Sentencia nº 437 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Noviembre de 2011

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 28 de junio de 2011, el ciudadano abogado O.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el Nº 48.835, actuando como Defensor privado del ciudadano F.C.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 6.998.111, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en la causa seguida al mencionado ciudadano ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO en la participación de DETERMINADOR; FORJAMIENTO DE DOCUMENTO ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 406 (numeral 1); 319 y 277 del Código Penal, respectivamente.

El 29 de junio de 2011, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarlo en los casos que dispone esta Ley

.

Asimismo, los artículos 106, 107, 108 y 109 ejusdem, disponen lo siguiente:

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca, y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

DE LOS HECHOS

Según acusación formulada por el Ministerio Público, los hechos son los siguientes: “(…) se suscitaron en fecha 19 de agosto de 2009, aproximadamente a las 8:10 a.m., en el caserío Marcelo, vía pública, carretera Nacional Caucagua Oriente, Municipio Acevedo, Estado Miranda, momento en el cual los ciudadanos Oropeza Rojas R.E. y Rivas Ochoa V.E., funcionarios de la Alcaldía del Municipio Acevedo, se trasladaban a bordo de un vehículo Toyota, tipo rústico y fueron interceptados por parte de sujetos pertenecientes a la Banda de los Jordan los cuales efectuaron varios disparos a cada uno en el rostro, dicha Banda es liderada por un sujeto apodado ‘El Jordan’ quien según en el curso de las investigaciones se pudo establecer que se dedica al Sicariato, venta de drogas, y (piratería de carreteras) robo de vehículos cargados de mercancía, los cuales son negociados con la Banda de ‘Los Hermanos Capracio’ esta última liderizada por los ciudadanos J.I.C.M. (apodados el Mono) y F.J.C.M..

Igualmente, se determinó en el transcurso de las investigaciones que el día 18 de agosto de 2009, en horas de la madrugada, fueron avistados recorriendo la zona en un vehículo marca Chevrolet, modelo Optra, los hermanos Capracio quienes a su vez le entregaron un arma de fuego y un bolso, a un sujeto apodado ‘El Jordan. Pudiéndose determinar hasta la presente fecha, como presuntos responsables de los hechos de los asesinatos antes narrados a los ciudadanos C.A.G.T., Serrano J.J., L.J.T.N., Machado M.O.R., T.U., G.L., y como autores intelectuales J.I.C.M. y F.J.C.M..

En fecha 19 de septiembre de 2009, los Fiscales Vigésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, Cuarto y Octavo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, elaboraron escrito a través del cual solicitaron orden de aprehensión, contra las personas antes mencionadas, siendo acordado dicho requerimiento por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Los Teques.

En fecha 21 de septiembre de 2009, con ocasión a la orden antes referida fue aprehendido el ciudadano F.J.C.M., siendo presentado ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, con sede en Guarenas, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, donde le fue decretada Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En fecha 03 de noviembre de 2009, con ocasión a los delitos anteriormente mencionados, el Fiscal Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, interpuso escrito de acusación, contra el ciudadano F.J.C.M., ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, con sede en Guarenas, por el delito de Forjamiento de Documento Público, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal vigente.

Ahora bien, en el decurso de la investigación relacionada con el homicidio de los Directores de la Alcaldía del Municipio Acevedo del estado Miranda, Los Fiscales Vigésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, Cuarto y Octavo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, ordenaron diversas diligencias de investigación, con el objeto de esclarecer los hechos narrados, entre los cuales se practicaron visitas domiciliarias (allanamientos) actas de entrevistas, inspecciones entre otros en los cuales se logró incautar cuatro vehículos propiedad de los ciudadanos F.J.C.M. y J.I.C. (…) A los cuales les fue practicado la correspondiente Experticia de Barrido, por parte de los funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo ordenada su remisión al Departamento de Toxicología del referido Cuerpo Policial, a fin que les fuera practicada a cada una de estas evidencias, la correspondiente experticia Química Botánica, las cuales arrojaron un resultado positivo para Cocaína.

