Sentencia nº 01264 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 23 de Septiembre de 2009

Como resultado de la investigación fiscal practicada a la sociedad mercantil Fascinación La Feria, C.A., se levantó el Acta de Reparo N° RCA-DF-SIV2-2003-9180-000114 de fecha 25 de febrero de 2004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003, mediante la cual se estableció a cargo de la contribuyente la obligación de pagar la cantidad de Bs. 187.800.662,28, por la supuesta omisión de ingresos en materia del impuesto sobre la renta.

El 8 de abril de 2005, fue dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la Resolución N° RCA/DSA/2005-000182, mediante la cual confirmó el acta de reparo antes descrita, por concepto de impuesto sobre la renta y adicionalmente, impuso sanción de multa por la cantidad total de Bs. 121.210.070,00 y aplicó intereses moratorios por el monto total de Bs. 24.075.884,00.

El 18 de mayo de 2005, los representantes de la contribuyente ejercieron recurso jerárquico contra la Resolución precedentemente identificada.

Luego, en fecha 31 de julio de 2006 fue emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la Resolución N° GGSJ-GR-DRAAT-2006-1751, notificada el 5 de septiembre de 2006, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por los representantes de la contribuyente.

Contra dichos actos, el 27 de octubre de 2006, los apoderados judiciales de la prenombrada sociedad mercantil interpusieron recurso contencioso tributario, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Según la distribución del referido recurso fue asignado al Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual le dio entrada, ordenó las notificaciones de ley y requirió el expediente administrativo del caso.

Por auto del 1° de noviembre de 2006, el Tribunal de la causa hizo del conocimiento de las partes que se pronunciaría sobre la solicitud de suspensión de efectos contenida en el escrito del recurso contencioso tributario, una vez admitido dicho recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En fecha 8 de agosto de 2007, el abogado H.T.A.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 30.237, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, tal como consta del instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el 28 de septiembre de 2006, quedando anotado bajo el N° 36, Tomo 166 de los libros respectivos, presentó escrito de oposición a la admisión del recurso contencioso tributario interpuesto, por lo cual el Tribunal de la causa acordó abrir una articulación probatoria de cuatro (4) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario vigente.

El 14 de agosto de 2007, el apoderado judicial de la contribuyente, presentó escrito de promoción de pruebas.

Luego, por sentencia del 19 de septiembre de 2007, el Tribunal a quo declaró inadmisible el recurso contencioso tributario incoado por la empresa contribuyente.

Contra el fallo en referencia, mediante diligencia de fecha 25 de septiembre de 2007, la representación judicial de la sociedad mercantil Fascinación La Feria, C.A. ejerció recurso de apelación.

II

DE LA DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 19 de septiembre de 2007, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró inadmisible por extemporáneo el recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Fascinación La Feria, C.A., en los términos que se transcriben a continuación:

(...) Corresponde a este Tribunal determinar si el presente Recurso fue interpuesto dentro del lapso legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario.

Para decidir en torno a lo anterior debe el Tribunal iniciar un análisis a partir de la observancia de la disposición normativa que regula la interposición del Recurso Contencioso Tributario en referencia, contenida en los artículos 261 y 266 numeral 1, del Código Orgánico Tributario vigente. Dichas normas establecen:

(…)

Conforme a la citada norma, la recurrente cuenta con un lapso perentorio de veinticinco (25) días hábiles siguientes a la efectiva notificación del acto impugnable o del vencimiento del lapso previsto para que se decida el recurso jerárquico, para interponer el recurso contencioso tributario, cuya extemporaneidad conduce a la caducidad del mismo y en consecuencia a su inadmisibilidad; dicho plazo comienza a computarse conforme a los días hábiles verificados ante la Unidad de Recepción de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso del Área Metropolitana de Caracas, entendiéndose como días hábiles aquellos (sic) en los cuales dicha unidad haya decidido dar despacho.

Ahora bien, este Tribunal observa que en el caso bajo análisis la representación fiscal sostiene que ‘el presente recurso es inadmisible por cuanto la notificación del acto impugnado, de fecha 05-09-2006, fue practicada en la ciudadana Gladis (sic) González quien firmo (sic) en su carácter de contador de la empresa contribuyente surtiendo los efectos establecidos en los artículos 162 y 164 del Código Orgánico Tributario, es decir, surtió efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada, computándose dicho lapso por días hábiles de la Administración Tributaria y siendo que en el lapso comprendido entre el 15-08-2006 y 15-09-2006 las actividades judiciales se encontraban en receso el lapso para interponer el recurso comenzó a transcurrir el 18 de septiembre de 2006, venciendo el día 23 de octubre de 2006’.

