó textualmente el referido término, al indicar que se percibía en forma semestral independientemente de que su percepción material no ocurriera en el mes inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo.

Entonces, debe concluirse que el Sentenciador de alzada aplicó correctamente el dispositivo de los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración del 17 de enero de 1993.

Por las razones antes expuestas debe desestimarse la presente denuncia.

- III -

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la parte formalizante denuncia la infracción por error de interpretación en cuanto al contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990.

Expone la parte recurrente que si bien lo percibido por el trabajador por concepto de “bono vacacional” forma parte del “salario normal” que debe servir de base para el cálculo de las prestaciones sociales, la recurrida imputó dos veces dicho concepto en la determinación del referido salario mensual con el cual se deben calcular las prestaciones sociales percibidas por la demandante.

La Sala observa:

De la lectura de la sentencia recurrida, concretamente de sus páginas 33 y 34 (folios 458 y 459), se aprecia que el Tribunal de alzada consideró que el salario base para calcular las prestaciones sociales estaba conformado por los conceptos utilizados por la empleadora, entre los que se encuentra el bono vacacional del 25 de julio de 1996, y que totalizan el monto de bolívares Ochocientos Noventa y Ocho Mil Novecientos Cuarenta y Uno con 48 céntimos, (Bs. 898.941,48) mensuales, más otros conceptos y montos.

Entre estos otros conceptos y montos se encuentra nuevamente el bono vacacional por un monto de bolívares Sesenta y Dos Mil Setecientos Sesenta y Seis con Sesenta y Cinco céntimos, (Bs. 62.766,65) que fue indicado por la propia empleadora y no de bolívares Cincuenta y Cuatro Mil Cuatro con Dos céntimos, (Bs. 54.004,02) como se señala en el escrito libelar. Todos estos montos suman un total de salario mensual base para el cálculo de prestaciones sociales de bolívares Dos Millones Trescientos Sesenta y Dos Mil Seiscientos Setenta con Veintitrés Céntimos, (Bs. 2.362.670,23).

Entonces, el Juez de alzada consideró el bono vacacional pagado el 25 de julio de 1996 por un monto de bolívares Sesenta y Dos Mil Setecientos Sesenta y Seis con Sesenta y Cinco céntimos, (Bs. 62.766,65) como parte integrante del salario base indicado por la demandada de bolívares, Ochocientos Noventa y Ocho Mil Novecientos Cuarenta y Uno con Cuarenta y Ocho Céntimos, (Bs. 898.941,48), pero luego volvió a sumar dicho monto para llegar al total, junto con otros conceptos, de bolívares, Dos Millones Trescientos Sesenta y Dos Mil Seiscientos Setenta con Veintitrés céntimos, (Bs. 2.362.670,23). Pudiendo apreciarse que el monto de bono vacacional de bolívares, Sesenta y Dos Mil Setecientos Sesenta y Seis con Sesenta y Cinco céntimos,( Bs. 62.766,65) fue considerado dos veces.

La situación es más grave cuando la Sala se percata que para alcanzar la suma de bolívares, Dos Millones Trescientos Sesenta y Dos Mil Seiscientos Setenta con Veintitrés céntimos, (Bs. 2.362.670,23) como salario mensual base para el cálculo de prestaciones sociales, la recurrida sumó también la cantidad de bolívares, Cincuenta y Cuatro Mil Cuatro con Dos céntimos, (Bs. 54.004,02), que la demandante indicó en su libelo de demanda percibía como bono vacacional; es decir, la recurrida sumo dos veces el monto que la demandada indicó percibió la demandante por bono vacacional, y además el monto que indicó la misma demandante. La recurrida empleó tres veces el mismo concepto para determinar el salario base para el cálculo de prestaciones sociales.

Con base en las consideraciones antes expuestas se debe declarar con lugar la presente denuncia.

- IV -

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la parte formalizante denuncia la infracción por errónea interpretación del artículo 133, Parágrafo Único, literal b), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990.

Señala la parte recurrente que el Juez de alzada infringió la norma contenida en el artículo 133, Parágrafo Primero, literal b), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, cuando consideró que los “cestatikets” que se entregaban a la demandante debían ser considerados como parte del salario, cuando en realidad no tenían tal naturaleza, dado que se encontraban comprendidos como subsidios o facilidades establecidas por el patrono para permitir al trabajador la obtención de bienes y servicios a menor precio del corriente, a los que el legislador de 1990 expresamente excluyó la naturaleza salarial.

