Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Diciembre de 2010
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: F.J.S.M..
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: C.D.G.S., H.D.G.S. y P.A.Q..
ÓRGANISMO QUERELLADO: BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT.
OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.
En fecha 27 de febrero de 2007 los abogados C.d.G.S., H.d.G.S. y P.A.Q., Inpreabogado Nros. 62.667, 84.032 y 72.055, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano F.J.S.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.486.936, interpusieron por ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT.
Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa.
En fecha 05 de marzo de 2007 se admitió la presente querella y se ordenó citar al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, de ello se ordenó notificar a la Procuradora General de la República.
En fecha 22 de mayo de 2007 oportunidad fijada para celebrar la audiencia preliminar, se dejó constancia que las partes no asistieron al acto, por lo que se declaró desierto el mismo.
En fecha 05 de junio de 2007 este Tribunal ordenó reponer la causa al estado de fijar nueva oportunidad para celebrar audiencia preliminar, ello por haber sido fijado y celebrado audiencia preliminar sin que constase en autos que hubiese sido notificada la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 14 de junio de 2007 el abogado E.A.M.L., actuando como apoderado judicial del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat solicitó se repusiera la causa al estado de otorgar nueva oportunidad para dar contestación a la querella.
En fecha 20 de junio de 2007 este Juzgado declaró Improcedente la solicitud de reposición que hiciera el apoderado judicial de la parte querellada.
En fecha 25 de junio de 2007 el apoderado judicial del Banco querellado apeló de la decisión que declaró improcedente la solicitud de reposición de la causa. En fecha 27 de junio de 2007 se oyó dicha apelación en un solo efecto.
En fecha 03 de julio de 2007 se celebró nuevamente la audiencia preliminar, se dejó constancia de la presencia del apoderado judicial de la parte querellante.
En fecha 30 de julio de 2007 la apoderada judicial del querellante apeló del auto en el cual este Tribunal se pronunció con respecto a las pruebas promovidas. En fecha 02 de agosto de 2007 este Tribunal oyó dicha apelación en un solo efecto.
En fecha 13 de agosto de 2007 siendo la oportunidad para fijar la audiencia definitiva, se difirió su fijación hasta tanto fuesen recibidas las resultas de las apelaciones pendientes.
En fecha 20 de octubre de 2009 el Juez Gary Joseph Coa León, en su condición de Juez Provisorio de este Juzgado, se abocó al presente caso, y en ese mismo acto se ordenó la continuación del juicio.
Cumplidas las fases procesales en fecha 15 de diciembre de 2009 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia de la presencia del apoderado judicial de la parte querellante. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería dictado y consignado a los autos dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a esa audiencia.
En fecha 06 de mayo de 2010, en razón de la suspensión y posterior reincorporación al cargo del Juez de este Tribunal, se ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encuentre, previa notificación de las partes.
En fecha 15 de junio de 2010 se publicó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la presente querella. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:
I
MOTIVACIÓN
El banco querellado no contestó la demanda dentro del lapso legal establecido en el presente juicio, sin embargo de conformidad con el artículo 50 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en concordancia con el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma debe entenderse como contradicha en todas sus partes, ya que dicho Ente goza de los mismos privilegios y prerrogativas de orden fiscal, tributario y procesal que le corresponden a la República, por lo que este Tribunal procede hacer las siguientes motivaciones de fondo, teniendo en consideración lo antes expuesto:
El actor solicita la nulidad del acto administrativo de remoción, que se le restablezca la situación jurídica infringida y se ordene su reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente removido o a otro de similar jerarquía y remuneración, así como también solicita se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos y variaciones que dicho sueldo haya experimentado y previa indexación del monto correspondiente, para lo cual solicita sea practicada experticia complementaria del fallo, y que para ello se tome en consideración la suma del sueldo y todas las demás prestaciones y beneficios que paga el Banco querellado a los funcionarios de similar jerarquía como retribución de sus servicios.