Así mismo de las pruebas aportadas por los apoderados de la recurrente las cuales fueron consignadas en copias simples y tratándose de actos administrativos emanadas (sic) por (sic) la administración y no habiendo sido impugnadas por la administración fiscal recurrida (sic) se le otorga valor probatorio; de ellas se desprende: a.- de la ‘PLANILLA PARA LA DECLARACIÓN TRIMESTRAL DE EMPLEO HORAS TRABAJADAS Y SALARIOS PAGADOS EN EL REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS Y ESTABLECIMIENTOS’ de las (sic) sección II denominada: ‘IDENTIFICACIÓN DE LA EMPRESA O ESTABLECIMIENTO SUCURSAL’ en la casilla numero (sic) 5 denominada: ‘Nombre o Razón Social’ se lee: ‘INVERSIONES C.I., C.A.’; en la casilla numero (sic) denominada: ‘Denominación Comercial’ se lee: ‘FASCINACIÓN’. b.- De la planilla denominada: ‘Nómina de Trabajadores y Trabajadoras de la Empresa o Establecimiento’ en el numeral 2 se lee ‘G.G. María, en la columna denominada ‘Cargo’ se lee: ‘Contador’, en la columna denominada ‘fecha de Ingreso’ se lee ‘01/05/2004’. De ella se prueba que la ciudadana G.G. (sic) María es Contador de la firma mercantil INVERSIONES C.I.. c.- De la planilla denominada: ‘REGISTRO DE ASEGURADOS’ se prueba que la ciudadana G.G. (sic) María, C.I. 3.981.101 fue registrada como asegurada de la firma mercantil INVERSIONES C.I.. No desvirtuándose lo manifestado por la representación fiscal, en su escrito de oposición a la admisión, en relación al carácter de contador de la ciudadana G.G. (sic) María de la contribuyente accionante.

En atención a lo anterior, quien Juzga advierte que no consta en autos la notificación de la Resolución No GGSJ/GR/DRAAT/2006/1751 de fecha 31-07-2006, no obstante, de lo alegado en autos por los apoderados de la contribuyente así como de la Administración Tributaria accionada donde manifiestan que la contribuyente fue notificada de la referida Resolución en fecha 05-09-2006, considera esta Juzgadora que en el presente caso se verifico (sic) el supuesto de notificación contemplado en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario. Ante tal circunstancia, debe conferirse el diferimiento de efectos previsto en el artículo 164 ejusdem (sic), hasta el quinto día hábil siguiente de practicada la notificación a partir de cuyo día comenzó a correr el lapso de 25 días hábiles previsto en el artículo 261 ejusdem (sic), para interponer el respectivo recurso.

De esta manera este Tribunal concluye que la notificación de la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1751 de fecha 31-07-2006 fue practicada en forma no personal el día 05-09-2006 por lo que produjo sus efectos desde el día 12-09-2006, fecha a partir de la cual comenzó a computarse el lapso de 25 días hábiles para la interposición del Recurso Contencioso Tributario a que se refiere el Código Orgánico Tributario. De modo que, habiéndose realizado el computo (sic) respectivo de acuerdo al calendario de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se observa que desde el 12-09-2006 hasta el 27-10-2006 fecha en la cual la contribuyente interpuso el referido recurso transcurrieron 29 días hábiles, declarándose en consecuencia la extemporaneidad del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente accionante. Así se decide.

Por las razones que anteceden este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario declara INADMISIBLE por extemporáneo el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente FASCINACIÓN LA FERIA C.A., contra la Resolución No GGSJ/GR/DRAAT/2006/1751 de fecha 31-06-2006 notificada en fecha 05 de septiembre de 2006 emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT y CON LUGAR la oposición a la admisión del presente recurso (…).

(Destacado del Tribunal a quo).

III

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En su escrito de fundamentación de la apelación el abogado E.C., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Fascinación La Feria, C.A., aduce que la sentencia recurrida no se pronunció respecto de los alegatos formulados y pruebas consignadas por dicha representación, dirigidos a demostrar que la ciudadana que recibió la notificación de la Resolución impugnada era empleada de otra empresa y no de la contribuyente, “obviando así un alegato esencial de la defensa planteada ante la oposición a la admisión formulada por el SENIAT, lo cual constituye una violación al derecho al debido proceso de [su] representada”, así como la vulneración del derecho a ser oído y del derecho a la defensa. (Interpolado de la Sala).

En tal sentido, sostiene que el Tribunal a quo determinó que la notificación del acto administrativo objetado había sido practicada de acuerdo con lo previsto “en los artículos 261 y 266, numeral 1 (sic)” del Código Orgánico Tributario vigente, omitiendo totalmente el argumento esgrimido por su mandante relativo a “la ineficacia del acto notificado hasta tanto se interpuso el Recurso Contencioso Tributario”.

Que dicho argumento es relevante para resolver la presente controversia por cuanto la notificación del acto administrativo impugnado fue recibida por una persona que no tiene relación alguna con su representada, que no habita en el domicilio de la empresa sino que labora en una sociedad mercantil distinta denominada Inversiones C.I., C.A., razón por la cual, en su opinión, dicha notificación no surtió efectos sino hasta que su patrocinada convalidó el error en la notificación, con la interposición del recurso contencioso tributario.

