Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 6 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

JURISDICCION: MERCANTIL.

EXPEDIENTE: Nº 5.517.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DEMANDANTE: F.O.M., Venezolano, mayor de edad, soltero civilmente hábil, titular de la cedula de identidad Nº V-3.283.407, de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: DERVIS HUWERLEY FAUDITO RODRIGUEZ y ANDYS MARIELYS SALAS CASTRO, venezolanos, Abogados, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.555.405 y V-14.332.848, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 101.655 y 128.766, respectivamente, de este domicilio.

DEMANDADO: BANESCO BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda, el 18-01-1946, bajo el Nº 93, Tomo 6-B, representado por el ciudadano J.A.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.050.652.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDAO: N.Á.Y., V.C.P., M.R.M., A.G.R. y J.P.M., venezolanos, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 36.399, 62.811, 33.928, 131.462 y 48.195, respectivamente, domiciliados en Caracas, DF.

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORAL.

VISTOS: CON INFORMES.

Recibida en fecha 20-07-2010, las presentes actuaciones en virtud de la apelación formulada por ambas partes contra sentencia definitiva, de fecha 12-07-2010, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario Primer Circuito Judicial mediante la cual, declara parcialmente con lugar la reclamación de daños materiales y moral y en consecuencia, se condena la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de Dieciocho Mil Bolívares (Bs. 18.000,oo), por concepto de las cantidades retiradas de manera irregular de su cuenta de ahorro en virtud del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de resguardo y seguridad de los referidos fondos; la cantidad que resulte de los intereses dejados de percibir sobre dicha cantidad, los cuales serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, a partir del 20-07-2009, fecha en que se produjo la citación en la presente causa, hasta que el día que presente fallo quede definitivamente firme, los cuales deberán ser calculados a la tasa pasiva promedio ponderada de los seis principales Bancos del país, conforme las publicaciones realizadas por el Banco Central de Venezuela, se acuerda la corrección monetaria e intereses moratorios para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, en el presente juicio de reclamación de daños materiales y moral, seguido por el ciudadano F.O.M., contra la entidad Banesco Banco Universal. No hubo condenatoria en costas.

En fecha 23-07-2010, se le da entrada a la causa bajo el N° 5.517.

Abierta la causa a prueba, el Abogado Dervis Huwerley Faudito Rodríguez, co-apoderado judicial del ciudadano F.O.M., presenta escrito de prueba, donde expone lo siguiente: Primero: invoca el valor y merito probatorio de la orden de pago Nº 800000000011812, de fecha 22-11-2006 por la cantidad de Bolívares 43.610,oo, emitida por la Gobernación del Estado Portuguesa, y en fecha 20-09-2010, presenta escrito de informes.

En su oportunidad ambas partes consignan escrito de informes y sus respectivas observaciones el 05-10-2010 y se fija un lapso de 60 días continuos siguientes a esta fecha decidir.

El Tribunal estando en el lapso procesal para dictar sentencia, lo hace previo a las siguientes consideraciones.

I

LA PRETENSION

Plantea la parte actora que en fecha 15-12-2006, se constituyó en cuenta ahorrista de Banesco, Banco Universal, con la Cuenta de Ahorro Nº 0134-0408-91-4082140021, con una inversión de Cuarenta y Tres Millones Seiscientos Diez Mil Sesenta y Cinco Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 43.610.065,29) hoy Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Diez Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 43.610,60), según planilla de deposito signada con el Nº 181357228, de fecha 15-12-2006, anexa marcado “B”, originada de las prestaciones sociales recibidas por treinta (30) años de servicios interrumpidos al servicio de la Administración Pública, siendo este su único medio de sustento con ocasión al cese del empleo público. Que en la citada cuenta realizó una serie de operaciones, entre ellas cinco (05) retiros de fondos cuyos montos reflejados en la libreta de Ahorro no coinciden con lo realmente retirados por el cliente; procediendo en reiteradas oportunidades a requerir de la entidad financiera la explicación de los dudosos registros en la libreta sin obtener una respuesta satisfactoria, sino que por el contrario se le informó que las planillas de retiros fueron firmados por él. Situación ésta que rotundamente por estar plenamente seguro de no haber firmado planillas de retiro por los registrados en la libreta; y requiere la devolución de los fondos, que al momento de proceder a realizar los retiros de los fondos de la mencionada entidad financiera no le fue requerida la libreta de ahorro, para el registro correspondiente en el momento del retiro, lo que indica que hubo animus necandi al momento de realizar la fraudulenta operación ocasionándole daños y perjuicios a su patrimonio, generando la dolosa actuación por parte de los empleados del Banco, que participaron en las cuestionadas operaciones. Que al momento de proceder a actualizar la libreta de cuenta de ahorro Nº 0134-0408-91-4082140021, observó que sobre la misma aparecen registrados cinco (5) retiros de sus fondos en la cuenta up supra identificada, por el orden de dieciocho millones de bolívares (Bs. 18.000.000,00) hoy Dieciocho Mil Bolívares (Bs. 18.000,00).

Que en fecha 18 de agosto de 2007, informa a la institución financiera, los montos y las fechas en que se realizaron los retiros de fondos de la cuenta de ahorro, de manera consciente e inequívoca y reconocidos por él y desconociendo absolutamente, anexa copia simple marcado “C”. Así mismo alega que fueron múltiples los esfuerzos para obtener de la entidad financiera reclamada una respuesta satisfactoria, por el contrario en fecha 12-09-2007, recibe comunicación suscrita por la Gerente de División de Servicios al Cliente ciudadana M.H.C., indicándole que el requerimiento resultaba improcedente, alegando en su escrito que las firmas de las planillas de retiro cuestionadas se comparan razonablemente con las suyas, avalando dolosamente las operaciones ilícitas realizadas por Banesco Banco Universal, agencia Guanare. Que por tales razones demanda a la referida entidad Bancaria a los fines de que convenga o sea condenada al rembolso por daños y perjuicios de la cantidad de DIECIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 18.000, oo), más los intereses dejados de percibir desde el momento en que se materializó el reclamo hasta que la sentencia quede definitivamente firme y la indexación o corrección monetaria. Así como los daños morales que estima en la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000, oo).

Admitida la demanda en fecha 13-07-2009, en su oportunidad el co-apoderado judicial de la parte demandada, Abogado N.Á.Y., presentó escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos; Primero: Rechazando la estimación de cuantía de la demanda por considerarla exagerada. Segundo: niega y rechaza tanto en los hechos por no ser ciertos como en el derecho por no ser el invocado el aplique en todas y cada una de sus partes, la demanda incoada en contra de su representada en el presente juicio, y muy especialmente niega y rechaza haber producido algún tipo de daño (material o moral) a la parte actora. Que lo cierto es que en relación con los retiros realizados por el demandante los días 04-01-2007, 12-01-2007, 01-02-2007, 23-02-2007 y 23-04-2007, por Bs.F 3.000,00; Bs.F. 4.000,00; Bs.F. 5.000,00; Bs.F. 5.000,00 y Bs.F. 1.000,00 respectivamente, de su cuenta de ahorros Nº 134-0408-91-4082140021, verificó: a) Que la firma estampada en las planillas de retiro, se comparaba razonablemente con la registrada en los archivos del Banco como perteneciente al demandante. b) Que en la cuenta, contra la cual se realizaron los retiros, existían fondos para pagarlos. c) Que las planillas de retiro no presentaban errores, ni enmiendas ni tachaduras. d) Que no existía ningún tipo de notificación de suspensión de pago, ni ninguna otra condición que impidiera el pago de los retiros.

