Sentencia nº 172 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 12 de Mayo de 2011

Ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B..

I

En fecha 23 de febrero de 2011, se recibió por ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal, escrito contentivo de la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO mediante la cual el ciudadano abogado O.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.835, en su condición de Defensor Privado del ciudadano F.J.C.M., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad N° 6.998.111, solicitó a esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia se Avocara a las causas N° 7.850-10 y 600-10 seguidas contra su defendido ante los Juzgados Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control y Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO bajo la participación de determinador; FORJAMIENTO DE DOCUMENTO ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 406.1, 319 y 277 del Código Penal, respectivamente.

Recibido el expediente, se dio cuenta a los Magistrados que integran esta Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento del mismo a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B.; quien con el carácter de ponente, suscribe la presente decisión.

El 3 de marzo de 2011, el ciudadano abogado O.R., Defensor Privado del ciudadano FELIPE JESÚS CAPRACIO MARTÍNEZ, interpuso un escrito solicitando la admisión de la presente solicitud.

Estando en la oportunidad legal, para pronunciarse en relación a la admisión de la Solicitud de Avocamiento, esta Sala pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer del presente Solicitud de Avocamiento; y al efecto observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que cursa ante otro Tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley…

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Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada Ley Orgánica, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

Artículo 106. Competencia. Cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si se avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Artículo 107. Procedencia. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. Procedimiento. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curso ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. Sentencia. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido

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El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (vid. Sentencia No. 1903 del 19 de octubre de 2007).

Del contenido del dispositivo legal ut supra transcrito y del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a esta Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia esta Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El peticionante fundamentó su solicitud de avocamiento en los términos siguientes:

…es evidente la grave y escandalosa violación del ordenamiento jurídico, entre otros; la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando primeramente el Tribunal Cuarto de Control y posteriormente las diferentes Salas de las C. deA. delC.J.P. delÁ.M. deC., producen una serie de decisiones tan incongruentes y contradictorias que atenta contra la Justicia imparcial, idónea, transparente, responsable y equitativa, reforzando el oscurantismo y la inseguridad jurídica con las graves y escandalosas violaciones descritas del ordenamiento jurídico lo que genera y se traduce en un perjuicio contra la imagen del poder judicial y particularmente la de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, que sólo genera y causa decepción, burla y desconfianza hacia los órganos del Poder Judicial, atentado indudablemente contra la paz pública al producir en la colectividad sentimientos de impotencia, frustración y descontento, reflejadas a través de las diferentes manifestaciones realizadas por los Concejos Comunales del Estado Miranda, Decisiones (sic) como la emanada de la citada Sala de Corte de Apelaciones ponen en tela de juicio la decencia, recato u honestidad que deben acompañar a las decisiones judiciales (…).

La presente solicitud de avocamiento, halla elocuente asidero en las escandalosas infracciones contra nuestro ordenamiento jurídico, por diversos órganos jurisdiccionales, tanto en primera como en segunda instancia, situación que perjudica ostensiblemente la imagen del poder judicial, paz pública, seguridad jurídica y la imparcialidad de los órganos del Estado, regentadas tanto en el tribunal cuarto de primera instancia en funciones de control como la sala 2 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, donde se sometería vía apelación las irregularidades cometidas solo (sic) para ese momento.

De la revisión minuciosa de las actas, Honorables Magistrados, se desprende que la causa seguida al ciudadano F.C., está conformada por un cúmulo de causas separadas y hechos similares, aunque unificadas mediante calculados subterfugios, concretadas en diáfanas acciones tendentes a hermetizar en forma sinuosa y envolventes un proceso penal, que se ha visto fortalecido, proporcionalmente, a la conculcación de los derechos elementales del debido proceso.

Acaso por un estricto seguimiento de las tácticas disuasivas hemos podido advertir como defensa, un proceso atisbado en un islote huérfano de garantías, donde nuestro asistido, se encuentra desprovisto de herramientas, en tanto el argumento medular de las diversas acciones emprendidas por el Ministerio Público, fundamentalmente descansa en el terror judicial ya fraguado.