Para demostrar que la ciudadana G.M.G.D., con cédula de identidad N° 3.981.101, no era ni es Administradora de la sociedad mercantil Fascinación La Feria, C.A., enuncia una serie de documentos que fueron presentados en la etapa probatoria.

En otro orden de ideas, denuncia que el Tribunal de instancia computó erróneamente el lapso para interponer el recurso contencioso tributario, pues los cinco (5) días de diferimiento que otorga la ley, por haberse notificado a la empresa contribuyente de forma no personal, los contó como días hábiles en lugar de días de despacho.

A mayor abundamiento, explica que “(…) el acto impugnado fue supuestamente notificado el 05 de septiembre de 2006, pero es importante destacar que para entonces se encontraban los tribunales en receso judicial. En tal sentido, es oportuno recordar que la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional ha sostenido que los lapsos para ejercer un derecho son computados en días de despacho, es decir, que lo que una norma contempla como días hábiles debe ser entendido como días de despacho del tribunal que conocería la causa (…)” .

Con fundamento en las anteriores consideraciones, señala que su representada fue notificada “(…) el 05 de septiembre de 2006 y el receso judicial concluyó el 15 de septiembre de 2006, entonces cualquier cómputo debería realizarse a partir del primer día de despacho siguiente a esta fecha. En tal sentido, de acuerdo con el calendario de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios, fue a partir del 18 de septiembre que se reiniciaron las actividades judiciales. De tal forma que el lapso sería computado de la siguiente forma:

-Desde la fecha 18 de septiembre hasta el 22 de septiembre de 2006 transcurrieron los cinco (5) días hábiles del diferimiento contemplado en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario.

-Desde la fecha 25 de septiembre hasta el 27 de octubre de 2006 transcurrieron los 17 días hábiles. El total de días hábiles transcurridos hasta el 27-10-2006 ascienden a 22, siendo procedente lo contemplado en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario

.

Por último, alega que el recurso contencioso tributario fue interpuesto tempestivamente el 27 de octubre de 2006, motivo por el cual solicita que se admita.

IV

CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

El abogado P.J.P.G., ya identificado, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, dio contestación a la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la contribuyente, con fundamento en lo siguiente:

Alega que el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Fascinación La Feria, C.A., es inadmisible por extemporáneo, toda vez que no es un hecho controvertido que la notificación de la Resolución impugnada se practicó en la sede de la contribuyente, el día 5 de septiembre de 2006, recibida por la ciudadana G.M.G.D., con cédula de identidad N° 3.981.101, quien se identificó con el cargo de Administradora y colocó el sello húmedo con el nombre de la sociedad mercantil recurrente, así como el número de registro de información fiscal (RIF) correspondiente.

Al respecto, aduce que “(…) la misma persona también se dio por notificada de la Resolución N° RCA/DSA/2005-000182 del 08 de abril de 2005, por lo que cabe preguntarse, (…) si la mencionada ciudadana no habita ni trabaja para la contribuyente ¿Cómo es posible que se encontrara en el domicilio de la empresa en dos fechas distintas y distantes?; ¿por qué en las dos oportunidades se identificó como administradora de la compañía? y ¿por qué los apoderados judiciales de la contribuyente no alegaron que dicha ciudadana no era empleada de la compañía en el recurso jerárquico?”.

En tal sentido, arguye que “(…) la mencionada ciudadana se reconoció dentro de la empresa como administradora, bien sea por el estado o por la naturaleza de sus funciones, lo cual también demuestra una relación de hecho, que la hace conocedora específica de la actividad económica de la empresa recurrente, por ende, está legalmente facultada para ser notificada en nombre y representación de la empresa y para obligarla personalmente; por lo que, la notificación así realizada surtió efectos el día hábil siguiente después de practicada (…)”.

Por otra parte, invoca el mérito favorable que se desprende de los documentos que cursan en el expediente AA40-A-2007-000530 de la nomenclatura de esta Sala, contentivo del recurso de apelación ejercido por la representación fiscal contra la sentencia interlocutoria del 13 de marzo de 2007, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que admitió el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Fascinación Centro Comercial Ciudad Tamanaco, C.A.

Asimismo, alega que de tales instrumentos se evidencia que “existe un vínculo entre esas compañías y que conforman un grupo de interés económico, en el cual la ciudadana G.M.G.D., desempeña el cargo de administradora”.