Que de tal forma, que al pagar los retiros antes señalados, no hizo otra cosa que cumplir fiel y exactamente con el contrato de depósito en cuenta de ahorro que tenía suscrito con el actor; es necesario advertir que la cláusula Décima Novena de las condiciones generales de servicios de cuenta de ahorro, contenida en documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, El Bosque, en fecha 14-05-2002, bajo el Nº 17, Tomo 62, de los libros de autenticaciones llevados en esta Notaría; y posteriormente protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 23-07- 2002, bajo el Nº 21, Tomo 6 del protocolo Primero. La obligación del Banco, es la de hacer una comparación razonable de la firma del depositante, y no una experticia grafotécnica de la firma, exigir este último requisito, sería un verdadero exabrupto, pues implicaría tener un grafotécnico, en cada taquilla del Banco, que realizará una experticia grafotécnica previa, para el pago de cada retiro. Que el actor no presentó junto con su demanda, la correspondiente libreta de ahorros, la cual se encuentra en su poder y debe ser considerada como documento fundamental en la presente demanda, a tenor de lo expuesto en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. Este carácter de documento fundamental de la libreta de ahorros se acentúa con lo dispuesto en la cláusula Segunda de las condiciones generales de los servicios de cuentas de ahorro. Que es con la libreta (que no fue presentada junto con el libelo de demanda, a pesar de ser documento fundamental de la acción), el actor puede probar la exactitud o inexactitud de los retiros efectuados por el. Que las condiciones generales de los servicios de cuenta de ahorro, son aplicables por expresa remisión que al mismo hace el contrato particular de cuenta de ahorro suscrito entre el Banco y el demandante.

Que llama poderosamente la atención, e ilustra la temeridad de la presente demanda, dos (2) cosas que constan en este expediente: PRIMERA: Que el actor reclame un rembolso por daños y perjuicios de 18.000,00 Bs.F., cuando en la comunicación que se acompañó marcado con la letra “C” al libelo de demanda, y que está anexa al folio 12 de este expediente, confiesa haber realizado según su dicho, retiros por 14.000,00 Bs.F., con lo cual, en el peor de los casos, mí representada estaría obligada a reembolsarle solo 4.000,00 Bs.F., y no 18.000,00 Bs.F. como pretende. SEGUNDA: Que para justificar el cobro de un supuesto daño moral, el actor exprese que en la comunicación que el Banco le dirigió al actor y que está anexa al folio 13 de este expediente, como anexo D, el banco trató al demandante de mentiroso y perturbado mental, cuando lo cierto es que ninguna de las dos expresiones aparecen contenidas en dicha comunicación, así como tampoco, ninguna otra expresión, que pudiese resultar insultante o degradante para el demandante.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El asunto sometido a examen de esta alzada consiste en la impugnación por la parte demandada de la decisión definitiva proferida por el Tribunal de la causa en fecha 17-07-2010, mediante la cual declara parcialmente con lugar la pretensión de daños materiales y moral deducida en cuanto se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 18.000,oo Bolívares (Bs. 18.000,oo) por concepto de las cantidades retiradas de manera irregular de su cuenta de ahorro en virtud del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de resguardo y seguridad de los referidos fondos; la cantidad que resulte de los intereses dejados de percibir sobre dicha cantidad, los cuales serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, a partir del 20-07-2009, fecha en que se produjo la citación en la presente causa, hasta que el día que el presente fallo quede definitivamente firme, los cuales deberán ser calculados a la tasa pasiva promedio ponderada de los seis principales bancos del país, conforme las publicaciones realizadas por el Banco Central de Venezuela y se acuerda la corrección monetaria.

El Tribunal antes de analizar el material probatorio, formula las siguientes reflexiones:

La presente controversia surge por la pretensión del demandante que sea indemnizado por la parte demandada por los daños materiales y moral generados por haberse hecho cinco (5) retiros dinerarios de su cuenta de ahorro que lleva en la entidad bancaria y los cuales no coinciden con lo realmente retirados en su condición de cuenta ahorrista y por el orden de Dieciocho Mil Bolívares (Bs. 18.000,oo) por lo que en consecuencia demanda el pago de esta cantidad más los intereses dejados de percibir desde el momento en se materializó el reclamo hasta que la sentencia quede definitivamente firme; así como también reclama daños morales que estima en la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,oo).

En orden de lo expuesto, es necesario precisar, en primer lugar lo referente a la responsabilidad por hecho ilícito en el campo contractual y extracontractual; y en segundo lugar, hacer unas reflexiones sobre la cuanta de ahorro bancaria.

Respecto al hecho ilícito, en forma general se regula por lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, cual dispone:

El que con intención o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

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De acuerdo con la norma citada, el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual generan responsabilidad civil, en las que están comprendidos tanto los daños materiales como los morales, por disposición del artículo 1.196 del Código Civil, el cual prevé:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, o a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

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La doctrina casacional ha asentado que ‘no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual puede darse, entre otros supuestos, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor, o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato’ (Vid. Sentencia de la Sala Civil del TSJ de fecha 27-04-2004 (Juan P.P.M. vs. C.H.K.B. y otro, Exp. Nº 02-472).

En este sentido, la misma Sala de Casación Civil del TSJ, en decisión de fecha 05-02-2002, caso: 23-21 Oficina Técnica de Construcciones C.A. c/ Banco Unión S.A.C.A y otro, dejó sentado:

…El tratadista venezolano J.M.O., -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y esto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. Pág. 276 y ss)...

…La Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, "acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. GF N° 112. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.765 y ss). Consecuente con esta posición doctrinaria, ha estimado como ilícito el hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una cuenta corriente bancaria, haya devuelto cheques girados por su titular librador a pesar de existir suficiente provisión de fondos, debido dicha conducta culposa a “errores internos de dicho instituto bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia como a nivel central” (SCC. 19-9-1981. GF N° 113. 3° etapa. Vol. I. pp. 1.162 y ss). Igualmente, en el caso de un contrato de aprendizaje, estimó como ilícita la conducta imprudente de un patrono al poner a manejar a un aprendiz una máquina troqueladora, a los pocos días de haber ingresado éste a la fábrica, lo cual ocasionó un accidente laboral en el cual perdió las falanges (SSC. 1-12-1983. GF N° 122. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.267 y ss). En estos dos últimos casos, es evidente que no obstante la vinculación contractual entre las partes (contrato de cuenta corriente y de aprendizaje), surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que originó daños materiales y morales reclamados por uno de los contratantes en contra del otro. En ambos casos, coincidencialmente, la principal defensa de los demandados fue que la existencia del contrato excluía la responsabilidad extracontractual.

Señalado lo anterior, conviene referirse a los aspectos jurídicos relacionados con el contrato de cuenta de ahorro, el cual según la doctrina es un contrato bancario nominado por el cual el Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago emitidas por el cliente sobre los depósitos por él realizados o sobre el descubierto a él concedido, siendo exigible el saldo que resulte, tanto durante la ejecución del contrato como a su conclusión, estos convenios se han venido ejecutando a través de los usos bancarios, para subsanar el silencio de la Ley, y se van imponiendo sobre la clientela, la cual en forma pasiva presta su consentimiento, y como tales esos usos bancarios son fuente del derecho en nuestro ordenamiento legal de conformidad con el artículo 9 del Código de Comercio, cual indica: “Las Costumbres Mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciaran prudencialmente los Jueces de Comercio”.