En el (Mega) Expediente de la causa seguida contra nuestro defendido, desde el mismo día de su aprehensión, justificada por un curioso delito, cuyo bien tutelado podemos ubicarlo en la fe pública, hemos recorrido casi todos los títulos, motes y capítulos de nuestro código penal y leyes especiales penales recién aprobadas, excluyendo acaso por conformismos, algunas otras que pudieron ser invocadas, pero con la seguridad e insensatez que el poder omnímodo confiere.

Pues a la par del ejercicio oprobioso del poder por parte del Ministerio Público, que lucen cual apéndices policiales, tenemos repulsivas vulneraciones que -indistintamente- conducen al vicio de generalizado y absoluto de procedimiento, constitutivo del fraude procesal, producto de maquinaciones que no anulan, sino más aún, por ficción legal, definen un proceso inexistente.

Nuestro asistido, al ser aprehendido, luego de un allanamiento viciado en su práctica aun cuando de legítimo origen, donde se procede a la incautación de elementos sobre los cuales serían prefabricadas las pruebas que la práctica forense denomina "aéreas", para en forma de comiso, llevar vehículos, en los cuales sin mayores reparos a la dinámica propia de la cadena de custodia (…).

Durante su aprehensión fue superpuesto un delito y ni los fiscales del Ministerio Público intervinientes ni los órganos jurisdiccionales velaron por el derecho a la defensa, debido proceso, dignidad humana, libertad personal que tiene toda persona que se encuentra detenido (…).

Fue detenido merced de un procedimiento viciado de nulidad absoluta; debido a que mi patrocinado, fue allanado y le fue incautado al momento de su aprehensión bienes que expresamente estaban siendo excluidos en la misma orden que justificara la visita domiciliaria, revistiendo de ilegalidad ex post facto la propia orden ya en sí mismo cuestionada de allanamiento; violándose con este actuar de la comisión policial, derechos constitucionales, legales y procesales tutelado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pactos, acuerdos y tratados suscritos por la República, y contemplados en nuestra ley adjetiva penal (…).

En cuanto a las excepciones opuestas por la defensa en contra del escrito de acusación, el Juzgado de Control las declara sin lugar, indicando que no le asiste la razón a la Defensa Privada, de modo que el control, requerido para ese momento del órgano de garantías, fue transformado en una formalidad que describe un sistema de justicia irresponsable, pues el escrito de oposición a la acusación fue vapuleado con argumentos que mas (sic) sirven de burlan a las garantías procesales que de mecanismos de corrección de elementales violaciones a las garantías que en nuestro actual modelo de garantías revisten al justiciable (…).

Tampoco tomó en consideración el órgano de garantías, que las Representaciones del Ministerio Público, que actúan como un poderoso bufete imperialista en este caso, en el capítulo referente en los medios de prueba se limitó a englobar en un único punto los elementos demostrativos de la participación de los acusados en autos en los hechos.

No individualizó la responsabilidad penal de mi patrocinado, lo cual sin duda alguna, puede obstaculizar la circunstancia de determinar con exactitud cuáles son los elementos de convicción tomadas en consideración por el Representante del Ministerio Público que hacen reprochable determinada conducta y en consecuencia proceda atribuirle a cada uno de ellos su responsabilidad penal en los hechos investigados (…)los (sic) elementos probatorios indicados por el Ministerio Público, no fueron discriminados por separado de manera razonada, absteniéndose de vincularlos de forma pertinente y necesaria, en un nexo adecuado con cada delito acusado, y sin establecer su relación con cada procesado, que permitiera individualizar la presunta responsabilidad atribuida a cada uno; sobre todo, tratándose de un caso en el que están siendo procesados varios ciudadanos perfectamente diferenciados entre sí. Tal irregularidad, vulneró el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos antes mencionados por lo que se insta al Ministerio Público a no incurrir en esta grave irregularidad, en el momento de realizar el acto de imputación, o de llegar a presentar en la oportunidad correspondiente como acto conclusivo, un escrito acusatorio (…).

En cuanto al argumento referido a la falta de orden de inicio de la investigación, cuyo fondo no se trata por cierto de la omisión de un requisito informal o no esencial, sino del verdadero fraude procesal, ya iniciado en sede policial, el tribunal de control declaró sin lugar la solicitud, en virtud que constaba un sello y firma, en cuanto a la violación ante de la cadena de custodia, la declara sin lugar, por cuanto cursa un acta de investigación donde se deja constancia de la diligencia, pero no del cumplimiento de la cadena de custodia y de los derechos del imputado, para darle legitimidad a la diligencia.

