Sentencia nº 2435 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 20 de Octubre de 2004

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada-Ponente: C.Z.D.M.

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 28 de abril de 2004, los ciudadanos R.A.S.U. y M.J.O.F., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 46.283 y 45.172, en su condición de defensores del ciudadano F.M.S.F., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad n° 4.770.796, interpuso acción de amparo constitucional contra la decisión dictada por la Sala n° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de marzo de 2004, que emitió los siguientes pronunciamientos: a) declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la Fiscalía 104° del Ministerio Público y la adhesión a la apelación propuesta por la víctima, contra la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Control del mismo Circuito Judicial Penal, el 10 de febrero de 2004, que desestimó la solicitud Fiscal de medida cautelar; y b) decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el accionante, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niños, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En esa misma oportunidad se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor J.M.D.O.. Acordada la jubilación de este último, en fecha 23 de agosto de 2004, reasume la ponencia la Magistrada doctora C.Z. deM., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 13 de mayo de 2004, la defensa del accionante consignó escrito donde solicitó el pronunciamiento sobre la medida cautelar requerida. Dicha solicitud fue ratificada el 3 de junio de 2004.

I FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Alegó la defensa del accionante, en el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional, lo siguiente:

Ejerció la acción de amparo constitucional con fundamento en los artículos 21, numerales 1 y 2; 27, 44, numeral 1 y 49, numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Indicó que 18 de diciembre de 2003, la Fiscalía 104° del Ministerio Público solicitó medida cautelar sustitutiva de libertad, a favor del ciudadano F.M.S.F., por la presunta comisión del delito de actos lascivos agravados, previsto y sancionado en el artículo 377, único aparte del Código Penal.

Señaló que el 5 de febrero de 2004, se llevó a cabo la audiencia de presentación ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oídas las exposiciones de las partes, el mencionado Juzgado desestimó la solicitud fiscal, por violación del principio de igualdad. Dicha decisión fue publicada el 10 de febrero de 2004.

Señaló que contra la citada decisión el Ministerio Público ejerció recurso de apelación, la cual fue contestada por la defensa en su oportunidad y declarada parcialmente con lugar por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de marzo de 2004.

Expresó que la consecuencia jurídica de tal fallo fue la privación de libertad de su defendido, lo cual lesionó sus derechos constitucionales a la igualdad, a la libertad, a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia.

Manifestó que la mencionada Corte de Apelaciones se extralimitó de sus funciones, actuó fuera de su competencia y con abuso de poder vulneró los derechos constitucionales a su representado.

Expresó en relación con los hechos que “... motivado al régimen de visitas acordado con la señora A.C.R., a favor de los menores (...), el día 13 de febrero de 2003, nuestro mandante interpone denuncia por ante la Fiscalía Centésima Quinta de Protección del Niño, del Adolescente y de la Familia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (...), por cuanto la ciudadana referida incumplía con el régimen de visitas acordado y por no haberse llegado a un acuerdo se procedió a demandarla (...) llama la atención en que nada ha dicho sobre los hechos denunciados (...)”.

Argumentó que la sentencia objeto de impugnación estimó como elemento probatorio el informe psicológico realizado a los menores, con el objeto de responsabilizar penalmente a su representado, así como también, el criterio sustentado por la Fiscalía relacionado con que el imputado no ha tenido buena conducta predelictual.

Adujo que en el procedimiento penal seguido contra su mandante no se configuran los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de ahí que la medida privativa decretada por la Corte de Apelaciones es “injusta e ilegal, no tiene fundamento legal”.

Indicó que “... la audiencia oral para oír a las partes celebrada el 5 de febrero de 2004, fue exactamente para resolver el pedimento formulado por la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito del 18 de diciembre de 2003, referido a su solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad, por lo cual su solicitud oral realizada en la citada audiencia, en la cual cambia intempestivamente todo su pedimento escrito, por una medida de privación judicial preventiva de libertad y por ende el derecho a la defensa, y presunción de inocencia garantizados por nuestra Constitución y nos coloca en una desigualdad procesal tremenda...”.

