Decisión nº PJ0592012000033 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 6 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución 6 de Marzo de 2012
EmisorTribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteYaqueline Landaeta
ProcedimientoApelación De Sentencia

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Caracas, seis (06) de febrero de dos mil doce (2012)

201º y 153º

ASUNTO: AP51-R-2012-000422

MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO (Causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil).

PARTE ACTORA RECONVENIDA Y CONTRA RECURRENTE: F.V.N.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-10.110.482.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA Y CONTRA RECURRENTE: E.J.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 82.086.

PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE Y RECURRENTE: N.M.D.C.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.696.731.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE Y RECURRENTE: G.J.S.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 42.271.

SENTENCIA APELADA: Dictada en fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012), por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

I

Conoce este Tribunal Superior Cuarto, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente, ciudadana N.M.D.C.P., debidamente representada por la abogada G.J.S.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 42.271, contra la sentencia dictada por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

Cumplido como fue el trámite de Alzada, procede este Tribunal Superior Cuarto a decidir del presente recurso de apelación con arreglo a las siguientes consideraciones:

Como fundamento de su apelación la parte demandada reconviniente y recurrente alega:

Que la sentencia recurrida no resolvió la causa de acuerdo a la realidad procesal existente, en lo que respecta a la declaratoria con lugar de la demanda de divorcio incoada por el actor reconvenido en contra de la hoy recurrente, en virtud que según su decir no es aplicable la doctrina del divorcio solución al caso de marras, toda vez que, -según indica- la demandada reconviniente y hoy apelante logró probar las causales contempladas en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, y que el demandante reconvenido no pudo hacerlo ya que -señala- los testigos evacuados por este no aportaron nada a la causa no evidenciándose de sus deposiciones el abandono físico o material ni los excesos, sevicias e injurias alegadas, así como tampoco pudo probarlo a través de prueba documental alguna; que en este sentido, la juez de la recurrida incurre en el vicio de incongruencia positiva, al no decidir conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, resolviendo por tanto más allá de lo alegado, vale decir, que quedando probados los alegatos expuestos en el escrito reconvencional lo que procedía era la desestimación de la demanda sin que la juez pudiera declarar el divorcio de oficio a favor del actor con fundamento a una situación no alegada y que por ende se encontraba fuera del tema debatido.

Igualmente alega que la juez de la causa incurrió en el vicio de incongruencia al dar valor probatorio a los testigos promovidos por la parte actora, más allá de lo que declararon ya que -indica- es falso que los testigos hayan testificado sobre el abandono y las desavenencias que desencadenaron en situaciones agresivas y daños psicológicos narrados en el escrito libelar, ya que por el contrario menciona que quienes probaron los referidos hechos fueron los testigos promovidos por la parte demandada reconviniente, quienes según señala la apelante quedaron contestes en sus dichos; no así los testigos de la parte actora, porque según refiere no hay una sola respuesta referente a que la demandada reconviniente hubiera abandonado el hogar o hubiere realizado situaciones agresivas o daños psicológicos al demandante; ya que según menciona solo dijeron que la hoy recurrente no vivía en el hogar y que veían al demandante solo, declaraciones que por si mismas no demuestran el abandono de la demandada reconvenida y que la juez de instancia le pretende achacar.

Que asimismo yerra al considerar que los testigos promovidos por el accionante reconvenido fueron congruentes en sus deposiciones, en virtud que en el caso del ciudadano M.A.V.H., emitió juicio de valor al indicar que le parecía muy “suspicaz” el hecho que la demandada reconviniente no viviera en el hogar, y que al ser repreguntado expresó que le parecía “raro”. Por su parte señala que el testigo O.A.D.O., en las preguntas señaló que tenía conocimiento de los hechos declarados porque se lo habían dicho y que fue al momento de ser repreguntado cuando declaró que lo había presenciado, situación que según su decir evidencia que el testigo se contradijo en sus dichos.

Igualmente señaló que es falso que la ciudadana N.M.D.C.P. hubiese abandonado el hogar, ya que -señala- si bien es cierto que tuvo que salir del mismo, lo hizo por causa justificada, en virtud que tal abandono se produjo como consecuencia de la conducta del demandante quien según manifiesta maltrató física y psicológicamente a la cónyuge, al punto de botarla del hogar y quien a los fines de preservar su integridad física y psicológica, así como la de sus hijos tuvo que irse a la casa materna, razón por la cual no hay tal abandono, porque -alega- la salida del hogar de la hoy recurrente no fue voluntaria, tal y como lo establece la Ley y la doctrina citada por la juez de la recurrida en su motiva.

Que la recurrida declaró con lugar la demanda interpuesta por el actor reconvenido, por aplicación del criterio doctrinario referente al Divorcio Solución, violentando normas de orden público al decretar el divorcio por una causal no establecida en el ordenamiento jurídico, circunstancia que conlleva a la violación del debido proceso, que al no invocar la parte actora en su escrito libelar el divorcio remedio mal podría la juez de la causa invocarla de oficio pues estaría incurriendo en ultrapetita, como lo hizo al fallar a favor del demandante reconvenido.

Que la doctrina del divorcio solución debe aplicarse de manera excepcional, no habiendo razón alguna para aplicarla cuando en el caso de marras, las causales probadas fueron -según indica- las alegadas el escrito reconvencional.

Asimismo alega que la juez de la recurrida incurrió en errónea valoración probatoria, ya que según menciona no se valoraron los documentos promovidos por ambas partes por cuanto no habían sido ratificados por los terceros de los cuales supuestamente emanaban, cuando lo cierto era que los estos habías sido suscritos por las mismas partes, no requiriendo ser ratificados.

Igualmente indica que hubo silencio respecto a las medidas preventivas solicitadas, en especial la solicitud de reincorporación a los niños y a su madre al hogar constitutivo del domicilio conyugal, previo el desalojo del demandante, tomando en consideración el Informe Técnico Integral del Equipo Multidisciplinario en comento.

Del mismo modo señala que hubo silencio de pruebas, ya que la juez de la recurrida no valoró todos los documentos relacionados con los bienes que integran la comunidad de gananciales.

Por último, la recurrente solicita que se declare con lugar el recurso de apelación; que se revoque la sentencia impugnada en lo que respecta a la declaratoria con lugar de la demanda a favor del actor en base al divorcio solución, y en consecuencia se declare con lugar la misma; que se confirme la sentencia en lo que respecta a la declaratoria con lugar de la reconvención incoada por la ciudadana N.M.D.C.P., en contra del ciudadano F.V.N.R., por las caudales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil; que se dicten las medidas preventivas solicitadas en el escrito de pruebas, en especial la desocupación inmediata del actor reconvenido del hogar constitutivo del domicilio conyugal y el reintegro de los niños y la recurrente al mismo.

De la contestación a la formalización del recurso de apelación:

Por su parte, el ciudadano F.V.N.R. a través de su apoderado judicial dio réplica al recurso interpuesto en los siguientes términos:

Solicita a este Tribunal de alzada que se declare sin lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se ratifique la sentencia del Tribunal de instancia, por cuanto considera que el mismo es inoficioso ya que el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio disolvió el vínculo conyugal, el cual en principio fue solicitado por él mismo como parte actora y posteriormente por la hoy recurrente en su escrito de reconvención.

Que con el presente recurso de apelación solo se busca la desocupación del contra recurrente y de su hijo menor de edad ( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) del hogar, a lo cual señala que la misma sentencia ordena la liquidación de la comunidad conyugal, haciendo saber que la partición de bienes se realizará por un procedimiento distinto, autónomo y separado; asimismo solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se ratifique la sentencia de divorcio dictada por el a quo, en cuanto a los vicios denunciados por la recurrente con base a los siguientes argumentos:

Que en cuanto al vicio de incongruencia, alega que la sentencia recurrida no adolece de dicho vicio por cuanto a su decir sí resuelve en cuanto a la realidad procesal existente a la solicitud efectuada por ambos cónyuges, ya que independientemente de la aplicación o no de las causales contenidas en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil ya que se hizo evidente durante todo el lapso procesal y en la misma audiencia de juicio, que existen suficientes elementos de convicción que hacen imposible la v.e.c. entre ambos cónyuges, tales como: la prolongada ruptura de la vida marital, la mutua manifestación en el deseo de romper con el vínculo conyugal, las fuentes divergencias existentes entre ambos cónyuges, la negativa del débito conyugal, abandono físico y material e incumplimiento de los deberes conyugales, entre otras situaciones que justifican la recurrencia al Divorcio Solución; por lo que estando todos estos elementos presentes y evidenciados durante el proceso contencioso, por lo que de acuerdo a la doctrina era el deber del Estado declarar la disolución del vínculo matrimonial.

Que no era cierto que la contraparte hubiese probado las causales contempladas en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, aún cuando así lo determinara la Juez a quo en su sentencia, incurriendo la juez de la recurrida en una errónea valoración del informe integral al dejar por sentado que el actor reconvenido incurrió en situaciones que evidenciaban el supuesto maltrato psicológico del cual fue víctima la ciudadana N.M.D.C.P., toda vez que –alega- en el referido informe no se observa tal aseveración, ni consta en autos informes médicos psiquiátricos respectivos, salvo que solo indica que lo aludido fue declarado por la evaluada en su única entrevista con la psiquiatra del Equipo Multidisciplinario referente, y no porque así hubiese quedado concluido y certificado por dicho equipo evaluador.

Que en lo que respecta a la supuesta incongruencia en la declaración de los testigos promovidos alegada por la recurrente, que la abogada de la hoy apelante trata de manipular las testimoniales de los mismos al utilizar términos que en la declaratoria inicial de los testigos, expresaban como fueron progresivamente dándose cuenta del abandono del hogar por parte de la demandada reconviniente cuando el testigo mencionó la palabra “suspicaz” y posteriormente indicó a la repregunta que le parecía “raro” ya que se refería a como se fue enterando de la situación, por lo que en principio le extrañaba que el Sr. F.N. no estuviera acompañado de su cónyuge, pero que posteriormente tal y como lo hizo saber a la juez él confirmó en reiteradas visitas al hogar, que la ciudadana N.D.C. se había marchado del mismo. Que igualmente sucedió con el testigo O.D., quien también se fue enterando progresivamente de la situación, siendo en principio porque los familiares del actor reconvenido se lo hicieron saber, y posteriormente lo confirmó cuando lo acompañaba a su casa, y así lo hizo saber a la juez.