Procede el tribunal argumentar incurriendo en el vicio de petitio principi, es decir, como el acto (cuya ilegitimidad se denuncia) está respaldado por un acta es legítimo, siendo ésta diligencia y el acta que la contiene precisamente el acto viciado, es decir, en lugar de pronunciarse contra la vulneración a la cadena de custodia contenida en la diligencia, procede a señalar que tal violación no existe precisamente por haber sido practicada.

La corte por su parte, atribuye en su fallo la misma falencia, a saber, señala que la audiencia preliminar constituye la fase depurativa de la pretensión fiscal depuración justamente que se denuncia como omitida por el órgano de garantías, se pronuncia con respecto a los aspectos periféricos de la denuncia en cuanto a la falta de imputación, pero no con relación a los aspectos de fondo denunciados, contenidos en el artículo 131 eiusdem, apoyados en la doctrina sentada por la jurisprudencia patria al respecto(…).

Vemos además, como el Ministerio Público incumple con las exigencias formales del acto de imputación con respecto al delito de HOMICIDIO que a mi defendido imputa en grado de determinador, sin señalar por su parte, cuáles elementos de convicción podrían establecer su participación y describirían una relación entre la acción que se le atribuye y el tipo penal que invoca.

Honorables Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia; el Juez de Control, debió verificar que la Fiscal del Ministerio Público; hubiere cumplido previamente con el requisito de la imputación, porque no es lícito proceder a la acusación sin antes cumplir con el acto de la imputación y el correlato de derechos inmanentes en él, conforme lo asentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 486 del Seis (06) de Junio del año Dos Mil Siete (2007).

Constituye pues, en resumidas cuentas, honorables Magistrados este caso una cronología donde confluyen todas las atípicas situaciones que pueden estar previstas y algunas que no, en nuestro derecho positivo vigente, radicaciones parciales, acumulaciones, inhibiciones, interrupciones de una histórica audiencia preliminar, imputaciones que nacen de otra, hallazgos sobrevenidos.

Operaciones policiales que, sin establecer una relación criminalística, proporcionarían una apertura continuada de causas penales, atribuciones fiscales desempeñaban con el absoluto descaro de fiscales recusados y denunciados que persisten en las causas, todo ello, ha devenido en una escandalosa y grotesca crónica judicial, sólo apropiada para una cultura de Estado terrorista desconectada de nuestro actual Estado Constitucional, social y de Derechos (…).

La imputación realizada por el Ministerio Público y la suspensión de la audiencia preliminar, manifiestamente implica la subrogación de la potestad de disponer de los lapsos procesales a su libre albedrío, lo que es lesivo del debido proceso.

Particularmente, el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE DETERMINADOR, se relacionaron todas las pruebas de forma global para sustentar ambos hechos delictivos, tanto el evento principal, donde se establece la autoría material, como la determinación, sin diferenciar jurídicamente cada caso. Asimismo, la imputación y posterior acusación presentada en contra de nuestro representado por los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, constituye un verdadero irrespeto a la majestad del poder judicial, hechos que en forma grotesca fueron presentados ante el Tribunal de Control, sin el más mínimo reparo, con argumentaciones que violentan el derecho a la defensa y el debido proceso, donde además el Ministerio Público irrespetó el derecho no sólo de proponer diligencias y demostrar la inocencia de nuestro representado, sin preocuparse en que efectivamente fuesen evacuadas, sino además irrespetando el Control Judicial realizado y acordado por el Tribunal de garantías, quien además se abstuvo de cumplir con la orden en este sentido dictado por la Jueza Cuarta de Control de esta Circunscripción Judicial, pero quien posteriormente silenció cualquier pronunciamiento por dicho incumplimiento.