Asimismo, refirió sobre la apelación ejercida por el Ministerio Público, en cuanto al presunto “error” en el fundamento del recurso propuesto, pues a juicio de la defensa la decisión que niegue la medida privativa de libertad pueda ser apelable, conforme al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló como presuntos agraviantes a los integrantes de la Sala n° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Como medida cautelar innominada requirió la suspensión de la medida de privación judicial de libertad decretada por dicha Corte, contra el ciudadano F.M.S.F..

Solicitó la declaratoria con lugar de la acción propuesta y, en consecuencia, la nulidad de la decisión proferida por la citada Corte de Apelaciones, así como la orden de aprehensión que obra en contra de su representado.

II DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional y, a tal efecto, observa:

De conformidad con lo previsto en el literal b) de la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el n° 37.942, el 20 de mayo de 2004, que permite a la Sala Constitucional de este máximo Tribunal integrar el régimen procesal del amparo, a través de las interpretaciones vinculantes que realiza dicha Sala, con base en el artículo 335 y 266, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la misma debe reiterar la inveterada jurisprudencia sentada, la cual puede reducirse a la afirmación de que a la misma le corresponde conocer de las acciones de amparo constitucional, en primera y única instancia, ejercidas contra las sentencias dictadas por las C. deA. en lo Penal, en su condición de instancia superior a las mismas, por tanto, esta Sala se declara competente para conocer la causa, pues la acción de amparo constitucional tiene por objeto un fallo dictado, por la Sala n° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.

III

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

La sentencia objeto de impugnación, dictada por la Sala n° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de marzo de 2004, contiene los siguientes pronunciamientos: a) declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la Fiscalía 104° del Ministerio Público y la adhesión a la apelación propuesta por la víctima, contra la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Control del mismo Circuito Judicial Penal, el 10 de febrero de 2004, que desestimó la solicitud Fiscal de medida cautelar; y b) decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el accionante, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niños, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Dicha decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones:

... el 19-12-03 la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito recibió la solicitud proveniente de la Fiscalía 104° del Ministerio Público, para ser distribuido ante un Tribunal de Control del Circuito, con miras a que por el delito de actos lascivos agravados, en base al único aparte del artículo 377 del Código Penal en concatenación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente siendo víctima su hija de 3 años de edad, se dictare medida de coerción personal en contra de Silvera Hernández. Por ello el 20-1-04, Silvera nombra a sus defensores, por lo que el 5-2-04, se realizó la audiencia oral ante el Juzgado de la recurrida, en la cual el Fiscal 104° del Ministerio Público, presentó a Silvera Hernández: por la comisión de uno de los delitos contra las buenas costumbres, en perjuicio de una niña de tres años de edad, pidiendo se otorgue una medida privativa de libertad(...). En el acta de audiencia se percibe que declaró el imputado, después su defensor(...), por su parte, el Ministerio Público ratificó los exámenes psicológicos practicados(...). Después de la realización de esta audiencia, se percibe en autos que el 9-2-04, el defensor renunció a la defensa(...).

Por lo tanto, la simple indicación en la recurrida de que no hay descripción circunstancial de los elementos, y que no hay relación de los hechos en modo, lugar y tiempo, se descarta con simplemente observar la solicitud de cinco (5) folios del Ministerio Público, pero aunado a ello, en la audiencia se percibe una explicación pormenorizada de la pretensión asegurativa del proceso, y del imputado al mismo, por parte del Ministerio Público(...).

Con respecto a los elementos de convicción (...), habiendo sido presentado todo el cúmulo de actuaciones existentes en el expediente por el Ministerio Público, ello ameritaba hacer una concatenación lógica entre el hecho de la existencia de un informe psicológico que se nutrió del propio dicho de la menor, sobre referencias de comportamientos normalmente inadecuados en el uso de la genitalidad de una infante y la afirmación de su abuela sobre circunstancias anormales en tal genitalidad, siendo que según el reporte de la profesional de AVESA hubo respuestas concretas de contacto de carácter sexual, que no comportaron penetración sexual, por parte de quien refiere la niña como su padre, el imputado(...).