En tal sentido, solicita que sea declarada Sin Lugar el recurso de apelación ejercido, que se ratifique la sentencia de divorcio dictada por la Juez a quo; que se declare sin lugar el petitorio de medida preventiva de salida del hogar conyugal por parte del actor reconvenido, así como que se declare sin lugar el petitorio de medida preventiva solicitada de embargo de los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal.

Ahora bien, expuestos como fueron los motivos de la apelación este Tribunal se pronuncia previas las siguientes consideraciones:

PRIMER PUNTO PREVIO

Respecto a la omisión de pronunciamiento de las medidas solicitadas, evidencia este Tribunal Superior Cuarto de las actas procesales que efectivamente en varias oportunidades la representación judicial de la parte demandada reconviniente hoy recurrente solicitó al los diferentes Juzgadores que conocieron en primer grado de la causa, el decreto de unas medidas a los fines de salvaguardar los bienes de la comunidad conyugal, no obstante se verifica que no existió respuesta alguna por parte de la Juez del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación así como tampoco por parte de la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio respecto a la solicitud realizada en repetidas oportunidades.

En atención a este particular denunciado por la parte demandada reconviniente y recurrente, resulta necesario señalar el deber que tienen los Jueces como administradores de justicia de pronunciarse respecto a todas las peticiones realizadas por las partes en conflicto, bien sea para acordarlas o para negarlas, además, que sus decisiones debe ser congruentes, lo cual quiere decir que deben guardar relación con los pedimentos realizados por las partes; este requisito de la congruencia tiene por finalidad el cumplimiento del principio dispositivo que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos. Por ello, el juez debe resolver sólo lo pedido y sobre todo lo pedido, de lo contrario, incurrirá en el vicio de incongruencia.

La congruencia, según la doctrina y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, consiste en la obligatoriedad del sentenciador de producir un fallo acorde con los alegatos de la pretensión, defensa o excepción que presenten las partes en el proceso, debiendo el Juez pronunciarse sobre todo lo alegado en autos, so pena de incurrir en incongruencia, bien en sentido negativo o en sentido positivo. En este caso, el juez incurre en incongruencia negativa, cuando no se pronuncia sobre todos los alegatos o defensas o solicitudes hechas por las partes.

En virtud de ello y como quiera que esta Alzada constató de las actas procesales, que en efecto no hubo pronunciamiento expreso por ni por parte del Tribunal de Mediación y Sustanciación ni tampoco por el Tribunal de Juicio de lo peticionado por la parte demandada reconviniente hoy recurrente, ciudadana N.M.D.C.P. respecto a la solicitud de medidas, y al ser alegada esta situación en esta Alzada en la audiencia de apelación y por cuanto las medidas puedes ser decretadas en todo estado y grado de la causa a tenor de lo preceptuado en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es por lo que este Tribunal Superior se pronunció al respecto en decisiones dictadas en fecha 27 de febrero de 2012, en los cuadernos respectivos abiertos a los efectos, acordando aquellas que estimó pertinentes y negando aquellas que consideró improcedentes; sin embargo, se exhorta a los jueces antes referidos a que en lo sucesivo sean más cuidadosos de proveer las solicitudes hechas por las partes, ya que se les recuerda que deben pronunciarse expresamente sobre todo aquello que se les solicite, toda vez que tales omisiones pudieran dar lugar incluso a acciones constitucionales en su contra.

SEGUNDO PUNTO PREVIO

En otro orden de ideas, y con relación al vicio de incongruenia positiva alegada por, la hoy recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, considera oportuno esta alzada realizar las consideraciones siguientes:

El artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica que rige la materia establece:

La sentencia será nula:

(…omissis…)

4. Cuando sea condicional o contenga ultrapetita

Por su parte el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 5º, establece que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, es decir, que la sentencia debe guardar una estrecha armonía con la demanda, toda vez que se trata de un acto procesal que limita el poder jurisdiccional del juez o jueza a los estrictamente pedido por las partes

Ahora bien, de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada del más alto Tribunal de la República, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad, que le impone al juez el deber de resolver sólo sobre lo alegado – pues al resolver lo no pedido, incurre en el vicio de incongruencia positiva –, y sobre todo lo alegado en el libelo y la contestación, y excepcionalmente en otra oportunidad procesal como los informes, –de modo que, si no resuelve todo lo pedido, incurre en el vicio de incongruencia negativa –.

De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

El requisito de la congruencia tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso bajo estudio, el ciudadano F.V.N.R. demandó la disolución del vínculo matrimonial existente entre él y la ciudadana N.M.D.C.P., con fundamento en las causales previstas en el artículo 185, ordinales 2° y del Código Civil. Siendo que en la oportunidad de la contestación de la demanda la referida ciudadana se excepcionó alegando que no era cierto que hubiese abandonado voluntariamente su hogar, que por el contrario ello obedeció a los constantes maltratos y hostigamientos que recibía por parte de su marido.

Por su parte, la sentenciadora en primera instancia consideró al valorar los testigos promovidos por la parte actora:

…Quien suscribe, considera que los testigos promovidos en su oportunidad legal por la parte actora, ciudadanos M.A.V.H. y O.A.D.O., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad N° V.- 18.020.868 y V.- 10.843.749, respectivamente. Así como los testigos, promovidos de la parte demandada, ciudadanos M.G.A. y W.C.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nº V.- 13.968.241 y V.- 12.417.899, respectivamente, escuchadas conforme al artículo 480 de la Ley Orgánica que rige la materia, fueron congruentes en su deposición, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vinculo matrimonial que une a los intervinientes de la causa, así como las desavenencias y el deterioro de la unión, que desencadeno en el abandono materializado por ambos cónyuges al propiciar situaciones agresivas y daño psicológico del entorno familiar. En consecuencia, se constata los hechos narrados por la parte actora en su escrito libelar y es por lo que esta juzgadora le otorga el valor probatorio que merece y lo considera como elemento idóneo para probar la mencionada causal, admitiéndolos como prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece…

(Resaltado y subrayado añadido).

A pesar de tal declaratoria, a continuación la juzgadora de la recurrida hizo las siguientes consideraciones, con relación a la tesis del divorcio solución y su aplicabilidad al presente caso:

…Aplicando los postulados antes expuestos, la corriente doctrinaria del Divorcio Solución o Divorcio Remedio, nace ante la necesidad de los órganos jurisdiccionales de impartir justicia, pues no debe entenderse el proceso como un obstáculo que entorpezca la materialización de la verdad en el plano de la realidad, de allí que el Juez, quien conoce el derecho, puede disolver el vinculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal, se haga inevitable la ruptura del mismo, dicha corriente aplica como bien lo explica el Magistrado Valbuena Cordero, en los casos que se produzca una falta de alguno de los cónyuges y que fue demostrada en juicio, habiendo sido originada por la falta previa del otro, así en el caso subiudice, es más que evidente que el abandono voluntario alegado por ambas partes, el primero en el libelo de la demanda y el segundo en el escrito de contestación y reconvención, encuentra asidero en el abandono voluntario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 137 del Código Civil, por todo esto, este Tribunal debe considerar la procedencia de la presente acción de divorcio contencioso, no por los alegatos explanados por el actor en el libelo de la demanda, sino en aplicación de la corriente del Divorcio Solución aquí citada, a tal efecto debe efectuarse la declaratoria con lugar de la reconvención propuesta, así se decide…

Como se observa, la juez a quo estimó que procedía la disolución del vínculo matrimonial, en aplicación a la corriente doctrinaria del divorcio solución, en vista de ser -según menciona- más que evidente el abandono voluntario alegado por ambas partes; al respecto, cabe destacar que al declarar la juzgadora:

…CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso incoada por el ciudadano F.V.N.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.110.482, contra la ciudadana N.M.D.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.696.731, haciendo la salvedad, que la declaratoria con lugar de la presente demanda, no se efectúa por los hechos y el derecho explanados por el actor reconvenido en el libelo de la demanda, sino en aplicación de la corriente del Divorcio Solución…

. (Resaltado de esta Alzada)

Con tal dictamen, la sentenciadora de primera instancia incurrió en incongruencia positiva, al no decidir conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, resolviendo por tanto más allá de lo alegado; en este sentido, de ser el caso que se niegue la ocurrencia de la causal de divorcio que configuraba la causa petendi, por tener según su criterio la demandada reconvenida méritos suficientes para excusarse de dicho abandono –situación ésta que por demás debe ser probada-, procedería necesariamente la desestimación de la demanda, sin que pudiera la juez declarar el divorcio de oficio; o por el contrario, si la convicción de la sentenciadora era la configuración de la causal alegada tal y como pareciera derivarse de la valoración que hiciera de los testigos evacuados, así como de las consideraciones hechas en la parte motiva de su sentencia ambas transcritas ut supra, lo procedente sería la declaratoria con lugar de la demanda por la causal invocada por la parte actora.

En este punto, considera oportuno esta sentenciadora a título pedagógico aclarar la aplicabilidad del divorcio solución, cuya tesis fue acogida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 192 del 26 de julio de 2001, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO (caso: V.J.H.O. contra I.Y.C.R.), al sostener que:

…El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la v.e.c., pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.

La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio…

Nótese que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la v.e.c.–, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. L.H., op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284). En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure una trasgresión injustificada a sus deberes conyugales –al estar motivada por una falta previa del cónyuge demandante, que puede fundamentar una reconvención en su contra–, igualmente procederá el divorcio, pero no como un castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado.