La antigua Corte Suprema de Justicia, al referirse a la naturaleza del contrato de depósito de ahorro, en su sentencia del 08-07-1972, lo califica así:

Como un contrato de depósito a la vista, unido a un pacto de cuenta corriente cuya existencia se prueba con el documento que acredita la recepción de los fondos por parte del Banco, como hecho constitutivo del contrato, que si bien va unido a un pacto de cuenta corriente, mediante el cual el depositante puede realizar varias entregas de dinero múltiples extracciones las primeras (imposiciones) mediante factura o planillas de entrega y las segundas (retiros) mediante órdenes de pago, transferencias, etc., sin que implique un servicio de caja a cargo del Banco, mediante un documento llamado Libreta de ahorro, pero se diferencia del depósito a la vista en cuenta corriente (ordinaria no de ahorros), que la contabilidad de su movimiento o giro se lleva por duplicado en los libros del Banco y en la libreta en poder del cliente En dicha libreta se anotan todas las operaciones de ingreso, imposiciones o depósitos de dinero, y las de retiro o reintegros

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El contrato de depósito de ahorro, tiene las siguientes características:

1. Es sinalagmático imperfecto: en principio es el Banco, quien asume una serie de obligaciones frente al cliente, pero pueden darse obligaciones para el ahorrista como lo serían señalar al banco el cambio de direcciones, actualizar la libreta, notificarlo en caso de su pérdida.

2. Es autónomo, existe por si mismo y no depende de otro contrato.

3. Es de tracto sucesivo, pues su ejecución se va cumpliendo en el tiempo.

4. Es un contrato de adhesión, por cuanto sus cláusulas son impuestas unilateralmente por las entidades bancarias a su clientela, la cual puede o no aceptar en bloque las condiciones impuestas, pero no modificarlas, y se perfecciona ese contrato cuando el ahorrista firma la solicitud de apertura de la cuenta de ahorro, allí manifiesta su voluntad de adherirse ya que existe una cláusula donde se dispone que el cuenta correntista acepta expresamente las estipulaciones contenidas en el reglamento de cuenta de ahorro, el cual aparece impreso en la propia boleta de ahorro, y en ningún caso sucede, que el ahorrista pueda imponer otras condiciones que no sean las aceptadas por su adhesividad en este tipo de operaciones bancarias.

5. Transfiere la propiedad del dinero.

6. El Banco adquiere la obligación de restituir una suma igual en los términos el depósito mas los frutos civiles que ha bien se generen y las disposiciones sobre el saldo se efectúan mediante recibos nominativos no negociables. Existiendo la posibilidad que sólo puede hacer las transacciones el titular de la cuenta de ahorro o cualquier autorizado a satisfacción de la entidad bancaria. Lo cual se diferencia de la cuenta corriente cuyos cheques pueden ser endosados por su beneficiario a cualquier persona, salvo que en su contenido exista alguna limitación. Por ello la libreta de ahorro no constituye un título valor, por consiguiente no puede trasmitirse por endoso o por cesión.

En resumidas cuentas, la libreta de ahorro no es un título de crédito, no incorpora los derechos derivados del depósito de ahorro al título, pero si es un título de reconocimiento porque establece la identidad del depositante como titular del derecho de crédito previo cotejo de la firma de identidad estampada en la tarjeta que tiene en está en poder del Banco con la firma que se desprende de la libreta, firma esta sólo visible con el empleo de una luminosidad especial, luz ultravioleta y de la firma en los recibos de disposición que hace a su vez el cuenta ahorrista.

Ello así, cabe preguntarse, ante la situación de que exista una discrepancia entre los asientos contables llevados por el Banco y el indicado en la libreta, entonces, entraríamos en el campo probatorio a los fines de demostrar la autenticidad de la firma y en este camino, encontramos la sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 17-02-1997, cuando asienta:

Considera la Sala que el documento privado que pueda oponerse a una parte en juicio es el original y suscrito con la firma autógrafa por el obligado como lo prevé el artículo 1.368 del Código Civil, de manera que la posibilidad legal de desconocer o tachar el instrumento sólo tiene sentido cuando concurren estas circunstancias

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No se debe pasar por alto, apuntar sobre el carácter de contrato de adhesión como elemento primordial en la cuenta de ahorros.

El contrato de adhesión tiene como carácter distintivo la circunstancia de que tanto su contenido, como sus modalidades peculiares han sido formulados por una sola parte, la otra, se sitúa en el plano donde sólo dos caminos son posibles: la aceptación o el rechazo, en ambos en forma absoluta, sin que quepa la discusión preliminar o posterior acerca de su contenido en el momento de declarar la voluntad de adherirse a él.

F.M., describe el contrato por adhesión sustancialmente como ‘un producto de la organización de aquellos que teniendo intereses homogéneos o afines, disponen para su propio beneficio, del esquema de los contratos en que acostumbran a participar pero mientras en el contrato colectivo de trabajo es la consecuencia de un logrado equilibrio económico entre las fuerzas sociales, inicialmente estético, en el contrato de adhesión actúa de ordinario el predominio del contratante económicamente fuerte, mediante la imposición de determinadas cláusulas generales unilaterales dispuestas en el sentido favorable para el otro contratante el cual , siendo económicamente débil, se encuentra con que no tiene otra elección más que la de aceptar las cláusulas a aquel esquema, que se le presenta como invariables, a renunciar a las estipulaciones del contrato’ (Doctrina General del Contrato. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 3ra. Edición).

La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 37.930 del 04-05-2004, en su artículo 81, define el contrato de adhesión a ‘aquel cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios, sin que el consumidor pueda discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar. La inserción de otras cláusulas en el contrato no altera la naturaleza descrita de contrato de adhesión’.

En su artículo 87, establece los casos de nulidad en los contratos de adhesión, al disponer:

“Se considerarán nulas de pleno derecho las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión que:

1. Exoneren, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios públicos prestados.

2. Impliquen la renuncia a los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores o usuarios o de alguna manera limite su ejercicio.

3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario.

4. Impongan la utilización obligatoria del arbitraje.

5. Permitan al proveedor la variación unilateral del precio o de otras condiciones del contrato.

6. Autoricen al proveedor a rescindir unilateralmente el contrato, salvo cuando se conceda esta facultad al consumidor para el caso de venta por correo a domicilio o por muestrario.

7. Fijen el volcar d los Estado Unidos de America o cualquier otra moneda extranjera como medio de pago de obligaciones en el país (…)

8. Cualquier otra cláusula o estipulación que imponga condiciones injusta de contratación o exageradamente gravosas par el consumidor, le causa indefensión o sean contrarias al orden público ya fe.

9. Establezcan como domicilio especial para la resolución de controversias y reclamaciones por vía administrativa o judicial un domicilio distinto a la localidad donde se celebró el contrato, o el consumidor o usuario tenga establecida su residencia.