Adicionalmente, destaca que de la lectura detallada de la “(…) PLANILLA PARA LA DECLARACIÓN TRIMESTRAL DE EMPLEO, HORAS TRABAJADAS Y SALARIOS PAGADOS EN EL REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS Y ESTABLECIMIENTOS, de la empresa Inversiones C.I., C.A. (…) hallamos en su Sección II, relativa a la Identificación de la Empresa o Establecimiento/Sucursal, que en renglón número 6, correspondiente a la denominación comercial de la empresa, se puede leer en forma clara la palabra Fascinación, por lo que no cabe duda de que efectivamente la ciudadana G.M.G.D., sí está al servicio de las empresas agrupadas bajo la denominación comercial de FASCINACIÓN (…)”.

En otro contexto, en el supuesto negado de que esta Sala considere que la notificación no se practicó en forma personal, expone el apoderado judicial del Fisco Nacional, que dicha notificación se realizó conforme con lo pautado en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente, por lo que sólo surtiría efectos a partir del quinto (5°) día hábil siguiente de haberse efectuado.

Con respecto al referido lapso de los cinco días de diferimiento para que surta efectos la notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 164 del mencionado texto normativo, aduce que éste debe computarse por días hábiles de la Administración Tributaria y no por días hábiles de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en razón de que dicho lapso aún no se había convertido en un lapso procesal.

Finalmente, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la contribuyente, y por consiguiente, se confirme la inadmisibilidad del recurso contencioso tributario declarada por el tribunal remitente.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido, de las objeciones formuladas en su contra por el apoderado judicial de la contribuyente Fascinación La Feria, C.A., así como las defensas esgrimidas por la representación judicial del Fisco Nacional, la controversia planteada en el caso bajo examen se contrae a resolver en primer lugar, acerca del vicio de incongruencia negativa denunciado por el apelante en el que supuestamente incurrió el a quo al resolver la solicitud de oposición a la admisión del recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil contribuyente, para luego determinar si dicho recurso debía admitirse o no.

Planteada la controversia en los términos expuestos, pasa este M.T. a decidir de la forma siguiente:

1. - Del vicio de incongruencia negativa

   El apoderado judicial de la sociedad mercantil Fascinación La Feria, C.A., alegó que la sentencia del a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al silenciar los alegatos y defensas esgrimidas por dicha representación, referentes a la relación de la ciudadana G.M.G.D. con la aludida compañía, pues según aseveró el apelante, el Tribunal de la causa no se pronunció respecto del argumento por él formulado en torno a que dicha ciudadana no es empleada de la empresa contribuyente.

   En tal sentido, ha señalado esta Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).

   Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

   Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

   Al respecto, esta Sala en numerosos fallos, entre ellos los dictados en sus sentencias Nros. 2238, 05406, 01073, 00044, 00162 y 00599 de fechas 16 de octubre de 2001, 4 de agosto de 2005, 20 de junio de 2007, 16 de enero de 2008, 13 de febrero de 2008 y 14 de mayo de 2008, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:

   ...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...

   (Destacado de esta Sala).

   Circunscribiendo el análisis al caso de autos, se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente alegó que el a quo omitió toda consideración respecto al argumento esgrimido por ella, según el cual la persona que recibió la notificación de la Resolución impugnada no era empleada de la empresa.

   Sobre dicho particular, pudo esta Alzada apreciar que los alegatos presentados por la apelante ante el Tribunal de la causa sí fueron tomados en cuenta por la sentencia recurrida, ya que en su parte narrativa expresó lo siguiente:

   Por su parte los apoderados de la contribuyente en su escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 14-08-2007 sostuvieron: ‘…de la lectura de la nota de recepción del acto impugnado, éste fue recibido por la ciudadana G.M.G.D., quien, como ya dijimos, no habita en el domicilio de mi representada ni tampoco es su empleada, sino que trabaja para la compañía Inversiones Castro…’ ‘En tal sentido siendo que la ciudadana notificada no era ni es empleada de mi representada ni tampoco habita en su domicilio, el acto administrativo notificado no satisfizo los extremos exigidos por el artículo 162 del COT y, por ende, no surtió efectos, ni siquiera a los 5 días hábiles siguientes, ni tampoco transcurrió lapso alguno para su impugnación…

   .

   Asimismo, con vista en las actas del expediente en su parte motiva el a quo enunció los documentos que se hallaban insertos, de los cuales verificó que “la ciudadana G.G. (sic) María es Contador de la firma mercantil INVERSIONES C.I.” y que dicha empresa tiene como denominación comercial “Fascinación”.

   Por tal motivo, el sentenciador de instancia concluyó que la notificación había sido entregada en la sede de la contribuyente conforme a lo establecido en el artículo 162, numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente, por lo que resultaba procedente el diferimiento de efectos de acuerdo a lo señalado en el artículo 164 eiusdem.

   Siendo ello así, no se advierte del fallo apelado una falta de correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, concretamente de la contribuyente, que modificara la controversia judicial debatida y resulte por ello suficiente para considerar procedente la denuncia de incongruencia planteada. En tal virtud, a juicio de este Supremo Tribunal, no existe en la sentencia apelada el vicio de incongruencia negativa denunciado por la representación judicial de la sociedad mercantil Fascinación La Feria, C.A. Así se declara.