Finalmente, en lo que atañe al aparente cambio de criterio por parte del Ministerio Público, pidiendo primero medida sustitutivas a la privación de libertad y luego la medida de coerción extrema, ello no es cuestionable bajo la estricta sujeción a los términos de la norma. Así el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal solo exige la solicitud fiscal ante el juez de control en lo que atañe al dictado de la privación preventiva de libertad, siendo lo resaltante a los fines del respeto a la igualdad de partes, que en audiencia en presencia de las partes y de la víctimas, si las hubiere, se resuelva sobre la entidad de la medida de coerción personal. Y eso se hizo en la audiencia de la recurrida, es decir, hubo una presentación fiscal. Dicho representante del Ministerio Público acreditó un delito, y solicitó la citada privación de libertad, Fueron escuchados imputado y representante de la víctima, conjuntamente con su defensa. Se permitió intervenir en la audiencia, y al final se decidió la ahora impugnada.

Ahora bien, para esta Sala se equivoca la Representación Fiscal en lo que atañe al delito acreditado. En efecto, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (G.O. N° 5.266 del 2-10-98), derogó, entre otros delitos, los supuestos de actos lascivos en perjuicio de niños, previamente establecidos en el Código Penal. Así, sancionado el artículo 377 del Código Penal los actos lascivos en general, con respecto a los infantes (menores de doce años), la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no ofrece dudas: como todo acto sexual (género), todo acto lascivo (especie) no violento, es decir, todo contacto físico de naturaleza sexual que no suponga la ejecución de un acto carnal en un infante, aún con su consentimiento, ejecutado contra o con un infante menor de doce años, es punible según lo dispuesto en la normativa especial (artículo 259 eiusdem). Así el Ministerio Público debe acudir a la normativa específica, el artículo 259 de la Orgánica Ley, de aplicación preferente merced su especialidad(...)

.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En atención a la reiterada y pacífica jurisprudencia sentada por esta Sala, la acción de amparo procede contra todo acto, hecho u omisión que viole o amenace violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por la Constitución y leyes de la República, o los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional invocada.

En el presente caso, la tutela constitucional invocada el 28 de abril de 2004, está referida contra la sentencia dictada por la Sala n° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de marzo del mismo año, que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la Fiscalía 104° del Ministerio Público y la adhesión a la apelación propuesta por la víctima, contra la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Control del mismo Circuito Judicial Penal, el 10 de febrero de 2004, que desestimó la solicitud Fiscal de medida cautelar; y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el accionante, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niños, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Igualmente, la referida Corte emitió pronunciamiento con relación al delito imputado por el Representante del Ministerio Público- artículo 377 Código Penal-, en atención a la normativa específica vigente, prevista en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable al caso concreto, lo cual es propio de la jurisdicción penal ordinaria y en aras del buen funcionamiento de la administración de justicia.

Por su parte, los defensores del actor denunciaron la violación a sus derechos constitucionales a la igualdad, a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia consagrados en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con ocasión de la referida sentencia.

Considera esta Sala que de los alegatos expuestos por la parte accionante en su escrito, en relación con los hechos de los que se pretende deducir la violación de la Constitución, se desprende que los mismos van dirigidos a evidenciar errores de juzgamiento en los que supuestamente incurrió la sentencia accionada.

En este sentido, la Sala considera pertinente advertir que en sentencia del 20 de febrero de 2001 (caso: Alimentos Delta C.A.), se ratificó el criterio expuesto en sentencia del 27 de julio de 2000, (caso Seguros Corporativos C.A., Agropecuaria Alfin S.A. y el ciudadano F.C.) , en los siguientes términos:

(...) que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución...

.

En el caso sub iúdice, se puede constatar que el accionante, al hacer uso de la acción de amparo constitucional pretendió impugnar el fondo de la decisión, para así, lograr la revisión, en otra instancia.

En efecto, mediante la acción de amparo la parte accionante está atacando la valoración de los jueces de la Sala n° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; específicamente, la realizada sobre la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Control del mismo Circuito, el 10 de febrero de 2004, circunstancia sobre la cual, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que dicha valoración forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales.