De igual manera, pauta dicha Ley en su artículo 88:

Formarán parte del contrato de adhesión, en lo que a las cláusulas nulas se refiere, las disposiciones generales de la presente Ley y en forma supletoria las disposiciones de los Código Civil y de Comercio, según le sean aplicables

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Expuesto lo anterior, el Tribunal pasa al estudio del material probatorio.

PRUEBAS DEL ACTOR.

1. Documental.

1) Planilla de depósito original de fecha 15-12-2006, signada con el Nº 181357228 por la suma de Cuarenta y Tres Millones Seiscientos Diez Mil Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 43.610.065,oo), equivalente a Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Diez Bolívares con Siete céntimos (Bs. 43.610,07), en la cual aparece un sello de la entidad bancaria Banesco y siendo que este documento comprueba el pago de esa suma para la apertura de la cuenta bancaria de Ahorro Nº 01340408-91-4082140021, queda así demostrada la existencia de dicha cuenta bancaria que, adminiculada a la Reglamentación acompañada por la parte demandada en su escrito promotorio, denominada Condiciones Generales de los Servicio de Cuenta de Ahorro, que también se aprecia con mérito probatorio, en estos términos queda patentizado el llamado contrato de adhesión, por la cual el cuenta ahorrista queda sometido a estas estipulaciones establecidas unilateralmente por la parte demandada y en cuanto no contradigan las leyes de la República, las buenas costumbres y el orden público.

Se adminicula a estas probanzas con fuerza indiciaria; en primer término, la comunicación de fecha 18-08-2007, emitida por el ciudadano F.M., de fecha 18-08-2007, dirigida a la Gerencia de la entidad bancaria demandada, señalándole que los retiros de dinero los días 04 y 12 de Enero; 01 y 23 y 23 de Abril, ambos de 2007 por un monto global de Dieciocho Mil Bolívares (Bs. 18.000,oo), según las planillas 4996809, 50701121, 50166173, 50904626, y 50141048, no los reconoce, solo los montos retirados los días 12-01, 23-02, 15-03, 28-03, 15-03 y 05-06, ambos de 2007 por las siguientes cantidades de Bolívares: 2.000,oo, 2.000,oo, 2.000,oo, 2.000,oo 4.000,oo y 2.000,oo, por un monto global de Catorce Mil Bolívares (Bs. 14.000,oo); y en segundo término, la comunicación remitida al actor en fecha 12-09-2007 por la ciudadana M.H.C., Gerente de Servicio al Cliente de la empresa demandada, en la cual le informan que era improcedente el no reconocimiento de retiros realizados por la suma global de Dieciocho Mil Bolívares (Bs. 18.000,oo), conforme las planillas de ahorros números: 4996809, 50701121, 50166173, 50904626, y 50141048, ya que se comprobó que los retiros fueron cancelados por al Banco cumpliendo las normas y procedimientos establecidos para tal fin, tales que la firma estampada en las planillas de retiro se comparan razonable y favorablemente con la registrada (por usted) en los archivos de la organización; la cuenta contra la cual se realizaron los retiros presentaba suficiencia de fondos para honrar el pago de los mismos; las planillas de retiro no presentan error en los datos escritos, tanto en fecha, letras y números, tampoco signos de enmendadura o tachadura que impidieran sus cancelaciones y no existía notificación de suspensión ni ninguna otra condición sobre la libreta de ahorros que impidiera las cancelaciones de los retiros indicados, además de que en el contrato de cuenta de depósitos de ahorro, se establece que ‘bajo la sola responsabilidad y riesgo del cliente el Banco le hará entrega de la libreta que deberá emplear el cliente para la movilización de los fondos disponibles en la cuenta. El cliente tomará las precauciones necesarias.

Comunicaciones estas, desde luego, que a la luz del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de instrumentos producidos en copia simple, en principio, carecerían de valor probatorio, pero luego al ser ratificadas por la contraparte, adquieren fuerza probatoria, de acuerdo a las afirmaciones hechas en su escrito de informes de fecha 19-03-2010, en el cual arguye:

…b) La actora promueve el valor y mérito probatorio de la cara dirigida a mi representada el 18-08-2007 que está inserta al folio 12 de este expediente. Esta carga dirigida a mí representada lejos de demostrar los daños perjuicios materiales reclamados por la cantidad de (Sic)…

…d) El actor promueve el valor y mérito de la comunicación de fecha 12-09-2007 suscrita por la Gerente de la Dirección de Servicios al Cliente, ciudadana M.H.C.: Esta comunicación inserta a los folios 13 y 14 de este expediente, marcada con la letra “D”, no solamente no demuestra la existencia de los daños y perjuicios reclamados (tanto materiales como morales) sino que prueba que mi representada siempre ha sostenido, que cumplió con todas sus obligaciones contractuales, cuando pagó los retiros que el demandante alega no realizó, de la simple lectura de la comunicación se desprende…Omissis…”

Sobre la base de las anteriores consideraciones y en razón de la fuerza probatoria adquirida por los instrumentos analizados, es indiscutible, que el ciudadano F.O.M. y la entidad bancaria Banesco Banco Universal, están unidos jurídicamente por el señalado contrato de cuenta bancaria de ahorro, por el cual ambos ostentan derechos y obligaciones a los efectos de la ejecución del contrato, y todo lo cual sirve de fundamentación jurídica para establecer que, bastando la comprobación de la existencia de la apertura de la cuenta de ahorros en comento, se hace innecesario imponerle al demandante la carga de traer a los autos, en calidad de documento fundamental de la demanda, la libreta de ahorros emitida por dicho Banco, pues a lo sumo, ella no constituye el documento primordial para la interposición de la presente pretensión de daños materiales y moral de conformidad con el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.

Ello, por la sencilla razón de que el documento fundamental que obliga a las partes a cumplir con sus obligaciones, es el contrato de cuenta de ahorro, y cuyo medio de reflejar las operaciones realizadas lo constituye, desde luego, la libreta de ahorro que es emitida unilateralmente por la entidad bancaria, pero es mediante el contrato bancario innominado, por el cual el Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago emitidas por el cliente sobre los depósitos por él realizados o sobre el descubierto a él concedido, siendo exigible el saldo que resulte, tanto durante la ejecución del contrato como a su conclusión, y así lo indica los usos bancarios y se van imponiendo sobre los cuenta ahorristas, los cuales en forma pasiva prestan su consentimiento, y como tales, son fuente de derecho de conformidad con el artículo 9 del Código de Comercio.

En tales razones, se declara improcedente la defensa formulada por la parte demandada atinente a que la parte demandante no acompañó el documento fundamental de la demanda de conformidad con el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil en conexión con el artículo 340 ordinal 6º eiusdem Así se resuelve.

2) Copia fotostática de la libreta de Ahorro, la cual no fue admitida por la parte demandada y por lo que en consecuencia de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, carece de valor probatorio, aún y cuando esta suficientemente demostrado como se expuso, la existencia del contrato de cuenta de ahorro y su reglamentación adhesiva, convenida pasivamente por la parte demandada. Así se decide.