   Hecho el anterior pronunciamiento, pasa esta Alzada a decidir la cuestión de fondo debatida, la cual se contrae a determinar si el recurso contencioso tributario resultaba admisible o no, en razón de su tempestividad o extemporaneidad.

   2- De la admisibilidad del recurso contencioso tributario

   En tal sentido, observa esta Sala que el apoderado judicial de la contribuyente alega que la persona que recibió la notificación no habita en el domicilio de la empresa, ni es Administradora ni mucho menos empleada de ésta, sino que labora en una sociedad mercantil distinta denominada Inversiones C.I., C.A., razón por la cual, en su opinión, dicha notificación es defectuosa y por tanto, no surtió efectos sino hasta que su representada convalidó el error, es decir, a partir de la fecha de la interposición del recurso contencioso tributario.

   Asimismo, manifiesta que en el supuesto negado de que se considerase que la notificación se practicó conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente, esto es, fue entregada a persona adulta que habite o trabaje en el domicilio de la empresa, surte efectos al quinto (5°) día siguiente de realizada, y en consecuencia, el lapso de veinticinco (25) días para interponer el recurso contencioso tributario se computa a partir del vencimiento de la referida fecha.

   En cuanto a la forma de computar el lapso señalado, considera que tanto los cinco (5) días del diferimiento de efectos de la notificación como los veinticinco (25) días para el ejercicio del recurso contencioso tributario, deben contarse como días de despacho, de todo lo cual colige que dicho recurso fue interpuesto en tiempo hábil y por tanto, resulta admisible.

   Por su parte, la representación judicial del Fisco Nacional, aduce que la notificación del acto impugnado fue realizada en la persona de la administradora de la sociedad mercantil recurrente, quien está facultada para darse por notificada personalmente por la empresa contribuyente, por ende, el lapso de veinticinco (25) días hábiles para interponer el recurso contencioso tributario debe comenzar a computarse a partir del día hábil siguiente de efectuada dicha notificación.

   Sin embargo, en el supuesto de que se estimase que la notificación se realizó bajo la modalidad no personal, destaca que el modo correcto de computar el aludido lapso es, contar los cinco (5) días hábiles de la Administración Tributaria y los veinticinco (25) días de despacho de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, razón por la cual concluye al igual que el tribunal de la causa, que el recurso contencioso tributario es inadmisible por extemporáneo.

   Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto juzga oportuno reproducir las normas contenidas en los artículos 162 y 164 del vigente Código Orgánico Tributario, previsiones en las que se establecen las modalidades para realizar la notificación de los actos dictados por la Administración Tributaria, así como lo relativo a la notificación practicada de manera no personal y al diferimiento de sus efectos, en los términos siguientes:

   Artículo 162. Las notificaciones se practicarán en alguna de estas formas:

   1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

   2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

   3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

   (…)

   Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada.

   . (Resaltado de la Sala).

   De igual forma, resulta necesario citar la disposición normativa contenida en el artículo 168 eiusdem, cuyo texto es del tenor siguiente:

   Artículo 168. El gerente, director o administrador de firmas personales, sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, y en general los representantes de personas jurídicas de derecho público y privado se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades

   . (Destacado de la Sala).

   De las disposiciones legales arriba transcritas, observa la Sala que el principio general en materia de notificaciones es la notificación de forma personal, vale decir, aquélla practicada directamente en la persona del contribuyente o responsable; asimismo, en caso de ser la contribuyente una sociedad civil o mercantil, la notificación se hará en alguna de las personas indicadas en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario vigente, sin que las disposiciones establecidas en estatutos o actas constitutivas limiten de forma alguna las facultades para la verificación de tal notificación por parte de las personas allí señaladas.

   Conforme a la anterior normativa, debe la Sala determinar en cuál de las modalidades previstas en el artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente fue practicada la notificación de la Resolución N° GGSJ-GR-DRAAT-2006-1751 de fecha 31 de julio de 2006, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente Fascinación La Feria, C.A.

   Al respecto, de las actas que conforman el expediente se observa que el apoderado judicial de la contribuyente y la representación fiscal, promovieron las pruebas que a continuación se detallan:

   A.- De las pruebas promovidas por la Contribuyente

   En la oportunidad de la articulación probatoria el apoderado judicial de la sociedad mercantil contribuyente promovió las siguientes documentales:

1. - Copia simple de la Planilla para la Declaración Trimestral de Empleo, Horas Trabajadas y Salarios pagados en el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos presentada ante el Departamento de Estadísticas del entonces Ministerio del Trabajo el 10 de octubre de 2006, para demostrar que la ciudadana G.M.G.D. desempeñaba el cargo de Contador de una compañía denominada Inversiones Castro, C.A.