Señalan los apoderados judiciales del querellante que en fecha 29 de noviembre de 2006 le fue notificado a su representado del contenido del Oficio Nº G-06-10844, proveniente del Despacho del Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, mediante el cual el Presidente de dicho Organismo acordó su remoción del cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas. Que una vez notificado de la remoción al actor le fue cancelado el monto correspondiente a la liquidación de su contrato de trabajo, y que en la misma se indica como fecha de egreso el 29 de diciembre de 2006, es decir, a un mes de la remoción, pero sin habérsele notificado del resultado de las gestiones rehubicatorias ni de su retiro.
Denuncia el querellante que se le violó su derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en ausencia de un acto administrativo expreso se decidió removerlo del cargo que venía ejerciendo desde el 01 de julio de 2003, constando únicamente para ello la notificación en la que el Gerente de Recursos Humanos del Banco querellado le manifiesta que por decisión del Presidente del ente se le remueve del cargo de Jefe de Departamento de Tecnología y Soporte que ostentaba, por ser de libre nombramiento y remoción. Sostiene que en ausencia de un acto expreso que motive las situaciones de hecho y de derecho por las cuales su representado fue removido de su cargo, así como también los fundamentos de derecho por los cuales se considera su cargo de libre nombramiento y remoción, resulta evidente que dicha notificación está viciada de nulidad absoluta por carecer de un acto expreso que la preceda y por haber sido dictada en completa inobservancia de los procedimientos de Ley, así como también por haber sido dictada sin motivación alguna.
Para decidir al respecto observa el Tribunal que, ciertamente al folio quince (15) del presente expediente consta notificación suscrita por el Licenciado Carlos Morillo Tineo, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de fecha 29 de noviembre de 2006, mediante la cual le informó al querellante que “el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en uso de la atribución que le confiere el numeral 5 del artículo 66 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, y reimpresa por error material publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, en fecha 08 de junio de 2005; en concordancia con el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el literal b del artículo 4 del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, dictado en sesión Nº 1.764, de fecha 29 de abril de 2003, ha decidido removerlo a partir de esta misma fecha, del cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas, el cual viene desempeñando desde el día 8 de marzo de 1.991, en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por ser dicho cargo de Libre Nombramiento y Remoción”, sin que conste en el presente expediente judicial acto administrativo alguno en el cual se haya resuelto remover al querellante; por parte de la máxima autoridad del Ente querellado, como se afirma en el acto recurrido, sin embargo, en el expediente administrativo del funcionario, específicamente a los folios 38 y 39 se evidencian, tanto la precitada notificación como el acto administrativo mediante el cual el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat el ciudadano E.V.O., según Decreto Nº 4468 de fecha 13 de julio de 2006, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.481 de fecha 18 de Julio de 2006, decidió remover al querellante a partir de esa misma fecha (29 de noviembre de 2006), del cargo que venía desempeñando de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas, por ser dicho cargo, a decir de su suscriptor, de libre nombramiento y remoción, igualmente dicho acto indica que por ser el querellante funcionario público de carrera, gozaría de un (1) mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En el mismo acto se le informa que la referida remoción se fundamenta en el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que quiere decir, que el cargo por él desempeñado, es considerado de alto nivel. En tal sentido observa el Tribunal que el numeral 8 del artículo 20 de la Ley ejusdem establece:
Art. 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
…/…
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los Institutos autónomos.
…/Omissis.
La norma antes transcrita fue el fundamento jurídico que consideró el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, para considerar que el cargo ejercido por el querellante, es decir, el de Jefe de Departamento de Tecnología y Soporte, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistema, es de libre nombramiento y remoción, ahora bien, de la documentación que riela a los autos tanto del expediente Judicial como del Administrativo, no se verifica elemento probatorio alguno que demuestre que el cargo ejercido por el querellante tenga la denominación de Director General o Director, o que el cargo de Jefe de Departamento sea asimilable a dicha denominación, de allí que al momento de dictarse el acto se incurre en el vicio de inmotivación, ello por cuanto la Administración al momento de emitir el acto hoy impugnado, es decir, el de remoción, concluye que el cargo de Jefe de Departamento ha de considerarse como un cargo de Alto Nivel, sin expresar en ningún momento las razones y motivos por las cuales cataloga dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, por ser de alto nivel.