B) La Inspección Extrajudicial, realizada el día 19-05-2009 por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la entidad bancaria BANESCO, ubicada en la Carrera 6 esquina Calle 16 de esta ciudad de Guanare, en la cual solo se deja constancia de le existencia de la cuenta bancaria de ahorros Nº 0134-0408-91-4082140021, aperturada el 15-12-2006, pero en cuanto a los particulares solicitados a saber: Que se deje constancia si el día 15-12-2006, le fueron abonado a dicha cuenta la cantidad de Bs. 43.610.065,29 y con que número de planilla se realizó; si en el sistema operativo del Banco aparecen registrados los retiros que en el recuadro que señala se especifican y en caso de comprobarse su existencia, que las planillas que dieron origen a los mismos sean proveídos en copia certificada al solicite; se deje constancia de que los retiros que señala fueron realizados en la agencia Banesco Banco Universal y que cajero a cajera o funcionario del referido Banco realizó la operación de retiro y si colocó en la cámara de seguridad la cédula del titular de la cuenta adjunto a la planilla de retiro y si se realizó el procedimiento correspondiente a la toma fotográfica al titular de la cuenta y por último que se deje constancia qué funcionario de mayor jerarquía dentro de la estructura organizativa del banco autorizó el pago de de dichos fondos y que procedimiento se utilizó para ello: Tales pedimentos fueron negados por cuanto la Gerente de la entidad Bancaria manifiesta que en el sistema solo se reflejan los estados de cuenta del año inmediatamente anterior, es decir del año 2008.

Esta prueba, fue impugnada por la parte demandada, aduciendo por ser evacuada extra-juicio sin el debido control, y que en todo caso, no aporta nada para demostrar la existencia de los daños reclamados, pues en ella solo se deja constancia de la existencia de la Cuenta de Ahorros y de ninguna otra cosa.

El Tribunal le confiere mérito probatorio a esta probanza en forma parcial, en el sentido que tal como lo admite la parte demandada, sólo demuestra la existencia de la cuenta de ahorro asignada al demandante con el Nº 01340408-91-4082140021 y como ha sido admitido por la parte demandada, dicha cuenta fue aperturada por un monto de Cuarenta y Tres Millones Seiscientos Diez Mil Sesenta y Cinco Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 43.610.065,29), pero por lo que respecta a los demás hechos y circunstancias a la cual fue destinada a demostrarse, especialmente: si en el sistema operativo del Banco aparecen registrados los retiros que en el recuadro que señala se especifican y en caso de comprobarse su existencia, que las planillas que dieron origen a los mismos sean proveídos en copia certificada al solicite; constancia de que los retiros que señala fueron realizados en la agencia Banesco Banco Universal y que cajero a cajera o funcionario del referido Banco realizó la operación de retiro y si colocó en la cámara de seguridad la cédula del titular de la cuenta adjunto a la planilla de retiro y si se realizó el procedimiento correspondiente a la toma fotográfica al titular de la cuenta y por último que se deje constancia que funcionario de mayor jerarquía dentro de la estructura organizativa del banco autorizó el pago de de dichos fondos y que procedimiento se utilizó para ello, tales hechos no son demostrables mediante dicha inspección judicial. Y así se establece.

C) Prueba de Exhibición.

(C-1) Con relación al Estado de cuenta de la Cuenta de Ahorros Nº 0134-0408-91-4082140021, desde el día 15 de Diciembre de 2006 hasta el día 05 de junio de 2007, ambos inclusive, consta en autos que en la oportunidad legal prevista, la parte demandada consigna un estado de cuenta con relación al período comprendido entre el 15-12-2006 al 16-10-2007, donde sólo aparecen reflejados, con relación a la presente controversia, los retiros siguientes: a) El 04-01-2007 por Bs. 3.000.000,oo, según planilla Nº 49796809; b) el 12-01-2007 por Bs. 4.000.000,oo, según planilla Nº 50701121; c) el 01-02-2007 por Bs. 5.000.000,oo, según planilla Nº 50166173; d) el 23-02-2007 por Bs. 5.000.000,oo según planilla Nº 50904626, y d) el 23-04-2007 por Bs. 1.000,000,oo según planilla Nº 50141040, los cuales totaliza la cantidad de Dieciocho Mil Bolívares Fuertes (Bs.F 18.000,oo).

El Tribunal aprecia esta prueba por haber sido emitida y aceptada por la parte demandada, y la cual evidencia, de acuerdo a los asientos contables de la entidad bancaria accionada, que las referidas sumas de dinero, estaban depositadas en los fondos dinerarios habidos en la Cuenta de Ahorro y los cuales, fueron retirados y entregados a la persona que los solicitó y que se corresponden a lo sumo, acorde con sus respectivas planillas de retiro, a las cantidades de dinero, que desconoce e impugna la parte demandante en razón de no haber solicitado ni recibido dichas cantidades. Así se dispone.

Esta prueba se adminicula con igual fuerza probatoria, la solicitud de exhibición de las referidas planillas de retiro de fondos numeradas 497968 y 5070121, que fueron producidas por la parte demandada y las restantes, o sean las numeradas 50166173, 50904626 y 50141040, en razón de que fueron remitidas al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C, como consta en autos de la comunicación de fecha 18-06-2008, remitida a ese organismo público por la accionada y la cual se aprecia con mérito probatorio. 01-02-, 23-02- y 23-04-2007.

Se puede concluir, que conforme a las pruebas analizadas en este segmento, quedan plenamente comprobadas, tanto las planillas como los retiros de fondos contenidos en las mismas, y a los cuales se refiere el demandante al desconocerlas e impugnarlas, por cuanto como afirma, no solicitó ni recibió dichas sumas de dinero. Así se establece.

(C-2) Exhibición del video de seguridad del Banco Banesco agencia Guanare, ubicado en la esquina carrera 6, con calle 16, Guanare, Estado Portuguesa, correspondiente a los días 04 de enero de 2007, 12 de enero de 2007, 01 de febrero de 2007, 23 de febrero de 2007 y 23 de abril de 2007; la parte demandada, se excusó de presentar tal documento videográfico alegando que no está obligada a llevar o realizar archivos de tales videos o fotografías y que el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se funda la prueba según la accionada, no prevé éste tipo de exhibición; razones estas, que acepta esta superioridad ya que no existe la certeza en autos de la existencia de tales grabaciones, aunque se ha vuelto una costumbre que por razones de seguridad y para garantizar la pureza de las operaciones bancarias que implica las operaciones de retiro de fondos de libretas o de cuentas corrientes, que los bancos poseen circuito cerrado de televisión o de cámaras que reflejan dichos movimientos y las personas que realizan tales transacciones, pero tales herramientas técnicas no pueden tener el control probatorio en el proceso ya que la ley no exige la presentación de los videos correspondientes. En consecuencia, ha lugar a la excusa por la demandada de la no presentación de esta prueba. Así se acuerda.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

A) Documental.

1) En cuanto los instrumentos atinentes a las planillas de retiros de fecha 04-01-2007, 12-01-2007, 01-02-2007, 23-02-2007 y 23-04-2007, por Bolívares 3.000,00; 4.000,00; 5.000,00; 5.000,00; y 1.000,00, respectivamente, de la cuenta de ahorros Nº 134-0408-91-4082140021, y por otra parte, la comunicación emitida por la Gerente de División de Servicios al Cliente, ciudadana M.H.C., dirigida al ciudadano F.M., de fecha 12-09-2007, en la cual le informan que era improcedente el no reconocimiento de retiros realizados; tales instrumentos ya fueron valorados con mérito probatorio en el cuerpo del fallo.