Además, tenemos que los elementos probatorios indicados por el Ministerio Público, no fueron discriminados por separado de manera razonada, absteniéndose de vincularlos de forma pertinente y necesaria, en un nexo adecuado con cada delito acusado, y sin establecer su relación con cada procesado, que permitiera individualizar la presunta responsabilidad atribuida a cada uno; sobre todo, por tratarse de un caso en el que están siendo procesados varios ciudadanos perfectamente diferenciados (…) Tal irregularidad vulneró el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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Por último, solicitó a la Sala de Casación Penal que declare con lugar la solicitud de avocamiento y se anule el proceso penal seguido a su defendido, “… conforme al contenido de los artículos 190 195 Y 196 el proceso instaurado contra mi asistido y se retrotraigan el proceso a la fase de investigación, anulando el allanamiento practicado en fecha 19 de Septiembre de 2009, el barrido practicado en fecha 10 de Octubre de 2009, las pretendidas imputaciones realizadas por los Delitos de Legitimación de Capitales y Asociación para Delinquir y la efectuada sin el cumplimiento de los requisitos fundamentales para garantizar el derecho a la defensa por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Determinador, y los actos subsiguientes en virtud de guardar estrecha relación con dichos actos anulados...”.

IV

DE LOS HECHOS

Los hechos objeto de investigación que por notoriedad judicial fueron verificados por esta Sala de Casación Penal, en la sentencia N° 11 del 22 de enero de 2010, que declaró Ha Lugar la solicitud de Radicación de la Causa propuesta por el Ministerio Público, seguida contra el ciudadano F.J.C.M. y otros; son los siguientes:

…los hechos se suscitaron en fecha 19 de agosto de 2009, aproximadamente a las 8:10 a.m., en el caserío Marcelo, vía pública, carretera Nacional Caucagua Oriente, Municipio Acevedo, Estado Miranda, momento en el cual los ciudadanos Oropeza Rojas R.E. y Rivas Ochoa V.E., funcionarios de la Alcaldía del Municipio Acevedo, se trasladaban a bordo de un vehículo Toyota, tipo rústico y fueron interceptados por parte de sujetos pertenecientes a la Banda de los Jordan los cuales efectuaron varios disparos a cada uno en el rostro, dicha Banda es liderada por un sujeto apodado ‘El Jordan’ quien según en el curso de las investigaciones se pudo establecer que se dedica al Sicariato, venta de drogas, y (piratería de carreteras) robo de vehículos cargados de mercancía, los cuales son negociados con la Banda de ‘Los Hermanos Capracio’ esta última liderizada por los ciudadanos J.I.C.M. (apodados el Mono) y F.J.C.M..

Igualmente, se determinó en el transcurso de las investigaciones que el día 18 de agosto de 2009, en horas de la madrugada, fueron avistados recorriendo la zona en un vehículo marca Chevrolet, modelo Optra, los hermanos Capracio quienes a su vez le entregaron un arma de fuego y un bolso, a un sujeto apodado ‘El Jordan’.

Pudiéndose determinar hasta la presente fecha, como presuntos responsables de los hechos de los asesinatos antes narrados a los ciudadanos C.A.G.T., Serrano J.J., L.J.T.N., Machado M.O.R., T.U., G.L., y como autores intelectuales J.I.C.M. y F.J.C.M..

En fecha 19 de septiembre de 2009, los Fiscales Vigésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, Cuarto y Octavo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, elaboraron escrito a través del cual solicitaron orden de aprehensión, contra las personas antes mencionadas, siendo acordado dicho requerimiento por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Los Teques.

En fecha 21 de septiembre de 2009, con ocasión a la orden antes referida fue aprehendido el ciudadano F.J.C.M., siendo presentado ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, con sede en Guarenas, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, donde le fue decretada Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En fecha 03 de noviembre de 2009, con ocasión a los delitos anteriormente mencionados, el Fiscal Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, interpuso escrito de acusación, contra el ciudadano F.J.C.M., ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, con sede en Guarenas, por el delito de Forjamiento de Documento Público, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal vigente.

Ahora bien, en el decurso de la investigación relacionada con el homicidio de los Directores de la Alcaldía del Municipio A. delE.M., Los Fiscales Vigésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, Cuarto y Octavo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, ordenaron diversas diligencias de investigación, con el objeto de esclarecer los hechos narrados, entre los cuales se practicaron visitas domiciliarias (allanamientos) actas de entrevistas, inspecciones entre otros en los cuales se logró incautar cuatro vehículos propiedad de los ciudadanos F.J.C.M. y J.I.C. (…) A los cuales les fue practicado la correspondiente Experticia de Barrido, por parte de los funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo ordenada su remisión al Departamento de Toxicología del referido Cuerpo Policial, a fin que les fuera practicada a cada una de estas evidencias, la correspondiente experticia Química Botánica, las cuales arrojaron un resultado positivo para Cocaína.