Para decidir, la Sala observa:

Inicialmente debe precisarse que en el encabezamiento de la denuncia se acusa la infracción del artículo 133, Parágrafo Primero, literal b), por falta de aplicación, pero en el texto de la referida delación se indica que el motivo de la misma es la errónea interpretación de dicha norma y así será decidida.

El literal b) del Parágrafo Único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 establecía que “no se considerarán formando parte del salario (...) b) Los subsidios o facilidades que establezca el patrono para permitir al trabajador la obtención de bienes y servicios esenciales a menor precio del corriente”.

El Juez de la recurrida consideró que los "cestatickets" entregados al trabajador por el patrono no podían ser considerados como subsidio o facilidad para adquirir bienes a menor precio, por cuanto en los comercios afiliados al sistema de “cestatickets”, los bienes se adquieren con estos tickets, vales o cupones, al mismo precio que si se adquieren con otra modalidad de pago, descartándose que los bienes se adquieran a menor precio como es el supuesto establecido en la norma.

El Juez de la recurrida estableció además que los "cestatickets" se entregaban al trabajador en forma segura, no aleatoria y periódica, no se pagaban si no se prestaba el servicio y entraban a formar parte del patrimonio del trabajador, por lo que revestían naturaleza salarial.

En criterio de la Sala, durante la vigencia del literal b), del Parágrafo Único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, los tickets, vales o cupones constituían una modalidad de subsidio de iniciativa patronal excluido del salario cuando su costo total o parcial era asumido por el patrono y tenía como finalidad asegurar a los trabajadores la adquisición de bienes o servicios esenciales a menor precio del corriente.

Es importante destacar que resultaba irrelevante a los fines de la aplicación de la norma en cuestión, que el precio de los bienes adquiridos fuese el mismo mediante el pago de tickets o mediante el pago en moneda de curso legal, por cuanto si el costo total o parcial de los tickets lo asumía el patrono ello constituía efectivamente un subsidio.

En este sentido se debe señalar que el valor monetario del total de tickets entregados al trabajador siempre debía guardar relación de proporcionalidad con las necesidades del trabajador y su familia que se pretendían satisfacer; pues si el valor de los tickets entregados resultaba exorbitante, o por lo menos alto en relación con el salario devengado por el trabajador, quedaba de manifiesto el ánimo del patrono de enriquecer al trabajador, de aumentar su patrimonio, al margen de la ayuda a la satisfacción de las necesidades esenciales, lo cual constituía el fin de la norma, y en virtud del principio de primacía de la realidad que informa la aplicación e interpretación de la legislación laboral, el monto de los tickets, vales o cupones entregados debía ser considerado como salario al no encontrarse dentro de los supuestos de hecho fijados por el Parágrafo Único, literal b), del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990.

Además, si los montos totales entregados por el patrono en tickets resultaban altos en relación con el salario del trabajador, y ello debe determinarlo en cada caso quien aplica la norma, quedaba evidenciado un fraude a la ley mediante el cual el empleador, antes que subsidiar o conceder facilidades al trabajador para la satisfacción de las necesidades, estaba proporcionando aumentos salariales.

En el caso bajo examen no se desprende de los hechos establecidos por la sentencia recurrida que la trabajadora pagara parte de los cestatickets que le entregaba el patrono, por lo que debe asumirse que éste último asumía completamente su costo y por tanto el de los bienes que con los mismos se adquirían.

Igualmente, establece la sentencia en partes distintas del fallo que el monto de los cestatickets entregados a la trabajadora era de bolívares Treinta y Siete Mil, (Bs. 37.000,00), y que en el mes de mayo de 1997 el salario básico de la trabajadora demandante era de bolívares, Quinientos Treinta y Ocho Mil, (Bs. 538.000,00), es decir, el monto de los tickets entregados era equivalente al 6,8% del salario básico percibido por la trabajadora, lo cual esta Sala no considera una suma exorbitante ni muy alta y de la misma no se puede desprender la intención del patrono de encubrir ingresos salariales.

Establecido que la entrega de cestatickets constituía en el caso bajo examen un subsidio otorgado por el patrono en beneficio de los trabajadores, resulta inoficioso hacer consideraciones sobre las características salariales de los mismos, pues el legislador de 1990 excluyó dicho subsidio del salario.