En fecha 22 de octubre de 2009, en virtud del resultado positivo anteriormente referido, la Dirección de Drogas del Ministerio Público, realizó comunicaciones a través de las cuales comisionó a los Fiscales Cuadragésimo Primero (41º) a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Septuagésimo (70º) a nivel Nacional con Competencia en Materia de Drogas y Décima Novena (19º) del estado Miranda, para que iniciara la investigación correspondiente, siendo dictada en esa misma fecha la Orden de Inicio de la Investigación, por parte de los Representantes Fiscales, comisionados.

En fecha 22 y 29 de octubre de 2009, vista la gran cantidad de bienes muebles e inmuebles, que poseían los ciudadanos F.J.C.M. y J.I.C.M., se realizó escrito de solicitud de Incautación de Bienes Muebles e Inmuebles y Cuentas Bancarias y se presentó en la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, con sede en Guarenas (…)

Así mismo, cursan en las actuaciones relacionadas con la presente comisión, fundados elementos de participación de los ciudadanos F.J.C.M. y J.I.C. (…)”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El defensor privado del ciudadano F.J.C.M., señaló en su solicitud de avocamiento lo siguiente: “(…) Con fecha 23 de septiembre de 2011 solicité ante esta Sala Penal el avocamiento de las causas seguidas en contra de mi representado F.J.C.M., ventiladas ante los Juzgados Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, signada con el Número 7850-10 y la seguida por ante el Juzgado Primero de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, signada con el No. 600-10. Esta Sala, procedió con fecha 12 de mayo de 2011 a declarar la misma inadmisible a limine, argumentando que en la solicitud de avocamiento el peticionante debe cumplir con la carga procesal del acompañamiento, al menos de copias simples del acto u actos cuya impugnación pretende ser revisado por medio de la solicitud de avocamiento, pero además hace mención a una serie de hechos que según a su decir, por notoriedad judicial fueron ventilados por esa Sala en la Sentencia No. 11 del 22 de enero de 2010, que declaró ha lugar la Solicitud de Radicación de la Causa propuesta por el Ministerio Público, hechos que no se corresponden con la realidad y que han sido denunciados en repetidas oportunidades ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Área Metropolitana de Caracas, así como ante la Fiscal General de la República, Dirección de Inspección y Disciplina, Dirección de Actuación Procesal del Ministerio Público y ante el Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, por haber tanto, los funcionarios de dicho Ministerio, como los funcionarios policiales, manipulado la investigación, extralimitándose en sus funciones, en evidente abuso de poder orquestando un fraude procesal en la causa seguida a mi representado, obtenidiendo (sic) pruebas ilegales, así como para obtener no sólo la Radicación del juicio en esta ciudad de Caracas, sino efectuando a través del tiempo una serie de sedicentes imputaciones arbitrarias e ilegales, que no cumplieron con los requisitos para tal fin, donde se le violaron al investigado sus derechos constitucionales, tal y como quedó y queda narrado nuevamente en esta oportunidad con el esbozo cronológico procesal argumentado y que ahora podrá evidenciar esta Sala con la consignación de los anexos que mas adelante se detallan y que demostrará no solo la procedencia del avocamiento solicitado, sino el desorden procesal grave existente y las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que han producido un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública en virtud de las manifestaciones de calle y las protestas de los concejos comunales del Municipio Acevedo del estado Miranda, por la intromisión directa del Alcalde del Municipio Acevedo de ese estado en contra de mi defendido y que se han traducido por el arbitrario proceder de funcionarios policiales y fiscales del Ministerio Público en la violación al debido proceso y el derecho a la defensa que asiste a mi protegido, irrespetándose sus derechos como imputado, lográndose su detención en forma arbitraria, ilegal e inconstitucional a través de una orden de allanamiento que impedía en el presente caso la aprehensión en flagrancia del ciudadano F.C., subvirtiéndose el debido proceso, para ser presentado primero por falsificación de documento público falso, como se explica en el presente escrito y posteriormente fincar el enjuiciamiento en: otros delitos, donde no existía cadena de custodia sobre unos vehículos que el día en que fueron incautados se les realizó inspecciones técnicas no arrojando ningún elemento de interés criminalístico pero que veinte días después, curiosamente, se realiza un barrido sobre los mismos vehículos aparcados en un estacionamiento cuyas llaves se encontraban en posesión del encargado del estacionamiento, que fueron nuevamente indebidamente inspeccionados sin autorización o solicitud del Ministerio Público y que se llega al extremo en que los funcionarios policiales en el Acta en cuestión asienta que lo hace cumpliendo instrucciones de su superioridad, para luego fincar una supuesta investigación por el delito de Legitimación de Capitales y Asociación para Delinquir, en donde no se desarrolló la Audiencia Preliminar por la única Acusación que existía por Uso de Documento Falso hasta que se acusó muchos meses después por este nuevo delito y más de un año después y en plena realización de la Audiencia Preliminar ahora por dos acusaciones, estando la causa en fase intermedia, se retrotrajo a una de investigación para realizar una sedicente imputación violatoria de los derechos constitucionales del ciudadano F.C., ahora por Determinador en la muerte de tres personas, hechos sobre los cuales el Ministerio Público había finalizado la investigación y acusado a otras personas y donde no existe elemento de convicción serio en contra del mismo. Por ello y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva, consigno a la presente solicitud de avocamiento las copias donde podrá evidenciarse los hechos esgrimidos en la presente solicitud, pidiendo a esta Sala recabe las actuaciones en su totalidad las cuales posee noventa y un piezas, abultadas para impresionar a los operadores de justicia y en donde existen otras causas que tampoco nada tienen que ver con mi representado y que fueron indebidamente acumuladas para dar apariencia de una banda criminal denominada con el apellido de mi protegido judicial (…)”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de

solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

La Sala de Casación Penal, ha señalado en infinitas oportunidades, que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz,

capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal, en jurisprudencia reiterada ha establecido los requisitos de forma y de fondo que deben cumplirse para que proceda el avocamiento, estableciéndose entre éstos: “(...)

1. Requisitos de forma: 1.- La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante cualquier tribunal de instancia(…) 2.- La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma. En lo que compete a esta Sala la materia debe ser de carácter penal; en otras palabras, debe referirse a la comisión de hechos punibles. 3.- Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito. Es decir, que pueden haberse planteado a través de una incidencia procesal ante el órgano jurisdiccional competente o mediante el ejercicio de recurso formal.

2. Requisitos de fondo:

1. - El avocamiento es procedente sólo en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

   Estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso garantizado en nuestra Ley Fundamental.

2. - Que se hayan desatendido o erróneamente tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

   Esto significa la existencia de procedimientos recurribles ejercitados por los interesados pero que han resultado vanos por la no solución de los mismos o por la errada interpretación del órgano llamado a restablecer el orden infringido (...)”. (Sentencia N° 247, del 22 de julio de 2004) y (Sentencia Nº 442, del 18 de noviembre de 2004).

   Tal criterio fue reiterado por esta Sala, en sentencia Nº 202, del 9 de mayo de 2006, en la cual se estableció lo siguiente: “ (…) Ahora bien, tal y como lo ha dicho la Sala, el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

   Aunado a las formas y condiciones concurrentes descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada: está claro, entonces, que esta última circunstancia es acumulativa a las anteriores para que proceda la solicitud(…)”.

   El solicitante en su escrito, alegó que a su defendido ciudadano F.J.C.M., le fueron violentados los principios constitucionales y procesales, tanto por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como por el Juzgado Primero de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, por irregularidades cometidas en el proceso seguido al referido ciudadano.

   Asimismo señaló el solicitante del avocamiento que en la presente causa se evidencia el proceder arbitrario e ilegal desde el inicio de la investigación seguida a su defendido, por parte de los funcionarios policiales, relacionado con el presunto allanamiento ilegal practicado al ciudadano F.J.C.M., y en cuanto a los representantes del Ministerio Público, delata la defensa que las inspecciones técnicas realizadas: “(…) no arrojaron ningún elemento de interés criminalísticos (…) para luego fincar una supuesta investigación por el delito de Legitimación de Capitales y Asociación para Delinquir, en donde no se desarrolló la Audiencia Preliminar por la única Acusación que existía por Uso de Documento Falso hasta que se acusó muchos meses después por este nuevo delito y más de un año después y en plena realización de la Audiencia Preliminar ahora por dos Acusaciones, estando la causa en fase intermedia, se retrotrajo a una investigación para realizar una sedicente imputación violatoria de los derechos constitucionales del ciudadano F.C., ahora por Determinador en la muerte de tres personas, hechos sobre los cuales el Ministerio Público había finalizado la investigación y acusado a otras personas y donde no existe elemento de convicción serio en contra del mismo (…)”.