En ese orden de ideas, no puede el órgano jurisdiccional sacar conclusiones bajo presunciones de lo que ha querido demostrar la Administración al momento de emitir el acto administrativo, pues ello llevaría consigo el supuesto de convalidación por parte de los tribunales de los vicios en los cuales haya incurrido ésta al momento de emitir el acto administrativo, lo cual le esta vedado a los órganos jurisdiccionales, puesto que su función al sentenciar es pronunciarse sobre la ilegalidad o no de la actuación de la Administración.
En ese sentido debe este órgano jurisdiccional traer a colación el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 803 de fecha 27/07/2010, en la que se estableció:
“En este contexto, aprecia la Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se sustituyó en la administración y motivó sobrevenidamente el acto administrativo de remoción, para así -a pesar de que estimó que el Ministerio del Interior y Justicia al fundamentar el acto administrativo recurrido incurrió “en la confusión de considerar que las funciones desempeñadas por la querellante correspondían a las denominadas actividades de seguridad de Estado”- mantener la validez de dicho acto administrativo, pues al haberse desestimado el fundamento que sirvió para determinar que el cargo de Vigilante era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ello conllevó indefectiblemente a la nulidad del acto administrativo, lo cual imposibilita mantener la validez del acto en virtud de la aplicación del principio de conservación de los actos, el cual está dirigido a conservar aquellos actos que pueden cumplir su finalidad sin infringir el ordenamiento jurídico, o que infringiéndolo sea necesaria su conservación para evitar un grave perjuicio al interés general, puesto que su nulidad causaría un daño mayor que el que podría causar su conservación. (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita, “Validez y Eficacia de los actos Administrativos”, M.P., pp. 43 y 47).
Por ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al aportar un nuevo fundamento legal para considerar que las funciones desempeñadas por la recurrente eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no conservó -definido por la Real Academia Española como mantener algo o cuidar de su permanencia- el acto, si no que suplió a la Administración y “dictó” un nuevo acto administrativo, basado en un fundamento legal distinto al del acto primigenio, lo cual acarrea indudablemente la violación del derecho a la defensa, ya que no existe mecanismo de control sobre dicho acto administrativo.
Así, que la asunción del criterio sostenido por la Corte, implicaría la subsanación por parte de los órganos de justicia, de los vicios que adolezca un acto administrativo, lo cual no es potestad de los órganos de administración de justicia, la subsanación es una técnica convalidatoria que solamente puede realizar la Administración, pues a través de ella se revisan los actos administrativos inválidos con el fin de eliminar los defectos que adolezcan, para así adaptarlos al ordenamiento jurídico o para determinar su anulación, supuesto en el que la corrección del vicio solo se corrige eliminando el acto y dictando otro que lo sustituya que sea conforme a Derecho. (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita, “Validez y Eficacia de los actos Administrativos”, M.P., p.p 199-260).
En esa forma, resulta sumamente delicado que los jueces contenciosos administrativos, se sustituyan en la administración en lugar de cumplir su función natural que no es otra que la de restablecer la legalidad alterada por el acto ilegal o mantener la legalidad que el acto de la Administración no ha vulnerado, en atención al principio de la legalidad y de la responsabilidad, pilares del Derecho Administrativo contemporáneo.
De lo expuesto, se deriva de manera precisa, que el Juez no puede convalidar o subsanar los actos administrativos impugnados, indicando los presuntos motivos de hecho o derecho que tuvo la Administración para dictarlo, ya que los mismos se deben encontrar expresados en el acto, siendo esta una actividad exclusiva de la Administración, pues en todo caso cuando predomine el interés y cuando con el mantenimiento del acto se alcance un fin conforme a derecho podrá conservar el acto en los términos que ha sido dictado por la Administración, pero nunca subsanar una actuación ilegítima de la Administración, pues ello constituye una motivación sobrevenida por parte de los órganos judiciales.