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 192/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”.

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la v.e.c., contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código.

En este sentido, resulta evidente la incongruencia en la que incurrió la sentenciadora de instancia en su decisión, debiendo enmarcarse ésta dentro de los límites de lo reclamado, por lo que no habiendo ocurrido así, la misma se encuentra viciada de nulidad por incurrir en el vicio de de incongruencia positiva, razón por la cual esta Alzada declara NULA la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2011, por la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto y en sujeción a las norma contenida en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal Superior Cuarto pasar a dictar un nuevo fallo de fondo sustitutivo en la presente causa, vista la nulidad decretada por incongruencia positiva de la sentencia apelada, valiéndose para ello de la reproducción audiovisual que se hiciera en la audiencia de juicio en virtud de la inmediación del juez de segunda instancia. Y así se decide.

TERMINOS EN LOS CUALES QUEDÓ PLANTEADA LA CONTROVERSIA

Alega la parte actora reconvenida hoy contra recurrente en su escrito libelar:

Que en fecha 26 de febrero de 2000, contrajo matrimonio civil con la ciudadana N.M.D.C.P. ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Coche, del Municipio Libertador del Distrito Capital, que de dicha unión se procrearon dos hijos de nombres ( Se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de once (11) y tres (03) años de edad, respectivamente. Que en los primeros años de su matrimonio todo transcurrió con normalidad sin embargo que desde que su cónyuge comenzó a trabajar, empezó asumir una conducta cada vez más incompatible con una sana y deseable relación familiar y mostró un cambio total en su rol de madre, al igual que en sus funciones de esposa, descuidando y abandonando las obligaciones que tenia para con sus hijos y su cónyuge, tornándose la relación de pareja cada vez más complicada en virtud de las constantes discusiones existentes.

Alega que su cónyuge N.M.D.C.P., abandonó el hogar de manera voluntaria el día 12 de enero de 2010, llevándose al los niños sin su consentimiento.

Todo lo cual ha llevado al ciudadano F.V.N.R.G. a la determinación de demandar como en efecto lo hizo a la ciudadana N.M.D.C.P., en Divorcio por encuadrar según su parecer los hechos alegados en las causales contemplada en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil vigente, relativas al abandono voluntario y excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la v.e.c..

Por su parte la demandada reconviniente en su escrito de contestación se excepcionó alegando lo siguiente:

Negó, rechazó y contradijo por falsos y temerarios las aseveraciones mencionadas por el accionante en su escrito libelar, así como lo expuesto en virtud de que, quien incurrió en incumplimiento grave, intencional e injustificado en los deberes de cohabitación, socorro y protección que impone el matrimonio fue el ciudadano F.V.N.R., quien constante y reiteradamente maltrataba a su cónyuge, situación que se agudizó desde que empezó a estudiar y trabajar en el Ministerio del Poder Popular para el Deporte, viéndose en la necesidad de irse del hogar conyugal en virtud de los constantes maltratos y hostigamientos que recibía por parte de su marido. Razón por la cual en ese mismo acto procedió a reconvenir en la demanda de conformidad con los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil venezolano, correspondientes a la causal por abandono voluntario (abandono material) y excesos, sevicias e injurias, graves que imposibiliten la v.e.c.. Que se dicte medida preventiva de restituir a los niños y a su madre al hogar conyugal; que la reconvención sea declarada con lugar, se declara el divorcio y quede disuelto el matrimonio; que se condene en costas y costos al ciudadano F.V.N.R.; y a todo evento se decrete la disolución del vínculo en virtud del divorcio solución.

Por su parte el actor reconvenido dio contestación a la reconvención propuesta en su contra alegando lo siguiente:

Negó, rechazó, y contradijo en todas y cada una de sus partes la contrademanda propuesta en su contra, alegando que su cónyuge manipula y tergiversa los hechos, invocando falsas, injuriosas y mal intencionadas acusaciones que se hacen en calidad de revertir los hechos reales, para solicitar entre otros aspectos la reconvención del divorcio, cuyos componentes se encuentran expresados en la demanda de divorcio que introdujo en contra de su esposa, por lo que ratificó dicha demanda en todos sus elementos de hecho y derecho.

PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA RECONVENIDA

En este orden de ideas, pasa esta Sentenciadora a analizar las probanzas aportadas siendo que le corresponde a ambas partes la carga probar los hechos que configuran las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, en virtud de haber sido alegadas tanto por la parte actora reconvenida como por la demandada reconviniente:

  1. - Identificado “A”, e inserto al folio 12 y Vto. Acta de Matrimonio de los ciudadanos F.V.N.R. Y N.M.D.C.P., suscrita por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Coche del Municipio Libertador del Distrito Capital, signada con el Nº 20, de fecha 26 de febrero del 2000. Documento que esta Alzada valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, teniéndose como fidedigno su contenido, en concordancia con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, por cuanto ilustra el vínculo conyugal existente entre los ciudadanos N.M.D.C.P. y F.V.N.R.. Y así se declara.

  2. - Identificado “B” y “C”, e inserto a los folios 13 y 14 actas de nacimiento Nros. 2.662 y 210, expedidas ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda y la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Paraíso del Municipio Libertador del Distrito Capital, del niño ( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de diez (10) y tres (3) años de edad, respectivamente. Documentos que esta Alzada valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, teniéndose como fidedigno sus contenidos, en concordancia con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, por cuanto ilustran el vínculo materno y paterno filial entre los ciudadanos N.M.D.C.P. y F.V.N.R. con relación a los niños ( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Y así se declara.

  3. - Identificado “D”, e inserto a los folios 19 al 79, escrito y sus anexos, presentado de fecha 05/05/2010 por el ciudadano F.V.N.R., ante la Fiscal Auxiliar Décima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con ocasión a la causa N° 01.F19.V-0118-10, por la presunta comisión de uno de los delitos de Violencia Psicológica y Amenaza, previsto y sancionados en los artículo 39 y 41 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V., interpuesta en su contra por la ciudadana N.M.D.C.P., recibido por esa Fiscalía en fecha 6/05/2010 Valoración que este Tribunal le otorga de conformidad con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, desprendiéndose del mismo los argumentos usados por el ciudadano F.V.N.R. ante el Ministerio Público a los fines de contradecir las acusaciones impuestas en su contra por su cónyuge, lo cual es un indicativo que ciertamente existe un expediente ante esa Fiscalía en la cual están involucrados las partes, hecho no controvertido entre las partes y tal documentación deberá ser tomada en consideración a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Y así se declara.

  4. - Identificado “E”, e inserto al folio 80, C.N.D.A.D.M., identificada con el N° 2056-10, emitida en fecha 08 de Abril de 2010, por el Departamento de Atención a Victimas Especiales del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en la cual se observa tanto en la parte superior izquierda como derecha membresías del Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y de Justicia, como del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas –CICPC- respectivamente; así mismo se evidencia al centro “División de Investigación de Homicidios DEPARTAMENTO DE ATENCIÓN A VISTIMAS ESPECIALES / CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN DE AMENAZA DE MERTE. HORA: A/M: 2056-10, FECHA 08-04-2010; tal documento no está dirigida a persona alguna, razón por la cual el mismo se desecha. Y así se declara.

  5. - Identificado “F”, “G”, “H”, “J”, e inserto a los folios 81 al 127, copias simples de Documentos Autenticados y Títulos de Propiedad, de los bines plenamente identificados en los mismos. Documentos que esta Alzada valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, teniéndose como fidedigno su contenido, toda vez que no fueron impugnados por la contraparte, en concordancia con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, los cuales son indicativos de los presuntos bienes pertenecientes a de la comunidad conyugal o que en alguna forma generaron o no los mismos; sin embargo, estas probanzas nada aportan a la decisión de fondo que se ventila en el presente caso, como los es el divorcio del matrimonio NUDO- DE CAIRES. Los mismos deben hacerse valer en cuanto a las respectivas cuotas partes, de proceder éstas en el respectivo juicio de partición de bienes de la comunidad conyugal, y así se establece.-

  6. - Insertos a los folios 154 al 158, copias certificadas de medidas de protección dictadas por de C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano Libertador, en beneficio de los niños ( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), solicitada por la ciudadana N.M.D.C.P., el mismo tiene pleno valor probatorio al tratarse de un documento público administrativo, del cual se desprende que en fecha 3/12/2010 el C.d.p.d.N., Niñas y Adolescentes de la Alcaldía de Caracas, Municipio Libertador dictó Medida de Protección a favor de los hermanos de autos ante intervención de este órgano administrativo por parte de la demandada reconvincente en el presente asunto, entre otros aspectos, se dictó medida de responsabilidad en cabeza de ambos a favor de sus hijos; se exhortó a la demandada reconvincente a permitir el contacto directo con los hijos; se les incluyó en Talleres para padres conjuntamente con evaluación y orientación psicológica con el n.F.N. en el Centro de Orientación Familiar S.F.; y finalmente, se les exhortó a ambos padres a no involucrar a sus hijos en su conflictiva de pareja, y así se establece.-

  7. - Al folio 34-35 Pieza 2, comprobantes de pago de la Universidad Nacional Abierta a favor del actor reconvenido, los mismos se valoran de acuerdo al con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del mismo se evidencia la capacidad económica del actor reconvenido, y así se establece.-

  8. - Al folio 36-37 Pieza 2, manuscritos sin nombre, los mismos se desechan, y así se declara.-

  9. - A los folios 38-55 Pieza 2, manuscritos sin nombre de emisor a excepción de los de fecha 5/8/99 y 3/8/2000; sin embargo el actor reconvenido se las impone a su contraparte a los fines de demostrar que no es cierto que en tantos años de convivencia tuvo muy pocos momentos de felicidad, que incluso desde el noviazgo fue víctima de celos, a los mismos se les otorga valor probatorio de acuerdo con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que no fue impugnado ni desconocidos por la contraparte a quien se le impuso como su autora y ello no fue negado, por lo que se da por cierto que para las fechas señaladas esos manuscritos los escribió la demandada reconvincente a favor del actor reconvenido, y así se declara.-