2. - Copia simple de la Planilla de Registro de Asegurado presentada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del entonces Ministerio del Trabajo, a fin de dejar constancia que la mencionada ciudadana se encuentra inscrita en el Seguro Social como trabajadora de Inversiones C.I., C.A.

3. - Copia simple de las decisiones judiciales dictadas por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Adjunto al escrito presentado en esta instancia el 12 de febrero de 2008, además de los instrumentos antes señalados, consignó:

1. - Copia simple de constancia de participación de retiro de la trabajadora G.M.G.D., número de asegurada 103981101 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestación Dineraria, realizada por la empresa Cohen de Venezuela, C.A., número D16452910, para comprobar que la referida ciudadana no era ni es empleada de Fascinación La Feria, C.A.

2. - Copia certificada del Acta de Asamblea de la contribuyente Fascinación La Feria, C.A., celebrada el 14 de octubre de 1999 en la cual se designan a los Directores y Administradores, a fin de demostrar que la ciudadana que recibió la notificación del acto recurrido, para ese momento, no era administradora, gerente o directora de la contribuyente.

3. - Copia certificada del documento constitutivo de la compañía Inversiones C.I., C.A., expedido en fecha 14 de octubre de 2004 por el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, con el objeto de evidenciar que “la compañía Inversiones C.I., C.A., (…) es un ente Jurídico diferente a la Compañía Fascinación las (sic) Gradillas (sic), (…) y por lo tanto la notificación del acto administrativo se efectuó a un ente jurídico distinto a nuestra representada”.

4. - Contrato de arrendamiento (original) autenticado el 8 de marzo de 2006, ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 49, Tomo 22 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría “en el cual se arrendó a la compañía INVERSIONES C.I., C.A., un inmueble constituido por el local comercial PLANTA BAJA A Y B, unidos, del edificio CENTRO COMERCIAL INDUSTRIAL INOESA, ubicado en la Avenida las Palmas, cruce con Primera Calle Transversal de Boleíta sur, Municipio Sucre del Estado Miranda, por un año, con prórroga automática a tiempo determinado”, lo que a su decir, prueba que “para la fecha de la notificación la compañía Inversiones C.I., C.A., ocupaba el domicilio donde se efectuó la notificación, y por lo tanto nuestra representada Fascinación la (sic) Feria, C.A., no fue notificada del acto administrativo”.

5. - Original del Registro de Información Fiscal (RIF) N° J-00264261-0 a nombre de la empresa Fascinación La Feria, C.A., a fin de demostrar que la compañía Inversiones C.I., C.A., es una persona jurídica distinta a la sociedad mercantil Fascinación La Feria, C.A., “y por lo tanto nuestra representada no fue notificada del acto administrativo del cual es objeto la presente apelación”.

   B.- De las pruebas promovidas por el Fisco Nacional

   En la oportunidad de dar contestación ante esta Alzada a los alegatos explanados por la representación judicial de la contribuyente, el representante de los intereses fiscales hizo valer en la presente causa todas las pruebas documentales aportadas en el expediente N° AA40-A-2007-000530 de la nomenclatura de este M.T., contentivo del recurso de apelación ejercido por el Fisco Nacional contra la sentencia interlocutoria del 13 de marzo de 2007, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que admitió el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Fascinación Centro Comercial Ciudad Tamanaco, C.A.

   Ahora bien, con vista en las pruebas documentales aportadas por las partes involucradas en el presente juicio y en general, de las actas que conforman el expediente, la Sala observa:

   Cursa en el expediente judicial (folio 85) copia fotostática de la Notificación N° GGSJ/GR/DRAAT/2006-3543 de fecha 31 de julio de 2006, de la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/-2006-1751 de igual fecha, dirigida a la sociedad mercantil “FASCINACIÓN LA FERIA, C.A.”, practicada por el funcionario de la Administración Tributaria C.S.V., donde se aprecia únicamente el sello húmedo de la empresa contribuyente con su respectivo Registro de Información Fiscal, sin la firma autógrafa de la persona que recibió la referida notificación, ni la fecha en la cual ésta se efectuó; sin embargo, tal como lo señaló el Tribunal a quo, ambas partes manifestaron que el 5 de septiembre de 2006, fue recibida la notificación por la ciudadana G.M.G.D., identificada con la cédula de identidad N° 3.981.101, quien suscribió en su carácter de Administrador, razón por la cual, este aspecto no es objeto de controversia en el presente caso.