En ese orden de ideas verifica este juzgador que, en el acto administrativo cuestionado a los efectos de establecer que el cargo de Jefe de Departamento de Tecnología y Soporte de la Gerencia de de Tecnología y Sistemas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de libre nombramiento y remoción, por ser este de alto nivel, sólo se expresó en dicho acto la motivación jurídica, esto es el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mas sin embargo no expresó motivación fáctica alguna, es decir, no se trajo a los autos prueba alguna que demostrara cuales eran las funciones que desempeña el recurrente a fin de constatar si efectivamente estas pueden ser consideradas funciones ejercidas a cargo de un Director General o Director o un funcionario de similar jerarquía. En esta materia tanto la doctrina como la jurisprudencia ha sido muy clara, al establecer que a los efectos de verificarse las funciones que materialmente realiza un funcionario se hace necesario la presentación del Registro de Información de Cargo (RIC), por cuanto dicho instrumento recoge las funciones que realiza el funcionario y que son reseñadas por él mismo al momento de levantarse éste y es verificado por su supervisor inmediato, de allí que no habrá duda sobre las funciones que el referido funcionario realiza, ya que en determinados casos el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, no se corresponde con las actividades diarias asignadas y que desarrolla el funcionario, puesto que en el referido Manual se especifican los funciones asignadas al cargo, mas no las que verdaderamente esta cumpliendo o desarrollando el funcionario, de allí el instrumento fundamental a los efectos de constatar las actividades que ejecuta el funcionario lo constituye el Registro de Información de Cargo, no obstante por otros medios o instrumentos pudiera probarse estas funciones, como serían con la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), que al mismo tiempo recogen las funciones a desarrollar por el funcionario en determinado lapso de tiempo.
Así verifica este Tribunal que en el acto administrativo recurrido como en el acervo documental contenido en el expediente judicial y administrativo, no reposa documento alguno, esto es, Registro de Información de Cargo ni Objetivos de Desempaño Individual, de los que puedan extraerse las funciones desempeñadas por el hoy querellante ciudadano F.J.S.M., en el cargo de Jefe de Departamento de Tecnología y Soporte, que lleven a concluir que dicho cargo es de Alto Nivel y por consiguiente de Libre Nombramiento y Remoción.
Debe en el presente caso traerse a colación el fallo Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el que estableció:
“De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.
En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que “de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…” sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.”
Cónsono con el criterio jurisprudencial antes parcialmente transcrito, no habiéndose consignado a los autos por parte del Ente recurrido documento alguno que demostrara las funciones ejercidas por el hoy querellante a los efectos de verificarse si estas se subsumen en las realizadas por un funcionario de Alto Nivel, llevan a este Tribunal a declarar el vicio de inmotivación denunciado y por ende declarar la nulidad del acto administrativo de remoción que afectó al recurrente, y así se decide.
Igualmente denuncia el querellante que se le violó el debido proceso por no haberse cumplido las gestiones reubicatorias, sino que por el contrario se procedió a retirar a su representado de hecho sin haber realizado las respectivas gestiones reubicatorias, violentado así lo dispuesto en el artículo 76 Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que atenta contra su derecho a la estabilidad en el cargo. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, no hay prueba en autos, ni del expediente judicial ni del expediente administrativo, que el Ente querellado hubiese procedido a dictar un acto administrativo de retiro al hoy querellante; del mismo modo se observa que tanto en el acto administrativo de remoción como en la notificación del mismo (folios 38 y 39 del expediente administrativo) se le indicó al querellante que gozaría de un (1) mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por ser funcionario público de carrera, por lo que la Administración y en el presente caso específicamente el Banco querellado ha debido realizar todas las gestiones reubicatorias necesarias, tal y como se lo exige el artículo del reglamento in comento; gestiones éstas que no puede verificar este Tribunal por no haber en el presente expediente un medio de prueba que indique que se cumplieron las mismas, por el contrario, en la etapa de evacuación de pruebas, el abogado E.A.M.L., apoderado judicial del Ente querellado, al momento de dar contestación a la prueba de informe promovida por la representación judicial del hoy querellante, relativa a que dicho Banco informara de todas y cada una de las gestiones realizadas con el fin de