  10. - A los folios 56 al 64 copias simples facturas varias, las cuales se les otorga valor probatorio de acuerdo con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se da por cierto que el actor reconvenido ha asumido tales compras, y así se establece.-

  11. - A los folios 66 al 69 esta documentación se desecha en virtud de encontrarse en un idioma distinto al oficial en Venezuela, como es el idioma castellano, y así se establece.-

  12. - A los folios 70 a 76 Pieza 2, movimiento de tarjeta de crédito Master Card, cuyos últimos cuatro números son 7453, tal documentación se encuentra a nombre del actor reconvenido, se le otorga valor probatorio de acuerdo al literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la misma se evidencia los movimientos monetarios realizados por el actor reconvenido, y así se establece.-

  13. - A los folios 74 – 76, 78, 80, facturas varias las cuales se les otorga valor probatorio de acuerdo con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se da por cierto que el actor reconvenido ha asumido tales compras, y así se establece.-

  14. - A los folios 77, 79, 81-88 copias de cheques y transferencias realizadas por el actor reconvenido a favor de la demandada reconvenida, a los cuales se les otorga valor probatorio de acuerdo con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se da por cierto que el actor reconvenido ha asumido tales pagos a la demandada reconvincente, y así se establece.-

  15. - A los folios 89- 94 copias simples de Notificaciones dirigidas a la demandada reconviniente emitida por el Ministerio Público a los fines de tratar asuntos referentes a la Convivencia Familiar y Obligación de Manutención a favor de sus hijos, entre los meses de junio y agosto 2010, las cuales se les otorga valor probatorio de acuerdo con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se da por cierto que el actor reconvenido actuó en esta instancia Ministerial en las referidas fechas a los fines de tratar tales asuntos, lo cual generó las notificaciones a su cónyuge, y así se establece.-

  16. - Al folio 95 Pieza 2, copia simple de certificado de alto riesgo N° CV/2011/11-19896, de fecha 10/04/2011, a nombre de la ciudadana Z.P.L., tal documental no fue impugnada por la contraparte, por lo que a la misma se le otorga valor probatorio de documento público administrativo emitido por el órgano administrativo facultado para tal emisión; de la misma se desprende que de acuerdo a lo señalado por el actor reconvenido, con esta documentación prueba que su hijo, el adolescente ( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de quince (15) años de edad, actualmente vive con él dado el riesgo de su vivienda, sobre la cual se ordenó el desalojo del grupo familiar y la inmediata demolición; en este sentido y en aplicación de la libre convicción razonada establecida en el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se da por cierto que su hijo vive en su residencia en virtud de tal situación con su vivienda, y así se establece.-

    PRUEBA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE

  17. - Identificado “A”, e insertos a los folios 255 al 333 Pieza 1, copias certificadas emitida por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador Bolivariano del Libertador del expediente 449-MG-2010, iniciado por la parte actora reconvincente en fecha 22/07/2010, del mismo se evidencia que ciertamente existió expediente administrativo a favor de los niños de autos, cuya Medida de protección ya fue valorada como parte de las probanzas de la parte actora. Al folio 330-333 se evidencia informe psicológico emitido a favor del actor reconvenido por el C.d.p. del Municipio Libertador, realizado en septiembre de 2010, entre los resultados se tiene que el ciudadano F.N. “….es una persona con rasgos narcisistas de personalidad, que ante las situaciones de conflicto tiende a defenderse a través de la negación o la agresividad, en donde el conflicto principal está asociado al hogar y la pérdida del mismo, observándose dificultad en la toma de decisiones y para manejar la situación actual de manera adecuada …… Entre las conclusiones: “….. No se observa para el momento de la evaluación, trastornos psiquiátricos en el seños Félix Nudo….”. A estas probanzas se les otorga valor probatorio, de documento público administrativo, emitido por el órgano administrativo legalmente facultado para ello; sin embargo, de este último documento no se desprende per se que el actor reconvenido haya agredido a la demandada reconvincente, y así se establece.-

  18. - Al folio 334 pieza 1, copia simple de informe psicológico, fechado Febrero 2010, realizado a la demandada reconvincente, emitido por la Psicólogo Laudenis Hurtado, con diagnóstico “Cuadro de ansiedad postraumática” con recomendación de continuar tratamiento psicoterapéutico y continuar asesoramiento legal. A esta probanza se le otorga valor probatorio en función del artículo 450,k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que la misma no fue objetada por la contraparte; de ésta se desprende que si bien presenta el diagnóstico en referencia no prueba en sí mismo que el trauma esté generado por su cónyuge, máxime cuando la fecha de su emisión es posterior a la fecha en que para ambas partes no es controvertido el hecho que se retiró del hogar en fecha 12 de enero de 2010. Y así se establece.-

  19. - Identificado “C”, e insertos a los folios 339 al 340, original del escrito presentado en el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador Bolivariano del Libertador. Este Tribunal les otorga valor probatorio en virtud de tratarse de originales de consignación de escrito al expediente ante el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de evidenciándose de las mismas las denuncias realizadas por la ciudadana N.M.D.C.P. ante dicha dependencia administrativa, así como las actuaciones realizadas ante el referido C.d.P. por parte de la demandada reconvenida a favor de los niños de autos en relación a la convivencia familiar y el supuesto incumplimiento por parte del actor reconvincente de la medida dictada por ese órgano administrativo. Y así se declara.

  20. - Identificado “D” y “E”, e inserto a los folios 341 y 342, original de Informes Médicos de los niños ( Se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Este despacho judicial le otorga valor de conformidad con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de evidenciarse que los niños en referencia fueron evaluados por médico pediatra y puericultura, con un diagnóstico de una posible situación de situación de SNM, lo cual requiere ser investigado y seguimiento para orientaciones de la LOPNA, sin embargo no dan evidencia a esta juzgadora en cuanto a lo controvertido en este caso, como lo es el divorcio. Y así se declara.

  21. - Identificado “F” y “G”, e inserto a los folios 343 y 345, original de Récipes Médicos de los niños ( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Este despacho judicial desecha las referidas probanzas en virtud que no generan ninguna convicción en quien juzga con relación a los hechos controvertidos en cuanto al divorcio, valoración que se otorga de conformidad con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.

  22. - Identificado “H” e “I”, e inserto a los folios 346 y 347, original de constancia de estudios y guardería de los niños ( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Valoración que este Tribunal le otorga de conformidad con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, desprendiéndose del mismo que los niños en referencia se encontraban cursando estudios en los períodos escolares e instituciones educativas señaladas. Y así se declara.

  23. - Identificado “J” y “K”, e inserto a los folios 348 y 376, copias simples de recibos de gastos de los niños ( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), relativos a colegio, transporte, alimentación, médicos, medicinas, ropa, calzado, juguetes, recreación y originales de relación de gastos. Valoración que este Tribunal le otorga de conformidad con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los mismos no fueron impugnados por la contraparte, por lo que se desprende de los mismos, los requerimientos ocasionados por los niños de autos, sin embargo a los efectos de lo pretendido en cuanto al divorcio nada aportan estas probanzas. Y así se declara.

  24. - Identificado “L”, e inserto al folio 377, foto donde aparece un grupo de personas, entre ellas la ciudadana N.M.D.C.P.. Esta Alzada procede a desechar la referida prueba en virtud que no genera ninguna convicción en quien juzga con relación a los hechos controvertidos. Y así se declara.

  25. - Identificado “M”, e inserto a los folios 378 al 379. Fotografías donde aparece la ciudadana N.M.D.C.P.. Esta Alzada procede a desechar la referida prueba en virtud que no genera ninguna convicción en quien juzga con relación a los hechos controvertidos, máxime cuando pretende probar con éstas los excesos, sevicias e injurias graves; y el abandono radical, consciente e injustificado, desde el punto de vista legal, moral y espiritual; es este sentido esta probanza no logra dar convicción de tales causales, no prueban que los supuestos golpes se los dio el actor reconvenido, máxime cuando no fueron tomadas por un experto judicialmente designado o médico forence, ello en virtud del artículo 502 del código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

  26. - Identificado “N”, e insertos a los folios 380 al 383, estados de cuenta de tarjetas de créditos, fechadas a partir del mes de febrero 2011, en donde se evidencia que el estado de cuenta de la tarjeta VISA, terminada en 0133, tiene a favor de la demandada reconvincente una tarjeta de crédito adicional. Esta Alzada valora tal documentación de acuerdo a la libre convicción razonada de acuerdo al 450, k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y efectivamente se prueba que en los meses antes señalados la demandada reconvincente mantiene una tarjeta adicional otorgada por la ciudadana CENARIA DE J.Z.; sin embargo, ello no prueba en sí misma el abandono alegado en contra de su cónyuge. Y así se declara.

  27. - Identificado “N”, e insertos a los folios 384 al 390, estados de cuenta de tarjetas de créditos, fechadas a partir del mes de agosto a octubre de 2010. Esta Alzada procede a desechar toda vez que están a nombre de un tercero que no es parte del proceso. Y así se declara.

  28. - Identificado “O”, e inserto al folio 391, original de los montos y mercados del progenitor de los niños desde febrero 2010 a febrero 2011. Esta Alzada valora tal documentación de acuerdo a la libre convicción razonada de acuerdo al 450, k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que no impugnada por a contraparte, evidencia que en este período el actor reconvenido aportó a favor de sus hijos la cantidad de Bs. 8.500, 00. Y así se declara.

  29. - Identificado “P”, e insertos a los folio 392 al 396, originales de ingresos del ciudadano F.V.N.R., y de la ciudadana N.M.D.C.P.. Esta Alzada le otorga valor como indicativo de la capacidad económica de los partes, valoración que este Tribunal le otorga de conformidad con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.