   La Sala observa que, en el caso que nos ocupa, no resultó acreditado de manera alguna que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como por el Juzgado Primero de Juicio del mismo circuito judicial penal, hayan desatendido o mal tramitado las diversas solicitudes de la defensa.

   En virtud de lo anterior, y con el fin de obtener información respecto al estado actual de las causas seguidas al ciudadano F.J.C.M., toda vez que, respecto a este ciudadano cursan en su contra dos causas, las cuales se encuentran en estados procesales diferentes, ya que las mismas se tramitan ante un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control y la otra ante un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio; al respecto, la Sala de Casación Penal, solicitó a través de la Secretaría, información al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien informó que en la causa, se encuentra pendiente la realización de la audiencia preliminar, oportunidad en la cual la defensa podrá oponerse a la acusación interpuesta por el Ministerio Público e intentar todos los mecanismos de defensa que considere pertinente, y por otra parte el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, donde cursa la segunda causa , informó que la misma se encuentra en estado de celebrarse el juicio Oral y Público, oportunidad en la cual la defensa una vez más podrá ejercer todos los mecanismos de defensa que considere necesarios.

   Verificando la Sala, que la presente causa no se encuentra paralizada, tal como se evidencia del contenido de los oficios transcritos.

   Cabe advertir a la defensa, que las solicitudes planteadas por la simple circunstancia que una decisión le es desfavorable, no son susceptibles de ser revisadas a través del avocamiento, por cuanto para la admisibilidad del mismo, es indispensable que la solicitud esté fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen ostensiblemente la decencia o integridad del poder judicial.

   En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa; que no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; siendo que el Avocamiento constituye una vía excepcional para la resolución de las situaciones señaladas y requiere que las partes en el proceso hayan agotado las vías ordinarias y extraordinarias idóneas para su restablecimiento o solución.

   En consecuencia, la Sala de Casación Penal declara INADMISIBLE la presente solicitud de avocamiento, interpuesta por la defensa del ciudadano imputado Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por el ciudadano abogado O.R. defensor privado del ciudadano imputado F.J.C.M..

   Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los catorce (14)

   días del mes de Noviembre de 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Magistrada Presidenta,

   NINOSKA B.Q.B.

   La Magistrada Vicepresidenta,

   D.N.B.

   Ponente

   Los Magistrados,

   B.R.M.D.L.

   E.R.A.A.

   H.M.C.F.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   DNB/

   Exp. Nro. AVOC11-239.

   VOTO SALVADO

   Yo, B.R.M.d.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justica, presento voto salvado respecto de la decisión aprobada por la mayoría de esta Sala, que declaró INADMISIBLE la segunda solicitud de Avocamiento interpuesta por el abogado O.R., en su carácter de Defensor del ciudadano F.J.C.M., por lo siguiente:

   En el presente caso, seguido al ciudadano F.C.M., esta Sala en decisión de fecha 12 de mayo de 2011 declaró Inadmisible la solicitud de Avocamiento, básicamente por el hecho de que el recurrente no había consignado copia de las actuaciones relacionadas con el caso.

   En la presente oportunidad, el mencionado representante de la Defensa, consignó copia de las actuaciones y fundamentó su solicitud de Avocamiento en graves violaciones al orden jurídico, en perjuicio del derecho a la Defensa del procesado de autos en la fase de investigación y del debido proceso, que pueden perjudicar la imagen del Poder Judicial.