lograr la reubicación del aludido querellante, consignó oficio de fecha 18 de abril de 2007, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y dirigido al Director General de Coordinación y Seguimiento del Viceministerio de Planificación y Desarrollo, en el cual le solicita a dicha Dirección que proceda a realizar las gestiones necesarias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera hoy querellante, señalando que el mismo fue removido del cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas, en fecha 29 de noviembre de 2006, fecha desde la cual –a su decir- comenzó a transcurrir el mes de disponibilidad, indicando que el último cargo de carrera del querellante fue el de Analista Programador III, (folio 98 expediente judicial); dicho oficio fue respondido mediante oficio de fecha 24 de abril de 2007 emanado del Director General de Coordinación y Seguimiento del Viceministerio de Planificación y Desarrollo y dirigido a la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en la que le indica que dicha Dirección se ve imposibilitada de atender su requerimiento, por cuanto se evidencia que el prenombrado ciudadano recurrente quedó notificado el día 29-11-2006, por lo que el mes de disponibilidad venció el 29-12-2006, por lo que dicha solicitud resulta extemporánea (folio 99 del expediente judicial); de dichas documentales puede evidenciar este órgano jurisdiccional que, al momento de remover al ciudadano hoy querellante del cargo de libre nombramiento y remoción que ostentaba en el banco querellado, en fecha 29 de noviembre de 2006, la Administración no cumplió con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, no cumplió con realizar las gestiones necesarias a los fines de reubicar al querellante durante el lapso de disponibilidad de un mes, contado a partir de la fecha de la notificación del acto de remoción, es decir, desde el día 29 de noviembre de 2006, a pesar de que el Ente querellado estaba en la obligación legal de realizar todas las gestiones correspondientes a fin de tratar de reubicar al querellante a un cargo de carrera de similar o mayor jerarquía y remuneración al que ostentaba en el Banco querellado, al momento de ser nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción, tratando de subsanar dicho vicio en fecha posterior tal y como consta en autos, pero no logrando su cometido; igualmente, vencido dicho lapso y en caso de que dichas gestiones fueran infructuosas, el hoy querellante debía ser retirado mediante acto expreso e incorporado al registro de elegibles, lo cual tampoco se hizo, razón por la cual debe este Tribunal declarar la ilegalidad por violación del debido proceso de la actuación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, consistente en el retiro del querellante sin existir acto expreso de retiro y sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido para proceder a retirar a un funcionario que se considere como de libre nombramiento y remoción que ostentó un cargo de carrera, luego de habérsele pasado a situación de disponibilidad a fin de gestionar su reubicación en un cargo de carrera al que ejerció antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, que dio origen a su remoción, por lo que resulta procedente el vicio denunciado, y así se decide.
Denuncia el querellante vicio de extralimitación de funciones, ya que no existió acto administrativo expreso emanado del Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat en el cual se acordara su remoción, que sólo consta la notificación suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, siendo que tal atribución corresponde exclusivamente al Presidente del Banco tal como lo establece el artículo 66 numeral 5 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por lo que el Gerente de Recursos Humanos incurre en el vicio de extralimitación de funciones, lo que configura un acto administrativo nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, resulta incierto lo alegado por el querellante en este punto, pues, tal y como se expresara ut supra, existe un acto administrativo que riela al folio 38 del expediente administrativo, mediante el cual el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat el ciudadano E.V.O., según Decreto Nº 4468 de fecha 13 de julio de 2006, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.481 de fecha 18 de Julio de 2006, decidió remover al hoy querellante a partir de esa misma fecha (29 de noviembre de 2006), del cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción, igualmente dicho acto indica que por ser el querellante funcionario público de carrera, gozaría de un (1) mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En el mismo acto se le informa que la referida remoción se fundamenta en el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el acto administrativo que decidió remover al querellante del cargo de libre nombramiento y remoción que venía ejerciendo desde el 08 de marzo de 1991, fue emanado de la autoridad competente, razón por la cual resulta infundado el alegato de la parte querellante, y así se decide.