Por las razones antes expuestas debe concluirse que el Juez de alzada incurrió en errónea interpretación del dispositivo del Parágrafo Único, literal b), del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990.

Por otra parte el artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente dispone que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Sin embargo, los subsidios son asignaciones que otorga el patrono, dentro del ámbito del contrato de trabajo, y que poseen un esencial carácter de ayuda, otorgados no por la prestación del servicio sino por la existencia del contrato de trabajo.

Sobre el particular estima la Sala de particular relevancia, a los fines de esclarecer el sentido y alcance del artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente del cual no sólo depende el carácter salarial o no de los tickets sino de todas las asignaciones no salariales, analizarla cuidadosamente tomando en consideración la definición de salario contenida en la primera parte del artículo 133 eiusdem, según la cual “...se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio...”.

Al confrontar ambos preceptos se evidencia que entre ellos hay una antinomia, toda vez que si los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debe ser interpretado en el sentido de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bienes y servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, pues sería ilógico y jurídicamente imposible que los subsidios y facilidades referidos sean, al mismo tiempo, salario y complemento del salario.

Asimismo estima la Sala de la mayor importancia la conclusión antes dicha, para determinar la naturaleza de los tickets, cupones o vales a los que se refiere la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, así como aquellos sistemas de pago como el cestatickets que son utilizados con apego a la Ley Orgánica del Trabajo vigente, para otorgar al trabajador y a su familia el beneficio establecido en el artículo 133, Parágrafo Primero de la citada Ley.

En este sentido los tickets, vales o cupones que son utilizados, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, son un instrumento para la materialización del beneficio correspondiente y que por lo tanto no se confunde con el beneficio mismo, el cual puede ser entregado lícitamente por otros medios, como el servicio de comedores para el trabajador, por tal razón, los tickets, vales o cupones en las disposiciones laborales vigentes no revisten carácter salarial. Sin embargo, debe advertirse que tales tickets, vales o cupones deben satisfacer todas las exigencias legales y reglamentarias a objeto de preservar su carácter no salarial, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con base en las razones antes expuestas se declara con lugar la presente denuncia.

- V -

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la parte formalizante denuncia la infracción por errónea interpretación del artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990.

Alega la parte recurrente que el Sentenciador de alzada quebrantó la norma señalada cuando consideró que el aporte patronal al plan de ahorro de la trabajadora demandante tenía naturaleza salarial.

En criterio de quien formaliza es errada la afirmación del Juez de la recurrida de que los aportes efectuados por el patrono para el ahorro del trabajador debían ir incrementando los haberes del trabajador y que dichos montos sólo estén disponibles para cubrir alguna eventualidad.

Considera quien recurre que la sola circunstancia de que en mayo de 1997 la demandante tuviera en su haber la cantidad de bolívares, Seiscientos Veinte y Seis Mil Cuatrocientos Doce con Cuarenta y Seis céntimos, (Bs. 626.412,46) a pesar de que el aporte del patrono en ese mes haya sido de bolívares Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos, (Bs. 647.400,00) no significa que los aportes efectuados por el Banco demandado por concepto de fondo de ahorro deban integrar el salario de la trabajadora.

Señala quien formaliza que el Juez de alzada impuso requisitos a los aportes al Fondo de ahorro, desnaturalizando el sentido y el alcance de la norma contenida en el literal c) del Parágrafo Único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que prevé que los aportes del patrono para el ahorro del trabajador no tienen naturaleza salarial, salvo pacto en contrario.

Para decidir, la Sala observa:

El artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, señalaba que "No se considerará formando parte del salario (…) c) Los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro, en otras instituciones semejantes o mediante planes acordados con este fin, salvo que el patrono y el trabajador acuerden tomar en cuenta dicho aporte en el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo".

No es desconocido para quienes de alguna manera intervinieron o tuvieron conocimiento del desarrollo de las relaciones de trabajo bajo la vigencia del artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que bajo la figura de "aportes al ahorro del trabajador" se solían encubrir aportes de naturaleza salarial, de manera de evitar que los incrementos en la remuneración del trabajador influyeran de alguna manera en el cálculo de los restantes beneficios, prestaciones e indemnizaciones previstos en la legislación del trabajo.

Por las razones antes expuestas y, a pesar que en principio el artículo 133, Paragrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía la naturaleza salarial de los aportes patronales al ahorro del trabajador, al ser reformada la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997 con la finalidad de recomponer el salario, se eliminó tal exclusión salarial y en el dispositivo del artículo 671, bajo el título de Disposiciones Transitorias, sólo se mantuvo la exclusión salarial a los aportes patronales al ahorro del trabajador cuando estos estaban previstos en las convenciones colectivas.