2) Copia simple de documento contentivo de las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta de Ahorro, que regula la relación entre el Banco y sus Cuenta ahorristas, autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, El Bosque, en fecha 14-05-2002, bajo el Nº 17, Tomo 62, de los Libros de autenticaciones llevados en esta Notaría; y protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 23 de julio de 2002, bajo el Nº 21, Tomo 6 del protocolo Primero, el cual no fue impugnado por la contraparte de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal le confiere mérito probatorio pues constituye el llamado contrato de adhesión, el cual fue aceptado por el demandante y desde luego regula las operaciones de la cuenta de ahorro bancaria, siempre que desde luego, tales estipulaciones, como lo asienta la doctrina, no sean contrarias a la buena fe, a las buenas costumbres, a las normas de orden público y no resulten leoninas al adherido a la negociación en razón de que, siendo el contrato ley entre las partes y conforme al artículo 21 Constitucional todas las personas son iguales ante la ley, y ponderando que estos contratos de adhesión tienen serías limitaciones a la luz de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario de fecha 04-05-2004, vigente, tanto para el día 15-12-2006, cuando se apertura la referida cuenta de ahorro bancaria, como para el 23 de julio de 2002, cuando se protocoliza el Reglamento que estatuye las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta de Ahorro, emitido por la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL.

B) Prueba de experticia grafotécnica (Cotejo).

Como quiera que la parte actora, desconoció en su contenido y firma las referidas planillas de retiro de dinero promocionadas por la parte demandada, en razón de no haberlas suscrito ni recibido las cantidades que señala, a estos fines, la accionada promocionó la prueba de cotejo de firmas a los fines de que los expertos respectivos, coteje las firma del documento poder que riela en autos conferido a los mandatarios del actor, con las planillas de retiros cursantes a los folios 09 y 10, y determinen, si ambas firmas son razonablemente parecidas.

A estos fines, se encomendó esta tarea a los expertos, ciudadanos L.J.C., J.C. y P.J.A., quienes consignan su dictamen en fecha 12-02-2010, referido a los instrumentos cuestionados: Las planillas de retiro con membrete del Banco Banesco, Nros. 49796809 y 50701121, de fechas 04-01-2007 y 12-01-2007, respectivamente, en el cual señalan que las firmas indubitadas presenta reiteradamente en cada una de ellas de manera inequívoca, puntos de arranque, sinuosidades, cierres, arcos, proporcionalidad de los trazos ascendentes, rasgos finales, además de la velocidad de escrituras, espontaneidad y firmeza de las ejecuciones y concluyen que, aunque se observa que si son firmas razonablemente parecidas se encontraron puntos característicos distintos a los puntos característicos encontrados en los documentos indubitados, es decir que los dos grupos de firmas indubitadas y debitadas, fueron realizadas por dos personas distintas. En otras palabras la firma cuestionada fue realizada por una persona distinta al ciudadano F.O.M..

El Tribunal para decidir observa:

Conforme al dictamen de los expertos se arroja a dos conclusiones, al compararse las firma del demandado que aparece en el instrumento poder acreditado a su mandatario en autos y la firma que aparecen en las señaladas planillas de retiro de fondos, a saber: La primera, que si son firmas razonablemente parecidas, o sea parece haber similitud entre ambas; y la segunda, que técnicamente, las aparecidas en las señaladas planillas de retiro, no es la auténtica emitida por el accionante.

Ahora bien, la parte demandada, pretende demostrar que las firmas que aparecen en dichas planillas de retiros de depósitos y en el documento poder indubitado, son razonablemente parecidas con lo cual se quiere liberar de la obligación mercantil demandada con base al Reglamento de Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta de Ahorro, cual dispone parcialmente:

Cláusula Séptima: “La CUENTA solamente será movilizada por el CLIENTE o por la (s) persona (s) que él autorice y cuya (s) firma (s) esté (n) debidamente registrada (s) en el correspondiente espécimen o tarjeta de Registro de Firmas, los cuales forman parte integrante de este contrato…”

Cláusula Décima Novena: “El CLIENTE releva al BANCO de toda responsabilidad en caso de entregas de sumas de dinero cuya solicitud se hubiere efectuado a través de autorizaciones o firmas adulteradas o falsificadas, siempre que las mismas sean razonablemente parecidas a la (s) firma (s) registrada (s) por el CLIENTE en el BANCO apreciadas a simple visa por una persona común que no sea experto calígrafo”.

A la letra de estas disposiciones Reglamentarias que rigen las operaciones de la cuenta de ahorro bancaria, entre la entidad bancaria demandada y el demandante; en primer orden, se estipula que la firma del Cuenta Ahorrista de valor primordial para el Banco es la que aparece registrada en el correspondiente espécimen o tarjeta de Registro de Firmas, tan es así, que este registro forma parte fundamental del contrato; y en segundo orden, que en caso de entregas de sumas de dinero cuya solicitud hubiere sido efectuada a través de firmas adulteradas o falsificadas, basta que tales firmas sea razonablemente parecidas o similares a la registrada por el cliente, precisamente, en el llamado espécimen de firmas o tarjeta de registro de firmas que lleva en sus archivos la entidad bancaria.

Siendo ello así, y teniendo pleno valor probatorio la tarjeta de registro de firmas de los clientes del Banco para retirar cantidades de dinero, en este caso de la experticia grafotécnica, la parte demandada ha debido promover como documento fundamental, el registro de espécimen de firmas, especialmente donde aparece asentada la firma del demandante a los fines de hacer la respectiva comparación entre ella y las firmas que aparecen en las referidas planillas de retiro de fondos, y de resultar que entre ambas hay similitud o son razonablemente parecidas, en consecuencia, no tendría la obligación de reponer dichas cantidades de dinero entregadas mediante tales documentos bancarios.

Pero, contrariamente a lo expuesto, resulta que la parte demandada no se atuvo a las estipulaciones del referido Reglamento que rige las operaciones de la cuenta de ahorro bancaria, por cuanto al solicitar la experticia no señaló a cotejar la firma del demandante que aparece en el registro o espécimen de firmas como debió peticionarlo, sino que el cotejo se hizo, comparando las firmas que aparecen, tanto en el mandato notariado conferido por el demandante a su apoderado judicial, ciudadano Derwis Huwerley Faudito Rodríguez y Andys Marielys Salas Castro en fecha 18-02-2009, y las referidas planillas de retiro, por lo tanto al no haberse realizado la experticia acorde con dicho Reglamento que es Ley entre las partes de conformidad con el artículo 1.159 del Código Civil, en consecuencia, no está fehacientemente demostrado que las firmas que aparecen en los documentos cotejados, sean similares o razonablemente parecidas a las valederas por la entidad bancaria demandada, que no son otras que la firma registrada o asentada en el documento de espécimen de firmas o registro de firma, y que desde luego, en la práctica diaria, son las cotejadas por los operadores bancarios para precisar si es exacta o guarda similitud la estampada en el documento de comercio o planilla, o cheque con la registrada verdaderamente en sus archivos. Así se decide.

En tales motivos, el Tribunal le confiere valor probatorio a esta prueba de experticia, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, sólo en el sentido que demuestra plenamente, que la firma que aparece en las señaladas planillas de retiro de depósito, objeto de cotejo, no es la auténtica o verdadera del demandante. Así se resuelve.