   No obstante la Sala nuevamente declara Inadmisible la solicitud de Avocamiento interpuesta en el caso seguido al ciudadano F.C.M., esta vez bajo el argumento de que la causa no se encuentra paralizada y que la Defensa puede ser ejercida en los próximos actos, vale decir, la audiencia preliminar y la celebración del juicio en las causas que se le siguen al ciudadano antes mencionado.

   Al respecto observa esta disidente, que el presente caso, se encuentra imbuido de notoriedad judicial, tal como fue expresado por la mayoría de la Sala en la decisión de fecha 12 de mayo de 2011 que refiere la radicación de la cual fue objeto la causa seguida al mencionado ciudadano en la sentencia N° 11 del 22 de enero de 2010, que declaró ha lugar la solicitud de Radicación de la Causa propuesta por el Ministerio Público, seguida contra el ciudadano F.J.C.M., de lo cual se infiere sin dificultad que esta causa pudo ser conocida de Oficio por esta Sala, más aún a solicitud de la Defensa y no obstante ello, dadas las condiciones y motivos de la solicitud, la Sala Penal tiene la facultad conferida por la ley de pedir el expediente que cursa ante los tribunales que conocen en fase de control y de juicio de las causas que se le siguen al referido ciudadano.

   Al respecto reitero que en relación a la tramitación del avocamiento, del artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende la atribución o facultad de la Sala que conoce de esta solicitud, de requerir las actuaciones de manera directa al tribunal donde se encuentre, lo que implicaría tácitamente la admisión de la solicitud, criterio este sustentado desde el año 2003 hasta el presente.

   En el mismo sentido, los artículos 106 al 109 de la referida Ley Orgánica, desarrollan el procedimiento de avocamiento, donde específicamente señalan que la Sala correspondiente, de oficio o a instancia de parte y con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre el expediente relacionado para resolver si se avoca a su conocimiento o lo asigna a otro tribunal, y que esa función debe ser ejercida con suma prudencia, tal como lo refiere el artículo 107 y sólo en caso de graves desórdenes procesales o violaciones al orden jurídico que perjudiquen de manera ostensible la imagen del Poder Judicial, la paz pública y la institucionalidad democrática.

   Ahora bien, en el artículo 108, la ley referida prevé las condiciones que deben ser examinadas para requerir el expediente; dicho artículo reza:

   Artículo 108. Procedimiento. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

   Así pues, del artículo transcrito sólo se establecen dos condiciones para solicitar el expediente, facultad como ya se dijo, puede ser ejercida por cualquier Sala competente, de oficio o a solicitud de parte. Tales condiciones son:

   1. Que el asunto curse ante algún tribunal.

   2. Que las irregularidades alegadas hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito.

   Del artículo transcrito, no se deduce la obligación de acompañar a la solicitud recaudo alguno, sólo se deduce que debe ser mencionado el tribunal que conoce de la causa y que se hayan ejercido los recursos correspondientes.

   Respecto de la exigencia establecida por la Sala sobre la obligación de acompañar copias certificadas o simples que demuestren “la carga procesal” o “probatoria”, resulta ello una extralimitación que supone formalidades no esenciales y por ende violación tanto de la Tutela Judicial Efectiva como del Principio de Legalidad que informa toda norma jurídica en obsequio de la seguridad jurídica.

   En el mismo sentido, la interposición de una solicitud supone la buena fe de la parte que lo propone y que, siendo dirigida la solicitud a la máxima instancia judicial, la falsedad sobre ello pudiera acarrearle al solicitante las correspondientes sanciones disciplinarias. Igualmente, dentro de sus potestades la Sala por virtud de avocamiento o conocimiento de cualquier recurso que le compete conocer, puede solicitar de manera sumaria información sobre el expediente objeto de avocamiento, dadas las graves irregularidades alegadas en la solicitud.

   Igualmente cabe acotar, que la Sala ha prescindido del trámite de la admisión, por ejemplo en el caso relativo a la decisión N° 497 del 21 de noviembre de 2006, donde se evidencia que la Sala resolvió la solicitud de avocamiento y conoció directamente del expediente por razones de mero Derecho; decisión en la cual manifesté mi conformidad, explicando lo innecesario del auto de admisión, dada la potestad de requerir el expediente de oficio, y más aún si se trata de un asunto de mero Derecho.