Entonces, no todo lo que el patrono entregaba al trabajador como aporte al ahorro constituía verdaderamente tal aporte, pudiendo ser una mera forma de simular entrega de cantidades salariales en fraude a la ley. Corresponde al aplicador de la ley, escudriñar en la realidad de los hechos para determinar en cada caso concreto cuándo se está verdaderamente en presencia de un aporte al ahorro del trabajador.

La Sala debe precisar que se entiende por "ahorro", y en este sentido recurre al Diccionario de la Real Academia Española que señala "Ahorro: Acción de ahorrar, economizar (…) // 3. Lo que se ahorra ..." y "Ahorrar: Cercenar y reservar alguna parte del gasto ordinario. // 2. Guardar Dinero como previsión de necesidades futuras // ," (Real Academia Española, Tomo I, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, pag.71).

Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previsión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus ingresos salariales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene naturaleza alimentaria y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario. El sentenciador de la recurrida lo estableció entre el 5% y el 10% del salario, lo que en cualquier caso implica una coincidencia en que el ahorro del trabajador compromete una parte pequeña de la retribución salarial.

Establecido que quien debe ser consistente con el ahorro es el trabajador debe señalarse igualmente que el aporte del patrono está dirigido a estimular el ahorro por parte del trabajador y por ello los aportes del patrono a la cuenta o al sistema de ahorros tienen esa finalidad. Por máxima de experiencia se sabe que dichos aportes del patrono varían alrededor del 50% de los montos aportados por el trabajador, quien, se reitera es quien aporta la mayor parte de lo que constituye el capital ahorrado.

Que el mayor aporte del ahorro lo debe hacer el trabajador y que los aportes del patrono tienen como finalidad el estimulo del mismo, se desprende igualmente del artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 19 de junio de 1997, cuando como disposición transitoria, mantuvo la exclusión salarial de los aportes previstos en la convención colectiva como "fomento" al ahorro del trabajador.

Cuando el patrono hace en mayo de 1997 un aporte al ahorro de la trabajadora de bolívares, Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Bs. 647.000,00, siendo el salario de la misma bolívares, Quinientos Treinta y Ocho Mil, (Bs.538.000,00), resulta evidente que tal asignación no era en realidad un aporte para el ahorro del trabajador, quien no se ve estimulado a ahorrar parte de su salario si el patrono le asigna una cantidad significativamente mayor, en un 120%, al mismo.

No puede dejar de considerar la Sala, la circunstancia de que no sólo el patrono aporta una cantidad superior al salario de la trabajadora, sino que, en el diseño del denominado Plan de Ahorro del Banco demandado, el aporte del trabajador es, a su escogencia, del 1,5%, 5% ó 10% del aporte del patrono y no de su salario. Pero es que además no se indica entre las pautas del Plan de Ahorro cuál va a ser el aporte del patrono, lo que desdice de la existencia de un verdadero Plan de Ahorro, pues los planes de ahorro suponen al menos, un ahorro programado, y ello no se puede conseguir en el caso bajo examen, puesto que el patrono no indicó previamente cuál era su aporte.

Por máxima de experiencia puede precisar la Sala que al establecerse planes de ahorro de naturaleza especial, o mediante aportes a cajas de ahorro o a fondos de ahorro, se sabe desde el momento inicial cuales van a ser los aportes del patrono y del trabajador.

Si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastantes superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuánto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario.

Las consideraciones anteriores no constituyen una imposición de requisitos a los aportes al ahorro del trabajador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, no preveía; sino que son consecuencias que se derivan de los conceptos mismos de ahorro y de plan de ahorro.

En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.

En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista.

Por tales razones acertó el Juez de alzada cuando consideró que los denominados aportes del patrono al Plan de Ahorro son de naturaleza salarial, por cuanto en realidad no van asignados a Plan de ahorro alguno.

Finalmente debe destacar la Sala en apoyo a la inexistencia del plan de ahorro en el Banco demandado, por lo menos con respecto a la demandante, el hecho de que la parte recurrente utiliza indistintamente en el escrito de formalización los términos "caja de ahorro", "fondos de ahorro" y "plan de ahorro". Los dos primeros términos, caja de ahorro y fondo de ahorro, los utiliza en la primera denuncia que se analizó en el presente fallo y fondo de ahorros y plan de ahorro los emplea en la denuncia bajo examen.