  30. - Identificado “Q”, e inserto a los folios 397 al 400, copia simple del escrito de Separación de Cuerpos y Bienes que le entregara el ciudadano F.V.N.R., a la ciudadana N.M.D.C.P.. Esta Alzada procede a desechar la referida prueba en virtud que no genera ninguna convicción en quien juzga con relación a los hechos controvertidos, toda vez que no tiene valor jurídico al no estar suscrito por persona alguna. Y así se declara.

  31. - Identificado “S”, e inserto a los folios 401 al 449, escrito mediante el cual se le da respuesta a la consignación realizada por el ciudadano F.V.N.R., ante la Fiscalía Centésimo Cuarenta y Cinco de Caracas, en fecha 30 de Septiembre y 05 de Octubre de 2010, así como al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano del Libertador, recibido por esa Fiscalía el 25/04/2011. Valoración que este Tribunal le otorga de conformidad con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, desprendiéndose del mismo los argumentos usados por el ciudadano F.V.N.R. ante el Ministerio Público y ante el C.d.P. a los fines de contradecir las acusaciones impuestas en su contra por su cónyuge, que en sí misma no demuestran el abandono, toda vez que se tarta de los dichos de la parte demandada reconvincente en aquel expediente signado bajo el N° 01F-145-V-1972-2010. Y así se declara.

  32. - Identificado “T”, e inserto a los folios 450 al 479, escrito de fecha 09 de Junio de 2010, suscrito por la ciudadana N.M.D.C.P., con ocasión a la causa 01-F19-V-0118-10, que cursa ante a la Fiscalía Décima Novena de Caracas, y mediante el cual da respuesta al escrito de fecha 05 de Mayo de 2010, suscrito por el ciudadano F.V.N.R.. Valoración que este Tribunal le otorga de conformidad con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, desprendiéndose del mismo los argumentos usados por la ciudadana N.M.D.C.P. ante el Ministerio Público a los fines de contradecir los alegatos esgrimidos por su cónyuge, a los fines de su defensa en el expediente llevado por esa Fiscalía signado bajo el N° 01-F19-V-0118-10. Y así se declara.

  33. - Identificado “V”, e inserto a los folios 481 y 482, copia simple de Acta de Medidas de Protección y Seguridad, dictada por la Fiscalía Décima Novena (109°), en beneficio de la ciudadana N.M.D.C.P., en fecha 22 de febrero de 2010, en contra del ciudadano F.V.N.R.. Este Tribunal le otorga valor probatorio a la referida copia fotostática en virtud de no haber sido impugnada por la parte contraria en la oportunidad correspondientes, de la cual se desprende las medidas de protección y de seguridad impuestas por el referido Despacho Fiscal a la demandada reconviniente hoy recurrente, por la presunta comisión de violencia psicológica, acoso y amenaza por parte de su cónyuge, en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 22/02/2010 ante la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, expediente que quedó signado bajo el N° 01-F19-V-0118-10. Y así se declara.-

  34. - Asimismo, se evidencia que la parte demandada reconvincente en su escrito de promoción de pruebas solicitó se instara a su contraparte a consignar documento constitutivo y todas las reformas de la empresa Turismo Madre B.V. o Viajando con F.N., esta probanza no pudo ser materializada, toda vez que la parte promoverte no hizo tal promoción en los términos legalmente establecidos, como lo es el 436 del Código de Procedimiento Civil; y en todo caso se evidencia que se trata de supuestos bienes de la comunidad conyugal, es decir, nada aportan a las causales alegadas a los efectos de presente juicio de divorcio, y así se establece.-

    TESTIMONIALES PARTE ACTORA RECONVINIENTE

    Visto la nulidad realizada a la sentencia de primera instancia esta juzgadora procede a valorar las testimoniales en función de la inmediación de segundo grado, establecido en el artículo 478 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a través de la reproducción audiovisual, lo cual se pasa a valorar en los siguientes términos:

    Testigos promovidos en su oportunidad legal por la parte actora reconvenida, ciudadanos M.A.V.H. y O.A.D.O., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nº V.-18.020.868 y V.-10.843.749, respectivamente. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a los referidos testigos quienes fueron contestes entre si, y manifestaron conocer suficientemente a los esposos NUDO – DE CAIRES, indicando a demás que les constaba que la ciudadana N.M.D.C.P. abandonó el hogar conyugal, teniendo conocimiento de estos hechos el primero en virtud de residir en el mismo edificio en el que se encuentra el asiento del domicilio conyugal, alegando que se fue dando cuenta de la situación al ver solo al ciudadano F.V.N.R., es decir, sin la compañía de su esposa ni de sus hijos, toda vez que en tiempos pasados siempre los veía juntos, si algo le consta al testigo es que ya no veía la cónyuge en el grupo familiar, independientemente que este hecho, que es lo que le consta, valga señalar, le haya generado internamente alguna percepción, buena o mala; por su parte, el segundo de los mencionados, manifestó tener conocimiento de los hechos por ser amigo de la familia, enterándose en principio porque se le contaron, sin embargo, manifestó que logró constatarlo personalmente al visitar el domicilio conyugal, evidenciando que la ciudadana N.M.D.C.P. no habitaba en el lugar, generando convicción en esta juzgadora de los hechos atestiguados, ya que específicamente en lo que respecta al segundo de los testigos, el mismo logró evidenciar los hechos alegados por el demandado reconvenido, con relación al abandono alegado al visitar el hogar común. Y así de declara.

  35. - Por su parte, con relación a los testigos promovidos de la parte demandada reconviniente, ciudadanos M.G.A. y W.C.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nº V.-13.968.241 y V.-12.417.899 respectivamente. Este Tribunal de igual forma le otorga pleno valor probatorio a la deposición de los mismos, generando en esta juzgadora la convicción de la veracidad de sus dichos, quienes manifestaron conocer a los esposos NUDO – DE CAIRES, indicando la ciudadana M.G.A., que presenció un discusión de la pareja, la cual ocurrió en el estacionamiento del trabajo de la ciudadana N.M.N.P. lugar donde la testigo también labora, a finales del mes de enero, siendo que la misma vio al ciudadano F.V.N.R. en una actitud agresiva y amenazante, pretendiendo que su esposa, se fuera con él; que posteriormente en época de carnavales, igualmente presenció una discusión entre ambos, viendo y escuchando cuando el ciudadano F.V.N.R.p. en contra de su cónyuge epítetos insultantes, lo cual demuestra la configuración de la causal de divorcio contenida en la causal 3° del artículo 185 del Código Civil por parte del cónyuge actor reconvenido, sin embargo, ello no demuestra de modo alguno la justificación del abandono en el que incurrió la esposa, toda vez que los hechos narrados ocurrieron con posterioridad a la fecha en que la misma se fue del domicilio conyugal, retiro del hogar conyugal que no logró justificar; por su parte, en lo que respecta al testigo W.C.S., el mismo manifestó trabajar como taxista y que vive en el mismo edificio donde habitan los padres de la cónyuge demandada reconviniente, narrando que en la madrugada del día 31-12-2009, le fueron requeridos sus servicios con el objeto de buscar a la ciudadana N.M.D.C.P. en su hogar, por cuanto la misma había tenido una discusión con su marido logrando presenciar al llegar al lugar y estando dentro de su vehículo, una discusión entre los esposos, manifestando que el ciudadano F.V.N.R. sujetaba a su esposa y le decía que no se montara en el taxi, lo cual concuerda con los hechos narrados por ambas partes en el litigio referente a que la esposa se fue del hogar en esa oportunidad, sin embargo, como ambos así lo manifestaron la misma retornó posteriormente al hogar para luego irse definitivamente en fecha 12-01-2010, y a todo evento, este último testigo señala que el esposo le pedía a su cónyuge que no se fuera, es decir, la discusión que presencia es para que no fuera del hogar. Y así de declara.

    INFORME TÉCNICO INTEGRAL

    Informe Técnico Integral practicado en fecha 08 de Julio de 2011, al grupo familiar NUDO DE CAIRES, elaborado por los profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario Nº 5 de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debidamente suscrito por la Psicólogo V.D.C.; Trabajador Social I.G., Psiquiatra AGRAY YEPEZ y Abogado EGLIS PIAMO, el cual corre inserto del folio 145 al 169 del presente procedimiento; al mismo se le otorga valor probatorio de experticia que prevalece sobre cualquier otra experticia; evidenciándose que las partes intervinientes fueron evaluadas, y cuyas recomendaciones dadas por el equipo multidisciplinario consistía en psicoterapias individuales y familiares, quedando de manifiesto la conflictividad familiar existente. Esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio por cuanto consiste en evaluaciones integrales realizadas por expertos en el área psicológica y del trabajo social, siendo acogidas por este Tribunal dichas orientaciones y recomendaciones, entre las cuales se tiene:

    - Se observó un estrecho vínculo entre los hijos y la madre; así como los hermanos entre sí.

    El niño de autos tiene una clara identificación con la figura masculina sobretodo con su padre; sin embargo, se observa impacto emocional por toda la situación vivenciada, la cual coincide con la separación de sus padres, se observa sentimientos de rabia, frustración, tristeza, ansiedad, por todo lo que su padre en su percepción, ha ocasionado con su conducta violenta.

    Se recomienda que el escolar ….. asista a terapias individuales.

    En relación a la madre

    En el área emocional social se observó a una adulta quien se proyecta como ajena a lo relacionado con la toma de decisiones en los diferentes ámbitos de su casa, señala la convivencia matrimonial como en sumisión y con ideas dde minusvalía, de efecto resionante hacia el polo de la tristeza, reporta llanto, disminución de la voluntad y algunas ideas de desesperanzas en relación a los trámites referentes a sus hijos, hay indicadores de dependencia, deseos de defenderse del medio y apartarse del exterior……

    En relación al padre

    …..no presentó trastornos de enfermedad física y mental. Se observaron rasgos en estructura de personalidad, de rasgo egocentrismo y vanidad, autosuficiente, orgulloso, razonador, analítico, suspicaz, desconfiado, rencoroso, sospecha de infidelidad, hipe sensible ante la crítica, celoso de imagen, controlador, trabajador infatigable, pobre control en los impulsos, cuyos rasgos de estructura de personalidad paranoide, no le permiten evaluar objetivamente la situación familiar y su participación en el deterioro de la relación de pareja. Así mismo se observa poca disposición en la búsqueda de alternativas que mejoren la comunicación con el niño ……..