   Con relación a dicho particular, el apoderado judicial de la contribuyente, al presentar el escrito de promoción de pruebas ante esta M.I. expuso que “para la fecha de la notificación la compañía Inversiones C.I., C.A., ocupaba el domicilio donde se efectuó la notificación, y por lo tanto nuestra representada Fascinación la (sic) Feria, C.A., no fue notificada del acto administrativo” y para probar su aseveración consignó contrato de arrendamiento (original) autenticado el 8 de marzo de 2006, ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 49, Tomo 22 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría “en el cual se arrendó a la compañía INVERSIONES C.I., C.A., un inmueble constituido por el local comercial PLANTA BAJA A Y B, unidos, del edificio CENTRO COMERCIAL INDUSTRIAL INOESA, ubicado en la Avenida las Palmas, cruce con Primera Calle Transversal de Boleíta sur, Municipio Sucre del Estado Miranda, por un año, con prórroga automática a tiempo determinado”.

   Sin embargo, con la referida probanza no se logra demostrar que efectivamente fue en esa dirección donde se verificó la notificación, por tanto, en el caso concreto, se desecha el argumento planteado por el apoderado judicial de la empresa contribuyente relativo a que la notificación era defectuosa por no haberse realizado en el domicilio de la contribuyente, toda vez que la mencionada ciudadana no tenía vinculación laboral alguna con la persona jurídica.

   En efecto, al haberse practicado la notificación en cuestión por constancia escrita, en el domicilio de la contribuyente o responsable, por funcionario competente, con indicación de la persona que lo recibió, la fecha, su rúbrica, su cédula de identidad y el cargo que ocupaba en la empresa, quien además, estampó el sello de la empresa contribuyente, es innegable que dicha persona sí tiene una vinculación con la sociedad mercantil recurrente y la notificación cumplió así con las formalidades previstas en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente, razón por la cual resulta improcedente el alegato formulado por el apoderado judicial de la contribuyente, respecto de los vicios de forma presentes en la notificación. Así se declara.

   Por otro lado, en cuanto a la comprobación del carácter de Administradora de la ciudadana G.M.G.D., de la sociedad mercantil Fascinación La Feria, C.A., es necesario preliminarmente acudir a las normas que al respecto se encuentran previstas en el Código de Comercio, en tal sentido se observa:

   Artículo 267.- Si los estatutos no disponen otra cosa, los administradores duran dos años, y son siempre reelegibles.

   (…)

   Artículo 270.- La gestión diaria de los negocios de la sociedad, así como la representación de ésta en lo que concierne a esta gestión, puede ser confiada a directores, gerentes u otros agentes, asociados o no, cuyo nombramiento, revocación y atribuciones reglarán los estatutos.

   Artículo 271.- Las asambleas son ordinarias o extraordinarias.

   (…)

   Artículo 274.- La asamblea ordinaria se reunirá una vez al año, por lo menos, en la fecha que determinen los estatutos; si en ésta no hubiere número suficiente de accionistas con la representación que establece el artículo anterior, tres días después, sin necesidad de nueva convocatoria; y si entonces tampoco lo hubiere, se procederá como lo dispone el artículo 276.

   Artículo 275.- La asamblea ordinaria:

   1° Discute y aprueba o modifica el balance, con vista del informe de los comisarios.

   2° Nombra los administradores, llegado el caso.

   (…)

   . (Destacado de la Sala).

   De la normativa citada se desprende que el órgano facultado para efectuar el nombramiento del (los) administrador (res) de una sociedad mercantil es la Asamblea Ordinaria de Accionistas, la cual debe reunirse mínimo una vez al año, que dicho cargo tiene una duración de dos (2) años, sujeto a reelección, todo supeditado a lo que se establezca en los estatutos de la compañía.

   Así, de los medios probatorios consignados por la contribuyente, en especial de la copia certificada del Acta de Asamblea de Accionistas de Fascinación La Feria, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 25, Tomo 7-A-Sgdo. de fecha 11 de febrero de 2000, Expediente N° 237710; se observa que la misma fue celebrada el 14 de octubre de 1999, en la cual se propuso la modificación de los estatutos sociales, así como la designación de los Directores de la empresa, de la manera siguiente:

   (…)

   SEXTA: La administración de la sociedad estará a cargo de una Junta Directiva integrada por CINCO (5) miembros: Dos (2) Directores Principales, y Tres (3) Directores Suplentes, quienes actuarán de la siguiente manera:

   Los Miembros de la Junta Directiva durarán DIEZ (10) AÑOS en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser reelegidos y continuarán en sus cargos aun (sic) vencido dicho periodo (sic) si la Asamblea correspondiente, por cualquier causa, no hubiere designado sus correspondientes sucesores o los designados no hubieren tomado posesión de sus cargos. Los Miembros de la Junta Directiva podrán ser o no accionistas y para entrar en el ejercicio de sus cargos, deberán depositar en la Caja Social DOS (2) acciones para dar cumplimiento a los fines previstos en el artículo 224 del Código de Comercio.

   DISPOSICIONES FINALES:

   Fueron designados miembros de la Junta Directiva:

   Director Principal: Nissin Cohen Cohen, C.I. V-6.212.710.

   Director Principal: S.L. deC., C.I. V-6.136.750

   Director Suplente: A.S. BENDAYAN, C.I. V-5.533.409.