En cuanto a la impugnación de la cuantía por la parte demandada en razón de que conforme se desprende de la demanda, la parte actora pretende que la demandada le pague la cantidad de Trescientos Dieciocho Mil Bolívares Fuertes (Bs. 318.000,oo) por los conceptos siguientes: Reembolso por dañinos y perjuicios Dieciocho Mil Bolívares (Bs. 18.000,oo) y Daño moral la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,oo) y sin embargo y sin ninguna explicación estima el valor de la demanda en la suma de Cuatrocientos Quince Mil Bolívares Fuertes (Bs. 415.000,oo) en franca contradicción con los artículos 30, 31 y 33 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se concluye que la estimación de la demanda no tiene sustento legal razón por la cual la impugnan por exagerada.

Al respecto, se precisa que atendiendo que la reclamación de daños materiales y moral depende de un mismo origen o título jurídico que resulta el hecho ilícito denunciado por el actor al habérsele retirado de su cuenta de ahorros las cantidades de dinero reclamadas sin su consentimiento y sin que el banco hubiese adoptado las medidas pertinentes para evitarlo, en consecuencia, acorde con el artículo 33 del Código de Procedimiento Civil para determinar la cuantía de la pretensión, debe sumarse los montos por los conceptos reclamados, en este caso, la suma de Dieciocho Mil Bolívares (Bs. 18.000,oo) por indemnización de daño material y la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,oo) por daño moral, que alcanza a un global de Trescientos Dieciocho Mil Bolívares (Bs. 318.000,oo), que resulta la verdadera cuantía de la demanda, razón por la cual, considera esta superioridad que la cuantía establecida por el actor en la suma de Cuatrocientos Quince Mil Bolívares (Bs. 415.000,oo), resulta exagerada y siendo ello así, ha lugar a la presente impugnación formulada por la parte demandada. Así se resuelve.

Con relación al fondo de la controversia, se aprecia de las presentes actuaciones que mediante las siguientes pruebas: 1) Planilla de depósito original de fecha 15-12-2006, signada con el Nº 181357228 por la suma de Cuarenta y Tres Millones Seiscientos Diez Mil Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 43.610.065,oo), equivalente a Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Diez Bolívares con Siete céntimos (Bs. 43.610,07); 2) la comunicación de fecha 18-08-2007, emitida por el ciudadano F.M., de fecha 18-08-2007, dirigida a la Gerencia de la entidad bancaria demandada, señalándole que los retiros de dinero los días 04 y 12 de Enero; 01 y 23 y 23 de Abril, ambos de 2007 por un monto global de Dieciocho Mil Bolívares (Bs. 18.000,oo), según las planillas 4996809, 50701121, 50166173, 50904626, y 50141048, no los reconoce, y la comunicación remitida al actor en fecha 12-09-2007 por la ciudadana M.H.C., Gerente de Servicio al Cliente de la empresa demandada, en la cual le informan que era improcedente el no reconocimiento de retiros realizados por la suma global de Dieciocho Mil Bolívares (Bs. 18.000,oo); 3) la Inspección Extrajudicial, realizada el día 19-05-2009 por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la entidad bancaria BANESCO, ubicada en la Carrera 6 esquina Calle 16 de esta ciudad de Guanare, la cual se apreció parcialmente, en cuanto a la existencia de la cuenta bancaria de ahorros Nº 0134-0408-91-4082140021, aperturada el 15-12-2006; 4) Prueba de Exhibición requerida a la demandada con relación con relación al Estado de cuenta de la Cuenta de Ahorros Nº 0134-0408-91-4082140021, desde el día 15-12-2006 al 05-06-2007; por una parte, y por la otra las siguientes probanzas producidas por la parte demandada que fueron valoradas bajo el principio de la comunidad de la prueba: a) Documento contentivo de las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta de Ahorro o contrato de adhesión y b) la prueba de experticia grafotécnica que fue apreciada parcialmente, queda fehacientemente demostrado a juicio del Tribunal:

En primer lugar: Que en fecha15-12-2006, con el consentimiento de las partes, se abrió una cuenta de ahorros en la entidad Banesco, Banco Universal, signada con el Nº 0134-0408-91-4082140021, con una inversión del orden de Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Diez Bolívares Fuertes con Seis Céntimos (Bs. 43.610,06), según planilla de deposito signada con el Nº 181357228, y de la cual forma parte el contrato de adhesión, contenido en el Reglamento contenido en Las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta de Ahorro.

En segundo lugar: Que en la referida cuenta bancaria de ahorros Nº 134-0408-91-4082140021, se realizaron cinco (5) retiros de fondos de acuerdo a las planillas de fechas: 04-01-2007, 12-01-2007, 01-02-2007, 23-02-2007 y 23-04-2007, por Bolívares 3.000,00; 4.000,00; 5.000,00; 5.000,00; y 1.000,00, respectivamente, y las firmas que aparecen al pie de estos efectos bancarios es de una persona distinta al demandante, por lo que no son de su autoría y autenticidad, ya que realizada la prueba grafotécnica la cual fue apreciada parcialmente, no se hizo el respectivo cotejo de acuerdo al Respectivo Reglamento, esto es comparando las firmas que aparecen en el espécimen de firmas o tarjeta de registro de firmas que lleva en sus archivos la entidad bancaria, con la estampada por el demandante en el escrito de mandato que era el documento indubitable, cual era la única forma de demostrar el alegato de la demandada en el sentido de que ambas firmas contenidas (en la tarjeta de registro de firmas del banco y en el poder notariado señalado), eran o no similares o razonablemente parecidas, de manera que la forma no idónea como fue promovida la prueba de cotejo por la entidad bancaria demandada, le resta méritos a la conclusión de los expertos por cuanto no ajustaron su dictamen a la Cláusula Séptima del Reglamento de Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta de Ahorro, en cuanto no tomaron en consideración para la comparación de la firmas, aquella del demandante que aparece en el espécimen o tarjeta de firma que lleva y reconoce la entidad bancaria como la exigida para la realización de las operaciones convenidas; por estas razones, sólo se apreció la prueba de cotejo parcialmente, y solo en el sentido de que la firma que aparece en las planillas de retiros de depósitos no es la auténtica y veraz del demandante.

Quedando así patentizado, que la entidad bancaria al permitir el retiro de las referidas cantidades de dinero de la libreta de ahorro acreditada al demandante sin tomar previamente las medidas y precauciones que le aconsejaba el referido Reglamento y la costumbre mercantil, tales como previamente identificar con su personal respectivo si el demandante era verdaderamente la persona que solicitó tales retiros de fondos dinerarios y al no hacerlo como se presume con certeza y sin que conste en autos la prueba de tales hechos o de la buena fe al realizar esas operaciones, incuestionablemente, le causó un daño patrimonial al demandante al ser desposeído ilegalmente de dichas sumas de dinero que totaliza la cantidad de Dieciocho Mil Bolívares Fueres (Bs.F 18.000,oo), y a la cual estaba obligada le entidad bancaria a entregarle en razón del contrato de cuenta de ahorros en orden a la Cláusula SEPTIMA de dicho Reglamento que dispone: “La cuenta solamente será movilizada por el CLIENTE o por la (s) persona (s) que él autorice y cuya (s) firma (s) esté (n) debidamente registrada (s) en el correspondiente espécimen o tarjeta de Registro de Firmas, los cuales forman parte integrante de este contrato…”

Dentro de este marco, puede establecerse plenamente que no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes dada por el contrato de cuenta de ahorro bancaria, se da en este caso el llamado concurso acumulativo de responsabilidades, pues no obstante dicha relación jurídica, surgió colateralmente el referido hecho ilícito que originó daños materiales al demandante en su patrimonio, al haber incumplido la demandada con la violación de un deber legal independiente del contrato que le impone el artículo 1.160 del Código Civil, cual es, el no haber ejecutado el contrato con la máxima buena fe, al permitir el retiro de cantidades de dinero de la cuenta de ahorro por otra persona distinta al Cliente con lo cual lo privó de un bien patrimonial, cual eran las sumas por el depositadas y que en decir de la demandada en su contestación, estaban totalmente disponibles, razón por la cual sólo el tenía pleno derecho de disposición. Así se juzga.