En fecha 22 de octubre de 2009, en virtud del resultado positivo anteriormente referido, la Dirección de Drogas del Ministerio Público, realizó comunicaciones a través de las cuales comisionó a los Fiscales Cuadragésimo Primero (41º) a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Septuagésimo (70º) a nivel Nacional con Competencia en Materia de Drogas y Décima Novena (19º) del estado Miranda, para que iniciara la investigación correspondiente, siendo dictada en esa misma fecha la Orden de Inicio de la Investigación, por parte de los Representantes Fiscales, comisionados.

En fecha 22 y 29 de octubre de 2009, vista la gran cantidad de bienes muebles e inmuebles, que poseían los ciudadanos F.J.C.M. y J.I.C.M., se realizó escrito de solicitud de Incautación de Bienes Muebles e Inmuebles y Cuentas Bancarias y se presentó en la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, con sede en Guarenas (…)

Así mismo, cursan en las actuaciones relacionadas con la presente comisión, fundados elementos de participación de los ciudadanos F.J.C.M. y J.I.C. (sic)…

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IV

DE LA ADMISIBILIDAD

En el caso de la solicitud de Avocamiento, la Sala de Casación Penal debe primeramente examinar las condiciones de admisibilidad establecidas en los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; de los cuales es posible distinguir las siguientes:

1. Que la solicitud no sea contraria al orden jurídico; la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Texto Fundamental a la cual están sometidos todas las personas y los actos de los órganos que integran el Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 334 y 335 Constitucionales, en relación con la disposición derogatoria única eiusdem.

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en Avocamiento; la causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia y acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) indispensables para verificar su admisión.

5. Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado; pues deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del Avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes. (Vid. Sentencia N° 231 del 22 de abril de 2008).

6. Que en el juicio exista desorden procesal grave o de escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, la solicitud “… debe estar fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Vid. Sentencia N° 666 del 9 de diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).

   Esta Sala considera que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues estos presupuestos responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de estos conllevaría la declaratoria de inadmisibilidad a limine del Avocamiento propuesto por parte de la Sala de Casación Penal.

   Delimitado lo anterior, la Sala examinó la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado O.R., Defensor Privado del ciudadano acusado F.J.C.M., mediante la cual denunció la violación a los derechos constitucionales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso en las causas N° 7.850-10 y 600-10 seguidas contra su defendido por ante los Juzgados Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control y Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

   Ahora bien, esta Sala de Casación Penal, observa del expediente continente de la petición de avocamiento, que el peticionante no acompañó con el escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, copia certificada, ni siquiera fotostática simple de las decisiones y/o actuaciones del proceso penal presuntamente lesivas de los derechos constitucionales de su defendido; lo que constituye, una carga procesal del solicitante del avocamiento, necesaria a los fines de extraer de dichos recaudos la información necesaria, para verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, lo cual no puede ser suplido por esta Sala de Casación Penal.

   En tal sentido, es oportuno precisar que la omisión de la carga procesal del acompañamiento (falta de consignación de copias, aún simples, del acto u actos procesales objeto de impugnación) impide a esta Sala del Tribunal Supremo verificar a través de los documentos idóneos para ello, la exactitud de la actuación judicial que se pretende cuestionar dentro del proceso penal por medio de la presente solicitud, así como formarse un juicio cabal para determinar si efectivamente se incurrió en la violación de los preceptos constitucionales denunciados, y la determinación de sí, efectivamente, la solicitud de avocamiento cumple con los requisitos de admisibilidad y de procedencia previstos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   Por tanto, en criterio de esta Sala de Casación Penal; en la solicitud de Avocamiento el peticionante debe cumplir con la carga procesal del acompañamiento, al menos de copias simples o certificadas, del acto u actos cuya impugnación pretende sea revisado por medio de la presente solicitud, pues el solicitante debe promover y presentar todas las pruebas en que fundamente su pretensión, lo cual constituye un requisito impretermitible para la admisión de la solicitud.