Desde esta perspectiva, concluye la Sala que ésta no puede entrar a analizar las razones de mérito en las que, tanto el Juez de la instancia como el Juez de alzada, fundamentaron sus fallos, ya que ello forma parte de la soberana apreciación del juzgador, y dada la inexistencia de la violación de derecho o garantía constitucional alguna, a juicio de la Sala, resulta forzoso declarar la improcedencia in limine de la acción de amparo interpuesta, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE in limine litis, la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados R.A.S.U. y M.J.O.F., en su condición de defensores del ciudadano F.M.S.F., contra la Sala n° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Queda en los términos expuestos, resuelta la acción de amparo incoada.

Publíquese, regístrese, notifíquese y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 20 días del mes de octubre dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

A.J.G. GARCÍA C.Z.D.M. Ponente

P.R.R.H.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

CZdeM/

Exp. nº 04-1040

...trado que suscribe, P.R.R.H., manifiesta su disentimiento con la mayoría de Magistrados que expidió la antecedente decisión; por consecuencia, salva su voto, con base en las siguientes razones:

1. No obstante que se conviene en el pronunciamiento de improcedencia que contiene la sentencia respecto de la cual se manifiesta el actual disentimiento, estima quien suscribe que la Sala omitió un pronunciamiento pertinente a un particular del contenido del acto jurisdiccional que fue impugnado en la presente causa, referido al párrafo que fue invocado en el mismo veredicto respecto de la cual se emite el presente voto concurrente. Dicho párrafo aparece redactado en los términos siguientes:

...Ahora bien, para esta Sala se equivoca la Representación Fiscal en lo que atañe al delito acreditado. En efecto, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente (G.O. N° 5.266 del 2-10-98), derogó, entre otros delitos, los supuestos de actos lascivos en perjuicio de niños, previamente establecidos en el Código Penal. Así, sancionado el artículo 377 del Código Penal los actos lascivos en general, con respecto a los infantes (menores de doce años, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente no ofrece dudas: como todo acto sexual (género), todo acto lascivo (especie) no violento, es decir, todo contacto físico de naturaleza sexual que no suponga la ejecución de un acto carnal en un infante, aún sin su consentimiento, ejecutado contra o con un infante menor de doce años, es punible según lo dispuesto en la normativa específica, el artículo 259 de la Orgánica Ley, de aplicación preferente merced su especialidad...

.

En cuanto al reproducido particular de la decisión que se examina, se evidencia que la actuación de la Corte de Apelaciones constituyó una clara invasión a la competencia material del Tribunal de Control, pues se trata de un pronunciamiento de calificación jurídica que, en definitiva, es propio, en primera instancia, de la Audiencia Preliminar. Así, la Corte privó a las partes de la posibilidad de recurrir contra la calificación jurídica que, del hecho imputado, hubiera hecho el Tribunal de Control, sea como precalificación –en la audiencia de presentación de imputado-, sea como pronunciamiento de la Audiencia Preliminar, conforme al artículo 330.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ser violatorio al debido proceso, en su manifestación específica del derecho a la defensa que reconoce el artículo 49.1 de la Constitución, dicho pronunciamiento adolece de un vicio de nulidad absoluta, la cual debe ser declarada, aun de oficio, por esta Sala, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta obvio, además, que la referida Corte infringió el artículo el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto su competencia para la sentencia sobre la apelación que le fue presentada, estaba limitada a los aspectos de dicha decisión que hubieran sido impugnados por el apelante y el punto que resolvió no se encontraba, evidentemente, entre los puntos de impugnación por el recurrente.

La actuación de la Corte de Apelaciones que se acaba de referir resultó violatoria al debido proceso, en lo que concierne a los derechos fundamentales a la defensa y al juez natural, que establecen los cardinales 1 y 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual debió conducir a esta Sala a la declaración de nulidad parcial del fallo en referencia, conforme a los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda en estos términos expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut retro.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente, J.E. CABRERA R.A.J.G.G.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado Disidente

C.Z.D.M.

Magistrada

El Secretario,

J.L.R.C.P..ar.

Exp. 04-1040