En consecuencia, ha lugar el reclamo de la cantidad de Dieciocho Mil Bolívares Fuertes por concepto de daños materiales. Así se dispone.

Con relación a la petición de daño moral formulada por la parte actora como consecuencia de que al exigir a la entidad bancaria accionada el pago de las cantidades de dinero debitadas indebidamente de cuenta de ahorros, se le atribuyó una conducta de mentiroso, de perturbado mental, toda vez que se le indicó que firmó algo que rotundamente desconoce y todo ello generó en el demandante la zozobra y desesperación al ver que el patrimonio de toda su vida y trabajo y su esfuerzo (prestaciones sociales) se ve disminuido por la actuación fraudulenta e ilícita del ente financiero denunciado.

Al respecto considera el Tribunal, que la parte demandante no demostró los hechos alegados que en su criterio, configuran una actuación dolosa de la demandada al punto que racionalmente pueda establecerse la existencia de un daño moral, y en tal sentido, se observa que ante la reclamación formulada por el demandante a la demandada en su escrito de fecha 18-08-2007, la funcionaria de la entidad bancaria, ciudadana M.H.C., Gerente de División de Servicios al Cliente, le comunica que >.

De cuyo contenido se aprecia la inexistencia de frases, oraciones o imputaciones que pudieren ofender al demandante en sus sentimientos más profundos como ser humano, capaces de atentar contra su honor, su reputación o a los de su familia.

En tales motivos, se declara sin lugar la petición de daño moral. Así se resuelve.

Demanda el actor la aplicación del método indexatorio y el cobro de intereses moratorios sobre las cantidades reclamadas.

Con relación a la indexación monetaria, la doctrina ha sostenido que tiene su fundamento en el fenómeno inflacionario que es un hecho notorio en el país y los efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda y que son apreciados por el Juez al aplicar las máximas experiencias de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que la condena al pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario para así restaurar a plenitud el patrimonio del acreedor que resultó afectado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación, y su aplicación se calcula de acuerdo al tiempo que transcurre desde la admisión de la demanda y hasta que quede definitivamente firme el presente fallo.

El pago de intereses moratorios, tiene su fuente por el retardo culposo en el cumplimiento del obligado al pago de conformidad con el artículo 1.271 del Código Civil para reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago.

En el caso sub judice, es notoria la inflación ocurrida desde las fechas señaladas, cuando fueron retiradas ilegítimamente las cantidades reclamadas por el actor de los fondos de su libreta de ahorro, por lo que resulta justo aplicar la corrección monetaria para restablecer el patrimonio que ha sido afectado por el incumplimiento por la entidad bancaria demandada a devolver dichas cantidades que en suma totalizan la suma de Dieciocho Mil Bolívares Fuertes (Bs. 18.000,oo), por tanto resulta procedente este derecho indexatorio y el cual será determinado de acuerdo a los respectivos Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo a los fijados en los Boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela y acorde con el lapso comprendido, desde el día 13-07-2009, cuando se admite la demanda y hasta que el presente fallo quede definitivamente firme. Así se resuelve.

En cuanto al reclamo de intereses, habida cuenta que conforme la costumbre mercantil y dada la naturaleza propia de la cuenta de ahorro, es normal que las sumas allí depositadas ganen intereses dinerarios a las tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela y los montos que lo representen, debe ser ingresados a la cuenta bancaria de ahorro, de lo que resulta que en este caso, también es procedente el reclamo de intereses moratorios sobre la cantidad reclamada del orden de Dieciocho Mil Bolívares Fuertes (Bs.F 18.000,oo), que fue retirada sin el expreso consentimiento del cuenta ahorrista, pero el cálculo de los mismos no puede hacerse bajo los parámetros establecidos conforme a la tasa pasiva promedio ponderada de los seis principales bancos del país, sino a las tasas pasivas de intereses fijadas en los respectivos Boletines por el Banco Central de Venezuela para las cuentas de ahorro, conforme al lapso comprendido, desde el día 18-08-2007, exclusive, fecha en que el demandante reclamó a la demandada por escrito del retiro de dichas cantidades las cuales no reconocía y hasta que quede definitivamente firme esta sentencia. Así se decide.

Para la determinación de la indexación monetaria y los intereses moratorios, se acordará una experticia complementaria del fallo que será realizada por expertos en orden al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se dispone.

Respecto a los alegatos formulados por las partes en sus informes en esta alzada, estando los mismos analizados y comprendidos a lo largo del fallo, el Tribunal considera innecesario su estudio. Así se establece.

Por los motivos expuestos, se declaran parcialmente con lugar las apelaciones formuladas por las partes. Así se resuelve.

DECISION

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente con Lugar la reclamación de daños y perjuicios materiales; y sin lugar la pretensión de daño moral, incoada por el ciudadano F.O.M., contra la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, ambos identificados.

En consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora, la cantidad de Dieciocho Mil Bolívares Fuertes (Bs. 18.000,oo) por concepto de daños y perjuicios materiales, igualmente se acuerda la indexación o corrección monetaria y el pago de intereses moratorios sobre dicha cantidad, y para cuya determinación se acuerda una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 de Código de Procedimiento Civil.

Para el cálculo de la indexación o corrección monetaria, los expertos ajustarán su dictamen conforme a los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo a los respectivo Boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, en atención al lapso comprendido, desde el día 13-07-2009, fecha de admisión de la demanda y hasta que quede definitivamente firme el presente fallo.

Para la determinación de los intereses, sobre la referida cantidad condenada a pagar por la parte demandada, los expertos, ajustarán su dictámen a las tasas pasivas de intereses fijadas en los respectivos Boletines por el Banco Central de Venezuela para las cuentas de ahorro, conforme al lapso comprendido, desde el día 18-08-2007, exclusive, fecha en que el demandante reclamó a la demandada por escrito del retiro de dichas cantidades las cuales no reconocía; y hasta que quede definitivamente firme esta sentencia

Las partes cancelarán de por mitad los honorarios de los expertos.

Se declaran parcialmente con lugar, las apelaciones de las partes y queda confirmada, pero modificada en los términos expuestos la sentencia definitiva, proferida en fecha 12-07-2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa.

No hay imposición de costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la causa.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal en Guanare, Estado Portuguesa a los seis días de Diciembre de dos mil diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Superior Civil

Abg. R.E.D.C..

La Secretaria

Abg. Soni Marilia Fernández de Pagliocca.

En la misma fecha se dictó y publicó, siendo las 11:00 a.m. Conste.

Stria.