Empleo indistinto de términos a los cuales el artículo 133, Parágrafo Primero, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, y el artículo 67 de la Ley General de Asociaciones Cooperativas, vigente al momento de terminar la relación de trabajo y cuando se interpuso y contestó la demanda, les dieron contenido distintos porque responden a realidades también distintas.

Entonces, se puede llegar a la conclusión de la inexistencia en la realidad de plan de ahorro alguno en la relación del Banco demandado y la demandante y en consecuencia las asignaciones que con dicho título se hacían tienen naturaleza salarial.

Si en los recibos de pago a la trabajadora se utilizan los dos términos en forma separada pero la demandante los refiere al mismo concepto queda evidenciado que no en realidad no existía ni caja de ahorro ni fondo de ahorros.

Con base en las razones antes expuestas, debe esta Sala desestimar la presente denuncia.

- VI -

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la parte formalizante denuncia la infracción del artículo 288 del mismo Código por falta de aplicación.

Aduce la parte formalizante que la recurrida violentó la prohibición de desmejorar la condición del apelante, contenida en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, cuando al declarar con lugar la demanda la condenó a pagarle a la demandante el monto de bolívares, Ciento Diez y Nueve Millones Doscientos Cuarenta y Tres Mil Trescientos Ochenta y Seis con Sesenta y Cuatro céntimos, (Bs. 119.243.386,64).

Señala la parte recurrente que la apelación fue interpuesta únicamente por ella y que la condena en la sentencia del Tribunal de la causa había sido menor, de bolívares, Noventa y Nueve Millones, Seiscientos Catorce Mil Setecientos Noventa con Treinta y Seis céntimos (Bs.99.614.790,36) por lo que la condena a un monto mayor desmejora su situación e implica una violación del artículo 288 del código procesal.

Para decidir, la Sala observa:

En el presente caso y a pesar de que el monto condenado a pagar por el Tribunal de alzada es mayor al contenido en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, considera la Sala que no hay desmejoramiento de la situación de la parte apelante, pues la diferencia apuntada no obedece a modificaciones en el dispositivo de la sentencia, ni implica condenas por conceptos desestimados por el a-quo, sino a correcciones de cálculo realizadas por el Tribunal Superior con base en datos que proporcionó la propia demandada sobre los montos percibidos por la trabajadora y que el mismo ad quem reconoció como "gesto de honorable litigio" (folio 459).

Por las razones antes expuestas se desestima la presente denuncia.

- VII -

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la parte formalizante denuncia la infracción del artículo 249 del mismo Código, por falta de aplicación.

Indica la parte formalizante que la recurrida infringió por falta de aplicación el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil que dispone que en caso de ordenarse la experticia complementaria del fallo para determinar los perjuicios que no pudieren ser estimados por el Juez, éste debe indicar a los expertos los diversos puntos que deben servir de base para su labor.

Señala la parte recurrente que en la sentencia impugnada se ordenó el pago de intereses sobre prestaciones sociales sin indicarle cuáles son las cantidades acreditadas año a año por la demandada a nombre de la demandante, ni los intereses que estas cantidades depositadas generaron, ni cuáles eran los salarios devengados año a año por la actora.

Aduce la parte formalizante que estos conceptos, que componen el capital sobre el cual deben ser determinados los intereses causados por los expertos, no fueron indicados por el Juez de alzada lo que supone una violación de la norma contenida en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Para decidir, la Sala observa:

Ciertamente en la sentencia recurrida no se indica el monto de los salarios devengados año a año por la trabajadora demandante, ni las cantidades que por concepto de antigüedad fue acreditando la demandada, ni los intereses que estas cantidades generaron y ello obedece a que las mismas no constan completas y están referida a los últimos momentos de la relación de trabajo, pues tales montos no fueron aspectos debatidos en el juicio, por ello el Juez de alzada no podía indicarlos completamente.

Sin embargo, para salvar tales omisiones en la dispositiva de la sentencia recurrida, se indica que en el particular Cuarto de las instrucciones para la práctica de la experticia complementaria del fallo, que la misma empleadora, la parte recurrente, debe suministrar dicha información al experto y si esta se niega a proporcionarla la experticia se practicará con la información que conste en autos que, ciertamente no está completa, y está referida a los últimos momentos de la relación de trabajo.