   Acorde con el anterior criterio de inadmisibilidad del avocamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en la sentencia N° 168 de fecha 23 de marzo de 2010; en los términos siguientes:

   …se observa que la parte solicitante no especificó cuál es la causa que pretende que esta Sala avoque, ni ante cuál Juzgado cursa; así como tampoco acompañó copias simples o certificadas de las actas que conforman dicho juicio y de las que se pudiera extraer tal información; requisitos indispensables para verificar su admisibilidad, tal como lo ha establecido de forma reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial que emana de esta Sala Constitucional.

   En ese sentido, constituye causal de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes o recursos que se interpongan ante cualesquiera de la Salas que integran este Alto Tribunal, no anexar al respectivo escrito los documentos indispensables para verificar la admisibilidad de la solicitud, acción o recurso interpuesto…

   . (Resaltado de esta decisión).

   Siendo ello así, la Sala de Casación Penal observa que, en el caso sub examine, no se verifican los requisitos de admisibilidad de un avocamiento pues el solicitante no acreditó tales circunstancias y la Sala no tiene que suplir la carga probatoria que corresponde a los solicitantes de avocamientos ni su consiguiente inactividad en dicho sentido. (Vid. Sentencia N° 392 del 21 de junio de 2005).

   Finalmente, como corolario de todos los razonamientos antes expuestos y, por cuanto el peticionante en el caso bajo análisis no dio cumplimiento a la carga impuesta, señalada ut supra, para la admisión del avocamiento la cual no corresponde a esta Sala de Casación Penal suplir, resulta forzoso declarar la inadmisibilidad a limine de la presente solicitud de avocamiento. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara la INADMISIBILIDAD a limine de la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por el ciudadano abogado O.R., Defensor Privado del ciudadano acusado F.J.C.M..

   Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DOCE días del mes de MAYO de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Magistrada Presidenta,

   NINOSKA B.Q.B.

   Ponente

   La Magistrada Vicepresidenta,

   D.N. BASTIDAS

   La Magistrada,

   B.R.M.D.L.

   El Magistrado,

   E.R. APONTE APONTE

   El Magistrado,

   H.M.C.F.

   La Secretaria,

   G.H.G.E.. 11-070. NBQB/.

   VOTO SALVADO

   Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justica, presento voto salvado respecto de la decisión aprobada por la mayoría de esta Sala, que declaró INADMISIBLE la solicitud de Avocamiento interpuesta por el abogado O.R., en su carácter de Defensor del ciudadano F.J.C.M., por lo siguiente:

   En primer término, reitero nuevamente que, en relación a la tramitación del avocamiento, del artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende la atribución o facultad de la Sala que conoce del avocamiento, de requerir las actuaciones de manera directa al tribunal donde se encuentre, lo que implicaría tácitamente la admisión de la solicitud, criterio éste sustentado desde el año 2003 hasta el presente.

   En el mismo sentido, los artículos 106 al 109 de la referida Ley Orgánica, desarrollan el procedimiento de avocamiento, donde específicamente señalan que la Sala correspondiente, de oficio o a instancia de parte y con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre el expediente relacionado para resolver si se avoca a su conocimiento o lo asigna a otro tribunal. Dicha función debe ser ejercida con suma prudencia, tal como lo refiere el artículo 107 y sólo en caso de graves desórdenes procesales o violaciones al orden jurídico, que perjudiquen de manera ostensible la imagen del Poder Judicial, la paz pública y la institucionalidad democrática.

   Ahora bien, en el artículo 108, la ley referida prevé las condiciones que deben ser examinadas para requerir el expediente, dicho artículo reza:

   Artículo 108. Procedimiento. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

   Así pues, del artículo transcrito sólo se establecen dos condiciones para solicitar el expediente, facultad como ya se dijo, puede ser ejercida por cualquier Sala competente, de oficio o a solicitud de parte. Tales condiciones son:

1. Que el asunto curse ante algún tribunal.

2. Que las irregularidades alegadas hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito.

   Del artículo transcrito, no se deduce la obligación de acompañar a la solicitud recaudo alguno, sólo se deduce que debe ser mencionado el tribunal que conoce de la causa y que se hayan ejercido los recursos correspondientes.