Denuncia el vicio de incompetencia manifiesta de la autoridad que dicta el acto, pues el acto impugnado fue suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, siendo que tal atribución le correspondía exclusivamente al Presidente de dicho ente y no al Gerente de Recursos Humanos, ya que si bien es cierto que el Gerente de Recursos Humanos del Banco es el funcionario facultado para notificar de la remoción de conformidad con sus atribuciones, no es menos cierto que la atribución para nombrar y remover a los funcionarios del Banco que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción la ostenta exclusivamente el presidente del ente, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 66 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y ha de ser éste quien manifestara expresamente mediante un acto administrativo su voluntad de removerlo del cargo, lo que genera como consecuencia que el acto administrativo impugnado sea nulo. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, tal y como se expresa en el vicio anteriormente resuelto por este Despacho, lo aducido por el querellante en este punto resulta incierto, pues del acto administrativo de remoción cursante al folio 38 del expediente administrativo, se evidencia que el mismo fue suscrito por el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat el ciudadano E.V.O., según Decreto Nº 4468 de fecha 13 de julio de 2006, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.481 de fecha 18 de Julio de 2006, todo de conformidad con la competencia dada a su persona en el numeral 5 del artículo 66 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por lo que no se configuró el vicio de incompetencia manifiesta denunciado, pues el acto administrativo que decidió remover al querellante del cargo de libre nombramiento y remoción que venía ejerciendo desde el 08 de marzo de 1991, fue emanado del Presidente del banco querellado, es decir, de la autoridad competente para dictarlo, razón por la cual resulta infundado el alegato de la parte querellante, y así se decide.
Sostienen los apoderados judiciales del querellante que en el presente caso no se cumplieron las formalidades procedimentales esenciales para su validez, ya que sin haberse efectuado efectivamente las gestiones reubicatorias que señala la Ley, se produjo un retiro de hecho al mismo momento en que le fue cancelado a su representado lo relativo a las prestaciones sociales, indicándosele que el egreso se produjo en fecha 29 de diciembre de 2006, sin que le fuese notificado ni siquiera el resultado de las gestiones reubicatorias, y menos aún del retiro, lo que en consecuencia configura una vía de hecho por haberse transgredido el procedimiento legalmente establecido para ello, violentándole la estabilidad como funcionario a su representado. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, tal y como se sostuvo anteriormente, efectivamente hubo violación al debido proceso, pues al hoy querellante en ningún momento le fueron efectuadas las gestiones reubicatorias a las que legalmente tenía derecho dentro del lapso de ley, aunado al hecho, que no existe acto alguno expreso de retiro del banco querellado, posterior a la remoción y a lo que debieron ser las gestiones reubicatorias, lo que transgredió el procedimiento legalmente establecido y ocasiona como consecuencia jurídica, la nulidad del acto recurrido, y así se decide.
En vista de la procedencia de dos de los vicios denunciados por el querellante, este Tribunal se impone decretar la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 29 de noviembre de 2006, notificado al hoy recurrente en esa misma fecha, mediante el cual se le removió del banco querellado, por ende, se ordena su reincorporación al cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de esa Institución, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto anulado (29 de noviembre de 2006), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo. A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, de conformidad con el artículo 455 de la Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
Por lo que se refiere al petitorio del querellante relativo a la indexación del monto que le corresponda por sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, observa este Tribunal que el mismo resulta improcedente, por cuanto el tipo de relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, y por tanto, no constituye una obligación de valor, aunado a la circunstancia que, se ha ordenado el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su respectiva variación en el tiempo que haya tenido en el organismo, así como hasta su efectiva reincorporación al cargo, por lo que condenar la corrección monetaria de dichos montos, sería establecer una doble indemnización a favor del querellante, que iría mucho más allá de reestablecer la situación jurídica infringida, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:
Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados C.d.G.S., H.d.G.S. y P.A.Q., actuando como apoderados judiciales del ciudadano F.J.S.M., contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT.
Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de fecha 29 de noviembre de 2006, mediante el cual se removió al querellante del banco querellado.
Se ordena la REINCORPORACIÓN al cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de la Institución.
Se ordena el PAGO de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, con su variación en el tiempo que haya tenido dentro del organismo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto anulado (29 de noviembre de 2006), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo.
Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, de conformidad con el artículo 455 de la Código de Procedimiento Civil.
Se niega la INDEXACCIÓN MONETARIA solicitada, de conformidad con la motivación expuesta ut supra.
Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL JUEZ
GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO,
ALEXANDER QUEVEDO
En esta misma fecha 14 de diciembre de 2010, siendo la una de la tarde (01:00 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia.
El Secretario,
Exp. 07-1880