Por las razones expuestas se desestima la presente denuncia.

- VIII -

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la parte formalizante denuncia la infracción del artículo 92 de la Constitución, norma no vigente al momento de la terminación de la relación de trabajo entre la demandante y la demandada.

Señala la parte recurrente que la recurrida la condenó al pago de los intereses de mora sobre las cantidades adeudadas a la trabajadora desde el 30 de diciembre de 1997, cuando dicha norma constitucional entró en vigencia más de dos años después de la terminación de la relación de trabajo.

Aduce la parte formalizante que con dicha actitud el Tribunal violenta los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3º del Código Civil que establecen la irretroactividad de la ley.

La Sala observa:

Debe desestimarse la presente denuncia por cuanto el Juez de la recurrida no condena al pago de intereses moratorios desde el 30 de diciembre de 1997 sino desde el 30 de diciembre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Si bien es cierto que en el texto de la parte motiva de la sentencia dice ”30 de diciembre de 1997”, del mismo texto del fallo recurrido se desprende que se trata de un error material, pues dice a continuación “vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, es decir desde el 30 de diciembre de 1999. Además, en la parte dispositiva de la sentencia, al indicarse los términos en los que el perito designado debe realizar la experticia complementaria del fallo para determinar el monto de los intereses moratorios, se señala que el cálculo debe hacerse desde el 30 de diciembre de 1999 (folio 475).

Entonces, queda evidenciado que al condenarse al banco demandado al pago de intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, calculados desde el 30 de diciembre de 1999, no se está aplicando retroactivamente la ley en perjuicio de la parte demandada, sino aplicando la norma desde el momento de su entrada en vigencia; pues, al 30 de diciembre de 1999 el banco demandado debía cantidades de dinero a la actora, los cuales causan intereses moratorios desde ese momento hasta la total y efectiva cancelación de la deuda.

Por las razones expuestas se desestima la presente denuncia.

- IX -

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la parte formalizante denuncia la infracción de los artículos 1.277, 1.354 y 1.737 del Código Civil y, 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación.

Aduce la parte recurrente que la cantidad condenada a pagar constituye una obligación pecuniaria o de dinero y por tanto el retardo en su pago no es indexadle y si tal retardo causa algún perjuicio a la parte victoriosa, su reparación debe hacerse conforme a las previsiones del artículo 1.277 del Código Civil, es decir, mediante el pago de los intereses moratorios fijados a la tasa legal y no mediante indexación.

Para decidir, la Sala observa:

Inicialmente, debe desestimar la Sala la denuncia de infracción por falta de aplicación del artículo 1.737 del Código Civil, pues si ella misma acota en el texto de su denuncia que la sentencia recurrida adoptó la tesis sostenida por el Dr. L.A.A., según la cual, y por interpretación a contrario del artículo 1.737 del Código Civil, las deudas de dinero o nominales se transforman en deudas de valor al incurrir en mora el deudor, está reconociendo que el Juez de la recurrida sí aplicó la norma en cuestión y si no está conforme con la significación que se le dio, lo pertinente hubiera sido que formulara la denuncia respectiva por error de interpretación en cuanto al contenido y alcance del artículo referido.

Por otra parte, ha sido constante y pacífica la doctrina patria y la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, así como la de la anterior Sala de Casación Civil, expresada en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1993, en asentar que las obligaciones que asume el patrono con el trabajador y que deben pagarse con dinero son obligaciones de valor, porque revisten carácter alimentario pues su finalidad es permitir la subsistencia y la vida digna y decorosa del trabajador y su familia.

También es un hecho aceptado por la doctrina y establecido por la jurisprudencia reiterada, que las obligaciones alimentarias, tanto de carácter familiar como de naturaleza laboral, al ser obligaciones de valor sólo se cumplen cuando el deudor satisface la necesidades que esa obligación está dirigida a cubrir, independientemente que la suma de dinero indispensable para tal fin se haya incrementado por efecto de la disminución del poder de cambio de la moneda. "Sus características serían la fijeza de su objeto (un hacer necesario para asegurar la vida de otro) y la variabilidad de su expresión monetaria (que exige ajustar la pensión al valor real expresado por su poder de compra)" (MELICH ORSINI, J. El incumplimiento de la obligaciones pecuniarias en el Derecho Venezolano, Revista de Derecho Mercantil, Año II, Nº 4, 1987, pp. 102).