    En la evaluación psicológica ……… atribuye toda la situación de desavenencia en su matrimonio a las acciones de su esposa, hace hincapié en su idea de infidelidad, disminuyendo esto en posibles análisis que pueda hacer de su participación en la misma, lo mismo ocurre con la conflictiva con los pequeños

    ….es conveniente que acuda a terapia individual, para que logre canalización de sus rasgos de personalidad, evalúe su participación de forma analítica de lo que está ocurriendo y logre la reconstrucción de la relación paterno filial

    Se recomienda que ambos padres asistan a terapias individuales y posteriormente a tallares de padres.

    Este grupo familiar debe asistir a PSICOTERAPIA individual y terapia familiar con carácter obligatorio, con la finalidad de lograr canalizar sus situaciones familiares y esto vaya en pro de la vinculación paterno - filial.

    PRUEBAS DE INFORMES

  36. - Oficio y sus anexos que cursa a los folios del (29) al (42) de la tercera pieza emanado de Empresa Telefónica MOVILNET, relativo al cruce de llamadas y mensajes de texto de los números telefónicos ahí indicados, de esta prueba no se constata las amenazas, acoso y agresiones psicológicas sufridas por la parte demandada reconvincente, por lo que este Tribunal Superior pasa a desestimar la referida prueba en virtud de no generar en quien juzga ninguna convicción con relación a los hechos controvertidos, ello a pesar de haber sido obtenido a través de la prueba de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y en este último sentido tienen pleno valor probatorio, pues fue la prueba solicitada. Y así se declara.

  37. - Oficio que cursa a los (193) y (194) de la segunda pieza, emanado de la DIRECCIÓN DE VICERRECTORADO ADMINISTRATIVO RECURSOS HUMANOS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA (UNA)/Atención: Vicerrector ARNALDO ESCALONA, DIRECTOR ENCARGADO, mediante el cual informan sobre el ingreso mensual y anual, así como los demás beneficios que tiene del ciudadano F.V.N.R., incluyendo el aumento salarial al sector universitario, según Gaceta Oficial N° 69.637, de fecha 16 de Mayo de 2011 el cual. Igualmente, informan sobre el monto de las Prestaciones Sociales que tiene acumulado el mencionado ciudadano. Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio en virtud de haber sido obtenida a través de la prueba de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y con ella se demuestra la capacidad económica del ciudadano F.V.N.R.. Y así se declara.

  38. - Oficios emanados de diferentes entidades bancarias y financieras mediante los cuales informan sobre las cuentas bancarias, de ahorro o corriente, pertenecientes a los ciudadanos N.M.D.C.P. y F.V.N.R., así como los movimientos de los últimos ocho (8) meses. Este Tribunal le otorga valor probatorio en virtud de haber sido obtenida a través de la prueba de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y con ella se demuestra la capacidad económica de las partes en el proceso a través de sus estados de cuenta financieros. Y así se declara.-

  39. - Cursante a los folios del (196) al (201) oficio emanado de la CAJA DE AHORRO DEL PERSONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA (CAUNA), Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio en virtud de haber sido obtenida a través de la prueba de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y con ella se demuestra la situación financiera del actor reconvenido relacionada con los haberes y compromisos que posee con la referida institución. Y así se declara.

  40. - Oficio que cursa a los (171) al (173) de la segunda pieza, emanado del CENTRO DE INFORMACIÓN INTEGRAL (CIIUNA)/ ING. C.T., a objeto que se sirva informar sobre la publicidad de la Empresa Turismo Madre B.V., que el ciudadano F.V.N.R., efectúo hasta el mes de mayo de 2009, en la página de Internet: http://www.correo.una.edu.ve. Al respecto, este Tribunal Superior evidencia que en respuesta a la información solicitada se indicó lo siguiente: “ …Para la fecha que se hace referencia en su Oficio, año 2009, se encontraba activo en nuestro correo institucional la figura de Comunidad UNA (comunidad@una.edu.ve ), cuyo objetivo era permitir el envío masivo de correos desde un usuario autorizado hacia cada correo institucional creado; vale decir, a todos los usuarios registrados en nuestra Intranet; sin embargo, por razones técnicas, ésta Dirección prescindió del uso de este servicio hasta nuevo aviso, desde hace mas de nueve (9) meses; por lo que se nos haría imposible, recuperar la Data de los correos fuentes enviadas durante el periodo de su puesta en funcionamiento, inclusive la fecha solicitada, cuyos correos multidireccionados fueron contabilizados por millones. Por lo antes expuesto técnicamente no es posible que esta Dirección informe o mantenga registros de una posible publicidad de la Empresa Turismo Madre B.V.…” lo cual se valora en virtud de expuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, del mismo nada se evidencia en relación a la decisión de fondo del presente asunto. Y así se declara.

  41. - Oficio y sus anexos que cursan del folio (250) al 304) emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio en virtud de haber sido obtenida a través de la prueba de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y con ella se evidencia los pagos realizados por el actor reconvenido de autos como persona natural, por concepto de Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los años 2009, 2010 y 2011, indicándose además que la empresa Turismo Madre B.V. no presenta declaraciones en los años referidos. Y así se declara.

  42. - Con relación a la prueba de informes solicitada al C.D.P.D.N., NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO DEL LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a objeto que se sirva informar sobre el Expediente N° 449MG-2010, sin bien esta prueba de informes no se recibió, sí se evidencia de las actas que ambas partes aportaron tal expediente, el actor reconvenido, consignó copia de la medida dictada en este expediente (F154- 158 Pieza 1); y parte demandada reconvenida consignó copia certificada del mismo (f 255-333 Pieza 1) y ambos fueron debidamente valorados, y así se establece.-

  43. - Con relación al oficio a la Fiscalía Centésima (100°) y Ciento Cuarenta y Cinco (145°) de esta Circunscripción Judicial, a objeto que informen sobre la denuncia que cursa en el Expediente N° 01-F145-V-1972-10, por Violencia Psicológica, Amenaza y Acoso. Este Tribunal se ve en la imposibilidad de valorar las mismas, toda vez que no consta a los autos las respuestas correspondientes de los referidos entes públicos. Sin embargo, se evidencia que de las documentales aportadas por la demandada reconvincente, a los folios 401-449 Pieza 1, consignó lo que es su escrito de alegatos en este expediente en fecha 25/04/2011, dando respuestas, según su propio escrito de promoción de pruebas, a escrito del actor reconvenido en fecha 30/09/2010, es decir, este escrito evidencia alegatos relaciones con hechos siempre posteriores al retiro de la actora del hogar conyugal; y a los efectos de probar violencia que constituyan excesos, sevicias e injurias graves alegados, esta juzgadora considera suficiente parte de las testimoniales por esta parte promovidos; en este sentido se prescinde de tal prueba, y así se establece.-

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Emitido así el pronunciamiento sobre las pruebas que cursan en autos, esta Alzada observa:

    Al los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de esta juzgadora, considera pertinente quien suscribe hacer en principio las siguientes consideración con relación a las causales alegadas por ambas partes como fundamento del divorcio peticionado, tanto en el libelo de la demanda como en el escrito de reconvención.

    Establece el artículo 185 del Código Civil:

    Artículo 185: Son causales únicas de divorcio:

    (…omissis…)

    2° El abandono voluntario

    3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la v.e.c.…”

    Ahora bien, es necesario aclarar en el caso de marras que para que se configure la causal prevista en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil relativa al abandono voluntario, la cual ha sido definida doctrinariamente como “el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación o de asistencia o de socorro que impone el matrimonio” debe preexistir las tres condiciones fundamentales expuestas, es decir, que debe ser grave, intencional e injustificada.

    Al respecto, señala el autor F.L.H., en su obra Derecho de Familia Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica A.B., Caracas, 2006, pp. 192-198 lo siguiente:

    …Como se trata de una causal facultativa de divorcio, queda a criterio del juez la determinación –en base a las pruebas aportadas- de si los hechos alegados reúnen o no tales requisitos y, por ende, si constituyen o no motivo suficiente para la disolución del vínculo.

    1) El abandono debe ser grave: Hemos indicado que dentro del sistema de divorcio –sanción, únicamente puede disolverse el matrimonio en vida de los cónyuges cuando alguno de ellos ha incumplido gravemente sus obligaciones. El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos causados entre los esposos.

    Creemos conveniente servirnos de algunos ejemplos para aclarársete punto.

    La Circunstancia de que el marido se vaya del hogar común puede, en teoría, constituir abandono voluntario; sien embargo, tal situación no reviste la gravedad requerida para constituir causal de divorcio, cuando él no tiene el propósito de permanecer definitivamente alejado de la casa, sino que de hecho se reintegra a la misma al cabo de un tiempo relativamente corto. El hecho de que la mujer se niegue a prestar el débito conyugal a su marido, también puede significar abandono voluntario, desde el punto de vista de los principios, pero si esa actitud de la esposa se concreta específicamente cuando los cónyuges han tenido una diferencia o disgusto entre sí y no representa una decisión terminante y permanente de la mujer no existe en realidad falta grave.

    Cabe observar en cuanto concierne a la gravedad necesaria del abandono, que la tolerancia por parte del cónyuge inocente en los actos constitutivos de aquél, pueda –según los casos y las circunstancias- ser un elemento que debe tomarse en cuenta a los efectos de determinar si existe o no causal de divorcio, puesto que no es usual que se tolere lo que debe considerarse como abandono realmente grave.