   Asimismo, la mayoría de la Sala Penal, en decisión N° 381 del 7 de agosto de 2006, resolvió el contenido de una solicitud de avocamiento, sin requerir el expediente, luego la declaró inadmisible, y dicha solicitud no se refería a un asunto de mero Derecho, sino a diversos aspectos relacionados con la tramitación de un recurso de apelación, ejemplo éste de que es necesario, solicitar el expediente original de la causa, pues es esa la vía mediante la cual se debe verificar la veracidad o exactitud de lo alegado por los denunciantes.

   Se trata pues de supuestos, que la Sala prudentemente estime como graves, peligrosos para la existencia y el desarrollo de las actividades del Estado, y que en esa medida deba intervenir para frenar la causa y las consecuencias de las contravenciones que pudieran existir en el curso de un procedimiento.

   De allí que considero necesario requerir el expediente a los fines de obtener conocimiento inicial o sumario sobre la solicitud, y de esa forma deducir si realmente procede o no avocarse al asunto; por ello no sería suficiente en algunos casos la consignación de copias certificadas de algunas actuaciones, puesto que denuncias graves deben observarse directamente del propio expediente, a objeto de verificarlas materialmente.

   En el mismo sentido, si la Sala tiene la facultad de requerir de oficio y con conocimiento sumario las actuaciones a cualquier tribunal, no es menos concebible que con la solicitud presentada tenga conocimiento previo del hecho y pueda proceder a solicitar el expediente para mejor resolver, esta es una amplia (no laxa) facultad de la Sala respectiva, a objeto de preservar el orden jurídico y social que se invoca afectado o en peligro.

   Tomando en consideración lo anterior, quien aquí disiente, considera que era necesario recabar el expediente original, a los fines de verificar las graves denuncias objeto de avocamiento, tales como las presuntas irregularidades en actos de la investigación, producción de pruebas sin haber sido notificada la defensa, violación de la cadena de custodia, entre otros graves señalamientos en perjuicio del ciudadano F.J.C.M..

   Por ello, se hace necesario requerir el expediente, sobre todo si se trata de la posible violación de los derechos y garantías a favor de los justiciables, que perjudicarían de manera ostensible la imagen del Poder Judicial, siendo ésta la vía idónea para comprobar la veracidad de lo alegado por el solicitante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 en relación con los artículos 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   En tal sentido, debo acotar, que la Sala debió requerir los expedientes, pues no sólo las denuncias versan sobre la paralización de la causa, el argumento de la Defensa es la tardanza en cuanto a la producción de pruebas en la investigación, después de haber transcurrido más de un año desde que fue incautado un vehículo en una investigación para luego, después de ese largo tiempo, conseguir una nueva “evidencia” derivada de una inspección al referido vehículo, que presuntamente no se encontraba resguardado debidamente mediante el procedimiento correspondiente a la cadena de custodia, lo cual crea serias dudas sobre la obtención de dicha prueba, donde presuntamente no fue notificada la defensa.

   Igualmente, vale acotar que estas denuncias graves sobre violación del debido proceso y de defensa en fase de investigación son “presuntas” (presumibles, supuestas, no verificadas) y deben ser por ello objeto de revisión en el expediente original, a los fines de reordenar el proceso de ser ciertas, que es la finalidad procesal del Avocamiento.

   En el mismo sentido, debo acotar, que el proceso se encuentra dividido en fases, dentro de las cuales y en cada una se debe velar y garantizar el ejercicio de los derechos del justiciable y del debido proceso en general, ello no puede significar que si en una etapa no se le permite o fue obstaculizado el ejercicio de ese derecho al justiciable (y también a la víctima) la respuesta de la autoridad judicial sea que en otra etapa puede ser ejercido ese derecho, ello resulta un irrespeto a los derechos consagrados en la Constitución y las leyes.

   Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

   La Magistrada Presidenta,

   Ninoska B.Q.B.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

   D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

   El Magistrado, El Magistrado,

   E.R.A. Aponte H.M.C. Flores

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdeL/hnq.

   VS. Exp. N° 11-0239 (DNB)