Con base en dichos razonamientos se ha establecido que las cantidades de dinero que se ordenan pagar en un fallo judicial, recaído en el proceso en el que se reclama el pago de prestaciones recaído en un proceso en el que se reclama el pago de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, deben ser ajustadas calculando la perdida del poder adquisitivo del dinero desde la fecha en que se admite la demanda hasta el total y definitivo pago de la deuda.

En cuanto al argumento de falta de aplicación del artículo 1.277 del Código Civil, que es la norma que regula la sanción al deudor por su retardo en el cumplimiento de una obligación pecuniaria, este Supremo Tribunal debe desestimarlo, pues como se expuso al decidir la denuncia anterior, el artículo 1.277 del Código Civil es el fundamento legal de la condena al pago de intereses moratorios. Entonces, dicha norma si fue aplicada por el sentenciador.

En cuanto al planteamiento formulado por la recurrente sobre la necesidad de probar el daño sufrido por la pérdida del valor de la moneda, debe la Sala acotar que ello es inoficioso, pues el daño sufrido por el retardo en el pago, que puede inferir el Juez mediante la aplicación de máximas de experiencia, es producto de la inflación, y como ya lo ha determinado la jurisprudencia la inflación es un hecho notorio exento de prueba, según dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

Por las razones antes expuestas se desestima la presente denuncia

No se examinarán las denuncias de forma porque al ser procedentes las denuncias de fondo queda anulada la sentencia recurrida y ello hace inoficioso el examen de las delaciones de forma.

CASACIÓN SIN REENVÍO Del examen de autos resulta que en la presente demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales es innecesario el reenvío pues los hechos soberanamente establecidos por el juez de la Alzada permiten a esta Sala aplicar la apropiada regla de derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, se observa que la sentencia de la Alzada estableció que el salario para la liquidación de la demandante es de bolívares, Dos Millones Trescientos Sesenta y Dos mil Seiscientos Setenta, (Bs. 2.362.670,00) que comprende los montos percibidos por concepto de salario ordinario, bonificación de 1996, vacaciones de 1996-1997, bono vacacional, utilidades legales correspondientes al año 1996, utilidades sustitutivas correspondientes al año 1997, bonificación sustitutiva correspondiente al año 1997, bono incentivo correspondiente al primer semestre de 1996, bono incentivo correspondiente al segundo semestre de 1996, diferencia en el cálculo de la bonificación sustitutiva, cestatickets, aportes al denominado “plan de ahorros” y bono incentivo de 1996.

Ahora bien, ha establecido la Sala que el Tribunal de la Alzada erró en la aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 al considerar dos veces la suma que de bolívares, Cincuenta y Cuatro Mil Cuatro con Dos céntimos, (Bs. 54.004,02) que la parte demandante dice le correspondían por concepto de incentivo y la cantidad de bolívares, Sesenta y Dos Mil Setecientos Sesenta y Seis con Sesenta y Cinco céntimos, (Bs. 62.766,65) que la parte demandada indicó como la realmente devengada, debiéndose considerar únicamente el último de los montos señalados.

Igualmente ha establecido la Sala que la recurrida erró en la aplicación del literal b) del Parágrafo Único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 cuando consideró como de naturaleza salarial el valor de bolívares, Treinta y Siete Mil, (Bs. 37.000,00) mensuales que la demandante percibía por concepto de cestatickets.

Debiéndose excluir las cantidades señaladas del monto del salario para la liquidación de las prestaciones sociales demandadas este resulta de la cantidad de bolívares Dos Millones Doscientos Diez y Siete Mil Seiscientos Sesenta y Dos con Diez y Nueve céntimos, (Bs. 2.217.662,19) mensuales, bolívares Setenta y Tres Mil Novecientos Veintidós con Siete céntimos (Bs.73.922,07 diarios).

En aplicación de la cláusula 49 de la convención colectiva que regía las relaciones de trabajo entre el Banco demandando y sus trabajadores entre el 1º de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997, a la demandante le corresponde el doble de lo previsto por prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990.

Habiendo trabajado para el Banco demandado por 35 años le corresponde un mes de salario por año de servicio, lo que suma bolívares, Setenta y Siete Millones Seiscientos Diez y Ocho Mil Ciento Setenta y Seis con Sesenta y Cinco céntimos, (Bs. 77.618.176,65), que calculado en forma doble totaliza bolívares Ciento Cincuenta y Cinco Millones Doscientos Treinta y Seis Mil Trescientos Cincuenta y Tres con Treinta céntimos,( Bs. 155.236.353,30).