    2) El abandono debe ser intencional: Aunque el abandono sea grave, no constituye causal de divorcio si no es “voluntario”, como señala el ord. 2° del art. 185 CC; es decir, intencional. Anteriormente indicamos, por lo demás, que todos los hechos y actos que pueden servir de base para el divorcio, tienen que ser intencionales, voluntarios y conscientes.

    No hay, pues, abandono, cuando el cónyuge a quien se imputa la falta no tuvo la intención y la voluntad precisas y determinadas de infringir obligaciones que nacen del matrimonio. Por consiguiente, no puede hablarse de abandono si el aparente culpable no se encontraba en su sano juicio, ni tampoco cuando se trata de que el incumplimiento de los deberes conyugales se deba a la circunstancia de que la persona en cuestión se encuentra prisionera o prófuga de la justicia o está prestando servicio militar o, en general, ha dejado de cumplir sus deberes por cualquier causa ajena a su voluntad (v.gr.: enfermedad, pobreza, etc.)

    Conviene, sin embargo, hacer ciertas aclaratorias para no incurrir en equívocos. Cuando decimos que la voluntariedad o la intencionalidad es una nota imprescindible para que el abandono constituya causal de divorcio, no debe pensarse –como lo ha hecho cierta jurisprudencia de instancia- que la parte que demanda la disolución del vínculo en base a ella, tenga que demostrar esa voluntad o intención del demandado. Tal prueba, por referirse a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge supuestamente culpable, es normalmente imposible. Lo que se ha querido dejar sentado es que el demandado puede siempre comprobar que su abandono no fue voluntario y, de hacerlo, la acción deberá ser declarada sin lugar: en este mismo sentido se ha pronunciado la Casación patria.

    3) El abandono debe ser injustificado: A fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario, es además indispensable que sea injustificado. En efecto, si el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

    Aunque el acto constitutivo del abandono sea grave y sea voluntario, no es injustificado en cualquiera de las siguientes situaciones:

    a) Si se debe a que el cónyuge abandonado incurrió previamente en falta grave de sus deberes matrimoniales para con el otro esposo o amenazó seriamente a éste para obligarlo a cometer el abandono.

    b) Cuando el cónyuge que se separa del hogar común ha sido judicialmente autorizado para proceder de esa forma, en base a lo previsto en el artículo 138CC, o se debe a circunstancias que ponen en peligro su salud o su vida.

    c) En caso de que se encuentre en curso un juicio de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación de cuerpos; o si existe decreto o sentencia de separación de cuerpos.

    d) De resultar el abandono de acuerdos previamente tomados por ambos esposos, en consideración a circunstancias de carácter extraordinario (v.gr.: el matrimonio atraviesa una crisis y con el propósito de tratar superarla, los cónyuges deciden separarse de hecho temporalmente).

    e) Si el deber conyugal cuyo incumplimiento se alega, se encontraba suspendido por cualquier motivo diferente de los anteriormente señalados (respecto de la suspensión del deber de cohabitación en general, y en cuanto a la suspensión del débito conyugal.

    Como casos específicos de abandono voluntario, podemos citar: el alejamiento del hogar matrimonial, definitivo e inexcusable, por parte de uno de los cónyuges, la expulsión injustificada del hogar, de que haya sido víctima uno de los esposos, así como la obstaculización del regreso del cónyuge expulsado, el hecho de que uno de los esposos se desentienda por completo del otro, que no quiera iniciar la cohabitación hasta la celebración del matrimonio religioso previamente acordado por ambos; la negativa injustificada del débito conyugal, aunque los esposos continúen viviendo juntos; la circunstancia de que alguno de los cónyuges se abstenga injustificadamente de contribuir a la satisfacción de las necesidades del hogar , en la medida de sus recursos y ganancias ; la negativa injustificada del marido o de la mujer de atender al cónyuge gravemente enfermo; el abandono moral o material por uno de los esposos respecto del otro; la negativa de la mujer a cumplir los deberes hogareños elementales.

    Pero por otra parte nuestra jurisprudencia ha insistido en una serie de casos que no constituyen abandono voluntario, a saber: el hecho de que la mujer se niegue a cohabitar con el marido, por no proveer éste habitación adecuada, de acuerdo con su posición económico-social, la simple circunstancia de que los esposos vivan en casas y hasta en poblaciones diferentes; las manifestaciones de uno de los esposos en sentido de que no desea continuar viviendo con el otro y las amenazas de abandono que no llegan a consumarse (aunque tales hechos podrían constituí injuria grave, según las circunstancia); el silencio y la indiferencia de uno de los cónyuges respecto del otro; el hecho de que la esposa salga de la casa con mucha frecuencia; la actitud de uno de los esposos de conducirse en público como si fuese persona soltera (aunque ello podría eventualmente constituir injuria grave); la negativa por parte de la mujer a acompañar al marido a actos sociales o públicos a los que él asiste.

    Cuando se demanda el divorcio alegando abandono voluntario, la parte actora tiene que señalar en el libelo cuáles son los hechos constitutivos de la falta grave que imputa al otro cónyuge y las circunstancias de la misma (época, sitio, etc., de su ocurrencia). En el lapso de pruebas deberá efectuarse la comprobación respectiva, quedando en todo caso a la libre apreciación del juez de instancia, la determinación de si en realidad los hechos en cuestión constituyen o no la referida causal de divorcio; puesto que, como hemos repetido, la misma es de carácter facultativo.

    De la actividad probatoria desplegada por la parte actora reconvenida hoy contra recurrente, quedó plenamente evidenciado el abandono del hogar por parte de la ciudadana N.M.D.C.P., quien se fue del domicilio conyugal en fecha 12/01/2010 y hasta la presente fecha no ha regresado, lo cual quedó evidenciado de la deposición de los testigos M.A.V.H. y O.A.D.O. valorada anteriormente, no demostrando la cónyuge demandada reconviniente que tal abandono era justificado, toda vez que no probó haber solicitado ante el órgano jurisdiccional la debida autorización para separarse del hogar, ni mucho menos consta que la misma hubiese acudido ante el Ministerio Público u otra autoridad competente de ser el caso, máxime que afirma haberse retirado del hogar conyugal tras un episodio de violencia generado por su cónyuge, a los fines de interponer denuncia oportuna en contra de su cónyuge, por los supuestos maltratos que según indicó la obligaron a irse del hogar común, por lo contrario volvió al hogar al hogar conyugal; adminiculando todo el acervo probatorio se constata que la documentación cursante a los autos relativa a denuncias interpuestas son precisamente posteriores a la fecha del abandono, quedando evidenciado para esta sentenciadora que se encuentra plenamente probado que la ciudadana N.M.D.C.P. se encuentra incursa en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, siendo dicho abandono grave, intencional e injustificado. Tal y como expresamente se establecerá en el dispositivo del fallo. Y así se declara.

    Por su parte, la demandada reconvenida, ciudadana N.M.D.C.P. no logró demostrar con su acervo probatorio sus afirmaciones con relación al supuesto abandono material que le pretendió achacar a su esposo, el ciudadano F.V.N.R., ello en virtud que quedó probado que luego del 12/01/2010, el padre consignó a su favor cuotas dinerarias, sin entrar esta juzgadora a valorar la poca o mucha cantidad, lo cierto es que hizo los depósitos, probados por ambas partes inclusive; y en cuanto a la convivencia familiar denunció a la demandada reconviniente a que cumpliera con tal derecho a favor de sus hijos; hechos que en todo caso ocurrieron luego del abandono de su parte el fecha 12 de enero de 2010, es decir, debió probar el abandono de su cónyuge se materializó con anterioridad a esta fecha, llevando a este sentenciadora a la inequívoca conclusión que no puede imputársele al actor reconvenido de autos la causal de Divorcio prevista en el ordinal 2° del Código Civil. Y así se declara.

    Ahora bien, por lo que respecta a los EXCESOS, SEVICIA E INJURIAS GRAVES QUE HAGAN IMPOSIBLE LA V.E.C., autores como Escriche, señala que se trata de “...la excesiva crueldad y particularmente los ultrajes y malos tratamientos que alguno usa contra una persona sobre quien tiene alguna autoridad o potestad...”, definición que es compartida por Capitan, quien a su vez, afirma que “...las sevicias son los malos tratos corporales o vías de hecho considerados como una causa de divorcio...”. Igualmente la doctrina ha sostenido que: “...La acción de injuria se concreta en la ofensa al honor, la reputación o el decoro de alguna persona hecha por comunicación a varias personas juntas o separadas, además son las ofensas a la dignidad de una persona, puesta de manifiesto por palabras, gestos, ademanes o actuaciones, que revelen la intención de menospreciar. Asimismo la jurisprudencia y la doctrina han considerado a la injuria como toda violación a los deberes inherentes al matrimonio, todo atentado contra la dignidad del cónyuge y todo acto contrario a las obligaciones legales y recíprocas de los esposos...”.

    En este sentido, también la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, señaló en sentencia de fecha 13/11/1988:

    “…El ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil en manera alguna exige para la tipificación de la causal de injuria grave que el hecho o los hechos ofensivos imputados al cónyuge sean ejecutados de una manera frecuente y reiterada para que puedan ser calificados de graves. Desde luego entra en las facultades del Sentenciador de Instancia investigar, a través de las pruebas evacuadas, las condiciones de ambiente, educación personal, social y espacio donde desarrollan su existencia y en que han ocurrido los hechos o el hecho, para apreciar la gravedad de este o de los mismos, pues un mismo hecho puede tener diverso significado y gravedad según el ambiente en que vivan normalmente los cónyuges. Pero esa facultad casi discrecional de apreciación que tiene el Juez para valorar la intensidad o gravedad del hecho o de los hechos no justifica en manera alguna que exija como elemento primordial y básico de la causal injuria grave que el hecho o los hechos sean repetitivos, reiterados, pues al hacerlo así limita, restringe el alcance del ordinal 3° del artículo 185, el cual ordinal textualmente se refiere a “injuria” grave que haga imposible la v.e.c.. Sin que valga a favor de la sentencia recurrida que el actor haya alegado la existencia de una serie de hechos que considere injuriosos, puesto que uno sólo de estos resulte probado, y que a juicio del sentenciador sea suficientemente grave, es causal suficiente para que prospere la acción…”

    Del análisis y estudio de las actas procesales de acuerdo a las probanzas promovidas y evacuadas por ambas partes en el proceso, se puede evidenciar que la parte actora reconvenida hoy contra recurrente, ciudadano F.V.N.R. no demostró en su actividad probatoria por ningún medio patente o verídico, la configuración de la causal prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil por parte de su cónyuge, ciudadana N.M.D.C.P., razón por la cual ha de ser desestimada dicha causal como fundamento del divorcio por él solicitado. Y así se declara.