   Respecto de la exigencia establecida por la Sala sobre la obligación de acompañar copias certificadas o simples que demuestren “la carga procesal” o “probatoria”, resulta ello una extralimitación que supone formalidades no esenciales y por ende violación tanto de la Tutela Judicial Efectiva como del Principio de Legalidad que informa toda norma jurídica en obsequio de la seguridad jurídica.

   En el mismo sentido, la interposición de una solicitud supone la buena fe de la parte que lo propone y que, siendo dirigida la solicitud a la máxima instancia judicial, la falsedad sobre ello pudiera acarrearle al solicitante las correspondientes sanciones disciplinarias. Igualmente, dentro de sus potestades la Sala por virtud de avocamiento o conocimiento de cualquier recurso que le compete conocer, puede solicitar, de manera sumaria información sobre el expediente objeto de avocamiento, dadas las graves irregularidades alegadas en la solicitud.

   Igualmente cabe acotar, que la Sala ha prescindido del trámite de la admisión, por ejemplo en el caso relativo a la decisión N° 497 del 21 de noviembre de 2006, donde se evidencia que la Sala resolvió la solicitud de avocamiento y conoció directamente del expediente por razones de mero Derecho; decisión en la cual manifesté mi conformidad, explicando lo innecesario del auto de admisión, dada la potestad de requerir el expediente de oficio, y más aún si se trata de un asunto de mero Derecho.

   Asimismo, la mayoría de la Sala Penal, en decisión N° 381 del 7 de agosto de 2006, resolvió el contenido de una solicitud de avocamiento, sin requerir el expediente, luego la declaró inadmisible, dicha solicitud no se refería a asunto de mero Derecho, sino a diversos aspectos relacionados con la tramitación de un recurso de apelación, ejemplo éste de que es necesario, solicitar el expediente original de la causa, pues es esa la vía mediante la cual se debe verificar la veracidad o exactitud de lo alegado por los denunciantes.

   Se trata pues de supuestos, que la Sala prudentemente estime como graves, peligrosos para la existencia y el desarrollo de las actividades del Estado, y que en esa medida deba intervenir para frenar la causa y las consecuencias de las contravenciones que pudieran existir en el curso de un procedimiento.

   De allí que considero necesario requerir el expediente, a los fines de obtener conocimiento inicial o sumario sobre la solicitud, y de esa forma deducir si realmente procede o no avocarse al asunto; por ello no sería suficiente en algunos casos la consignación de copias certificadas de algunas actuaciones, puesto que denuncias graves deben observarse directamente del propio expediente, a objeto de verificarlas materialmente.

   En el mismo sentido, si la Sala tiene la facultad de requerir de oficio y con conocimiento sumario las actuaciones a cualquier tribunal, no es menos concebible que con la solicitud presentada tenga conocimiento previo del hecho y pueda proceder a solicitar el expediente para mejor resolver, esta es una amplia (no laxa) facultad de la Sala respectiva, a objeto de preservar el orden jurídico y social que se invoca afectado o en peligro.

   Tomando en consideración lo anterior, quien aquí disiente, considera que era necesario recabar el expediente original, a los fines de verificar las graves denuncias objeto de avocamiento, que en el presente caso se señalan la falta de imputación de varios delitos, irregularidades en la acumulación de causas, nulidades de actos de la investigación, producción de pruebas sin haber sido notificados a la defensa, violación de la cadena de custodia, entre otros graves señalamientos en perjuicio del ciudadano F.J.C.M..

   Por ello, se hace necesario requerir el expediente, sobre todo si se trata de la posible violación de los derechos y garantías a favor de los justiciables, que perjudicarían de manera ostensible la imagen del Poder Judicial, siendo ésta la vía idónea para comprobar la veracidad de lo alegado por el solicitante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 en relación con los artículos 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

   La Magistrada Presidenta,

   Ninoska B.Q.B.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

   D.N. Bastidas B.R.M. deL.

   El Magistrado, El Magistrado,

   E.A. Aponte H.C.F.

   La Secretaria,

   G.H. González

   BRMdeL/hnq.

   VS. Exp. N° 11-000070 (NQB)