Igualmente, en aplicación de la referida cláusula 49 de la convención colectiva, le corresponde el doble de la cantidad equivalente al preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990.

Teniendo un tiempo de servicio superior a 10 años de labores a la demandante le correspondían tres (3) meses de preaviso, que suma la cantidad de bolívares, Seis Millones Seiscientos Cincuenta y Dos Mil Novecientos Ochenta y Seis con Cincuenta y Siete céntimos, (Bs. 6.652.986,57), que considerado en forma doble suman bolívares, Trece Millones Trescientos Cinco Mil Novecientos Setenta y Tres con Catorce céntimos, (Bs. 13.305.973,14).

Los montos correspondientes a la antigüedad y al preaviso suman bolívares, Ciento Sesenta y Ocho Millones Quinientos Cuarenta y Dos Mil Trescientos Veinte con Cuarenta céntimos, (Bs. 168.542.320,40), a los cuales hay que restar los bolívares, Sesenta y Tres Millones Trescientos Diez y Nueve Mil Quinientos Cincuenta con Ochenta y Cuatro céntimos, (Bs. 63.319.550,84) que en la sentencia se establece que la trabajadora demandante admite recibió por dicho conceptos, totalizando bolívares, Ciento Cinco Millones Doscientos Veintidós Mil Setecientos Setenta y Cinco con Sesenta céntimos (Bs. 105.222.775,60).

Considerando los topes de salario de bolívares Trescientos Mil, (Bs. 300.000,00) y antigüedad de diez 10 años de servicio, a la demandante le corresponden además de bolívares Tres Millones, (Bs. 3.000.000,00), por concepto de compensación por transferencia de conformidad con lo previsto en el ordinal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Todo lo anterior suma la cantidad de bolívares Ciento Ocho Millones Doscientos Veintidós Mil Setecientos Setenta y Cinco con Sesenta céntimos, (Bs. 108.222.775,60), que la demandada adeuda a la accionante.

No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagados lo intereses sobre la indemnización de antigüedad (hoy prestación de antigüedad) previstos en el literal a) del Parágrafo Único del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, se condena a la parte demandada a su pago a la parte accionante y cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta que la relación de trabajo se inició el 16 de enero de 1962 y culminó el 31 de julio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses en los casos en que no se hayan pagado; 4º) La parte demandada suministrará al perito la información que éste le requiera, en el entendido que si se negare a dar la información solicitada la experticia complementaria del fallo se realizará con la información que conste en autos.

Se acuerda el pago de los intereses de mora que hayan generado las cantidades adeudadas y condenadas a pagar en esta sentencia, desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha de su total y definitiva cancelación y cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El monto sobre el cual se calcularán los intereses moratorios es la cantidad de bolívares Ciento Ocho Mil Doscientos Veintidós Mil Setecientos Setenta y Cinco con Sesenta céntimos (Bs.108.222.775,60), más los intereses por indemnización de antigüedad (hoy prestación de antigüedad); 3º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debiendo hacer el cálculo desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la total y definitiva cancelación de la cantidad que en este fallo se ordena pagar.

Se ordena la corrección monetaria de la cantidad de bolívares Ciento Ocho Millones Doscientos Veintidós Mil Setecientos Setenta y Cinco con Sesenta céntimos, (Bs. 108.222.775,60), más los intereses por indemnización de antigüedad (hoy prestación de antigüedad), para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas entre la fecha de la admisión de la demanda y la fecha ejecución del presente fallo, a fin de que este se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar. Deberán excluirse del lapso sobre el cual se aplica la indexación los períodos en los cuales la causa se encuentre suspendida por acuerdo de ambas partes, suspensión en la cual la demandante tiene responsabilidad.

DECISIÓN Con base en las razones antes expuestas este Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara 1º CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada; 2º CASA SIN REENVÍO la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de agosto de 2002; y, 3º CON LUGAR la demanda en los términos establecidos en el presente fallo.

Se condena a la parte demandada en las costas del proceso, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de la causa, Juzgado Noveno de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes, y particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil tres. Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

_________________________

O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente y Ponente,

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J.R.P.

Magistrado,

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ALFONSO VALBUENA C.

La Secretaria,

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B.I. TREJO DE ROMERO

R.C. N° AA60-S-2002-000562