    Por su parte, la demandada reconviniente hoy recurrente, ciudadana N.M.D.C.P. igualmente alegó como causal de divorcio la prevista en el ya mencionado ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, es decir, los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la v.e.c., siendo que de la prueba testimonial de la ciudadana M.G.A. quedó plenamente probado como ya se mencionó que la referida presenció y escuchó cuando el cónyuge, F.V.N.R. profería a su esposa frases ofensivas y humillantes lo cual sirve para establecer la existencia de la causal invocada, sin que ello justifique del abandono previo incurrido por ésta, toda vez que como la misma testigo indicó, los hechos presenciados por ella ocurrieron a finales del mes de enero cuando el actor reconvenido fue al lugar de trabajo de su cónyuge y posteriormente en tales injurias también ocurrieron en carnavales, es decir, posterior a la fecha del abandono del hogar conyugal por parte de la demandada reconvincente; si bien, ya no convivían en el mismo hogar, permanecía el vínculo conyugal y este sentido. Sin embargo, es criterio de esta Juzgadora que se encuentra plenamente configurada la causal prevista en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil, es decir, las injurias graves que hacen imposible la v.e.c., quedado plenamente demostrado que el actor reconvenido se encuentra incurso en la referida causal como expresamente se establecerá en la parte dispositiva del fallo. Y así se declara.

    En relación a las costas y costos solicitados por la parte demandada reconvincente, observa esta juzgadora que ambas partes lograron probar una de las dos (2) causales invocadas en sus respectivas demandas, las cuales son excluyentes entre sí en los términos en que quedó establecido, es decir, ninguna de las dos partes resultó totalmente vencida, esto es ni la parte demandada reconvincente fue absuelta totalmente, ni al actor reconvencido obtuvo en la definitiva todo lo que pidió en su libelo, por lo que en función del principio del la unidad de la sentencia no hay condenatoria en costas.- y así se establece.-

    DECISIÓN:

    En virtud de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11/01/2012 por la ciudadana N.M.D.C.P., debidamente representada por la abogada G.J.S.B., inscrita en el Inpreabogado Nº 42.271. SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD de la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011, dictada por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio este Circuito Judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Se declara CON LUGAR la acción de Divorcio intentada por el ciudadano F.V.N.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-10.110.482, únicamente con fundamento en ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, en contra de la ciudadana N.M.D.C.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.696.731. CUARTO: se declara CON LUGAR la reconvención de Divorcio intentada por la ciudadana N.M.D.C.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.696.731, únicamente con fundamento en ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, en contra del ciudadano F.V.N.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-10.110.482. QUINTO: Como corolario de la anterior declaratoria se declara DISUELTO por Divorcio el vínculo matrimonial que une a los ciudadanos N.M.D.C.P. y F.V.N.R., el cual fue contraído en fecha 26 de febrero del 2000, ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Coche, Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el acta N° 20. SEXTO: En cuanto a las Instituciones Familiares se ratifica el acuerdo suscrito por las partes en fecha 16/03/2011 y debidamente homologado el mismo día por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de éste Circuito Judicial, a favor de los niños ( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en lo referente a la P.P., Responsabilidad de Crianza y Custodia así como Obligación de Manutención, quedando dispuestas en el acta respectiva de la siguiente manera: “…1.- La p.p. es compartida en la Ley y actualmente y así lo aceptamos nosotros en este acto. 2.- La responsabilidad de crianza es compartida entre ambos progenitores y en este momento nos comprometemos a comunicarnos sanamente en cuanto a las necesidades de los niños, y en ningún caso a hablarles e involucrar a los niños en los problemas de la pareja o de los adultos de la familia, ambos progenitores tenemos el derecho a saber del rendimiento escolar, de las actividades extra-cátedras, recreativas de sus hijos, viajes, así como de las situaciones de salud que ocurran en los hijos. 3.- Ambos estamos de acuerdo que la custodia la seguirá ejerciendo la madre. 4.- Actualmente la obligación de manutención es acordada en Bs. 800,00 mensuales que el padre cancela a través de cheque que entrega en el hogar materno y en este acto acuerdan que el padre continuará cancelando en la cuenta de ahorros del Banco Mercantil 0105-0039-760039-21741-8, a través de depósitos y/o transferencias puntualmente en dos cuotas quincenales de cuatrocientos bolívares cada una (Bs. 400,00), comenzando desde el mes de abril de este año. En cuanto a los pagos referentes a inscripción escolar, útiles y uniformes de ambos hijos, acordamos que los mismos serán cancelados de por mitad entre ambos, tal como lo hemos venido haciendo, nos pondremos de acuerdo al momento de producirse el gasto y el padre depositará la cantidad necesaria y acordada en la misma cuenta bancaria. En cuanto a los gastos de navidad y fin de año, el padre propone aportar la cantidad de dos mil quinientos bolívares (Bs. 2.500,00) a la madre, para ser utilizados en ropa, calzado y juguetes típicos de esta época del año, y la madre así lo acepta, pudiendo el padre realizar otros regalos a sus hijos. Se acuerda en este acto que el padre mantendrá la póliza de Seguros Caracas en beneficio de sus hijos y si realiza algún cambio de empresa aseguradora lo informará a la madre…”. Por su parte, y en lo concerniente al régimen de convivencia familiar toda vez que el acuerdo suscrito en fecha 16/03/2011 se estableció de manera provisional se fija el mismo de la forma como de seguida se dispone: a) El padre disfrutará de la compañía de sus hijos, los niños ( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), un fin de semana cada quince (15) días sin pernocta, es decir, un fin de semana compartirán con su padre y el siguiente fin de semana con su madre. Los fines de semana que le corresponda al padre, este buscará a sus hijos el día sábado a las nueve de la mañana (09:00AM) y los entregará en el domicilio materno el mismo día a las seis de la tarde (06:00PM) y de igual manera el día domingo. b) En la semana el padre podrá compartir con sus hijos, siempre y cuando no afecte el horario de estudio, descanso u otra actividad deportiva o recreacional que realicen los niños ( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siempre y cuando ambos progenitores estén de acuerdo en la convivencia. c) El día del padre, los niños compartirán con el progenitor y el día de la madre con la progenitora, tal como fuese establecido en el literal “a)”. El día del cumpleaños del padre lo pasarán con él. El día del cumpleaños de la madre lo disfrutará con ella. El día del cumpleaños de los niños( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , serán acordados previo consentimiento entre ambos progenitores. d) En relación al día del niño, vacaciones de carnaval, semana santa, vacaciones escolares y fechas decembrinas será compartido previo acuerdo entre los padres y de acuerdo a la opinión de las mismas. e) Ambos progenitores deberán en caso de alguna eventualidad que limite el cumplimiento del régimen de convivencia familiar, relativas a situaciones asociadas a la salud o actividades asociadas a la educación o recreación de los niños, comunicarlo a la otra parte, para la cual deberán mantener una comunicación fluida y respetuosa en beneficio e interés superior de sus hijos. SÉPTIMO: Siguiendo las recomendaciones dadas por el Equipo Multidisciplinario de éste Circuito Judicial, se INSTA a los progenitores del niño ( Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con el objeto que éste sea incorporado a psicoterapias por consulta externa del Servicio de Psiquiatría Infanto-Juvenil del Hospital Psiquiátrico de Caracas “Dr. Jesús Yerena”, ubicado el Lídice, Municipio Libertador del Distrito Capital, u otro cercano a su domicilio, a los fines de que pueda mejorar la relación del núcleo familiar. Del mismo modo, se INSTA al ciudadano F.V.N.R. para que asista a Terapias de Fortalecimiento Familiar, en el INAPSI para lo cual el Tribunal de Ejecución librará el oficio respectivo. Asimismo, se INSTA al grupo familiar NUDO DE CAIRES, para que asistan a terapia de familia en el Hospital “Dr. José María Vargas”, a los fines de que puedan resolver la conflictiva familiar que han mantenido en el tiempo y puedan relacionarse como padres divorciados con hijos de padres divorciados. En este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de acudir a dichas Instituciones, se entenderá como un desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se decide. En tal sentido, las partes deberán consignar los respectivos informes de seguimiento, y/o constancias de asistencias de las actividades antes indicadas ante el tribunal de la causa por un período de un (01) año, a fin de garantizar lo que aquí se dispone en resguardo del interés superior de los hermanos NUDO DE CAIRES. OCTAVO: En cuanto a las medidas preventivas solicitadas este Tribunal se pronunció en los cuadernos separados correspondientes aperturados con la finalidad de tramitar las mismas de conformidad con lo previsto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido, entregándose a cada una de las partes copia certificada de dichas providencias para su conocimiento y demás fines legales. NOVENO: Liquídese la Comunidad Conyugal, una vez firme la presente decisión lo cual se deberá tramitar a través de un procedimiento autónomo y separado al que aquí nos ocupa.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los seis (06) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

    LA JUEZA SUPERIOR CUARTA

    ABG. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA

    ABG. LISBETTY CORREIA

    En horas de despacho del día de hoy, se publicó, registro y diarizó la presente sentencia siendo la hora que indica el sistema Juris 2000.

    LA SECRETARIA

    ABG. LISBETTY CORREIA

    YLV/LC

    Asunto AP51-V-2010-007684

    Recurso: AP51-R-2012-000422

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