   Director Suplente: DALIA COHEN DE COHEN, C.I. V-6.311.319.

   Director Suplente: LEON LANCRY ALMOZNI, C.I. V-6.164.321. (…)

   . (Sic) (Destacado del texto).

   Del texto transcrito se desprende que fueron reformados los estatutos de la empresa contribuyente, y que la administración de la compañía la detentan sus directores, los cuales durarán diez (10) años en el desempeño de sus cargos.

   De manera que al haberse registrado la Asamblea de Accionistas el 11 de febrero de 2000 y notificado la resolución impugnada el 5 de septiembre de 2006, debe colegirse que para esta última fecha se encontraba vigente la designación de los directores y administradores en sus cargos.

   Ahora bien, por cuanto no se observa en el expediente una nueva reforma a los estatutos sociales de la compañía, esta Sala pasa a analizar las demás pruebas traídas a los autos y en tal sentido, observa que la representación fiscal, hizo valer ante esta Alzada las documentales consignadas en el expediente signado bajo el N° AA40-A-2007-000530, de la nomenclatura de esta Sala, contentivo de la apelación incoada por el Fisco Nacional contra la sentencia interlocutoria del 13 de marzo de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Fascinación Centro Comercial Ciudad Tamanaco, C.A.

   La referida sentencia interlocutoria fue confirmada por esta Sala Político-Administrativa, a través del fallo N° 01868 de fecha 21 de noviembre de 2007, en los términos siguientes:

   (…) Si bien la representación fiscal trajo a los autos en su articulación probatoria, una serie de notificaciones a las sociedades mercantiles Fascinación Las Madrices, C.A.; Fascinación Sam, C.A.; Fascinación Plaza Las Américas, C.A.; Fascinación La Feria, C.A.; Fascinación Boulevard, C.A.; Fascinación Sabana Grande, C.A. y Fascinación Las Gradillas, C.A.; recibidas todas por la ciudadana G.G. en su carácter de administradora, no demuestran de modo irrefutable que ciertamente ejerza dicho cargo con todas las responsabilidades que desde el punto de vista legal comporta, lo que sí se constata con los referidos instrumentos es su vinculación laboral con este grupo económico conformado por las mencionadas empresas.

   De igual manera, con relación a los demás elementos probatorios cursantes en el expediente, algunos promovidos por la apoderada judicial del Fisco Nacional y los otros por la representación judicial de la contribuyente, tendiente unos a demostrar que la ciudadana que suscribió la notificación era trabajadora de Cohen de Venezuela, C.A., empresa esta que llevaba la administración de la contribuyente de autos y cuyos accionistas eran las mismas personas; otros a probar que en realidad la aludida ciudadana laboraba para Inversiones Castro, C.A., sociedad mercantil perteneciente también a los mismos accionistas, dichos hechos no llevan a la convicción de la Sala que sea ésta la administradora designada por la Asamblea de Accionistas conforme a lo establecido en los estatutos sociales de Fascinación Centro Comercial Ciudad Tamanaco, C.A. y al Código de Comercio, razón por la cual se desechan.

   Por último, en lo atinente al alegato de la representación fiscal según el cual el apoderado judicial de la contribuyente en el recurso interpuesto el 23 de octubre de 2006, en representación de la sociedad mercantil Fascinación Las Madrices, C.A., estuvo de acuerdo en que la notificación del acto impugnado, fue realizada debidamente el 5 de septiembre de 2006 en la persona de la ciudadana G.G., en su carácter de administradora, no encuentra esta Sala este hecho determinante para resolver la incidencia de autos, toda vez que por una parte, se trata de una empresa distinta, y por la otra, no tenía por qué el referido mandatario impugnar la notificación, si no hubo oposición a la admisión o al menos no hubo controversia en cuanto a la caducidad para el ejercicio del recurso contencioso tributario.

   Con base en lo expuesto, no habiéndose demostrado que la ciudadana G.G.D., era para el momento de la notificación (05-09-06) de la resolución impugnada la Administradora de Fascinación Centro Comercial Ciudad Tamanaco, C.A., y una vez precisado como se encuentra que la notificación en referencia fue practicada con todas las formalidades exigidas en la ley, debe concluirse que ésta se realizó bajo la modalidad prevista en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente, esto es, por constancia escrita entregada por funcionario de la Administración Tributaria, en el domicilio de la contribuyente o responsable, el día 5 de septiembre de 2006. En consecuencia, el lapso de veinticinco (25) días para la interposición del recurso contencioso tributario debe computarse después del quinto (5°) día de practicada dicha notificación, por lo que habiéndose presentado éste el 27 de octubre de 2006, resulta admisible. Así se declara.

   En atención a lo expuesto en la decisión parcialmente transcrita, (criterio ratificado en las sentencias de esta Sala Nros. 00044, 01530 y 00599 de fechas 16 de enero, 31 de febrero y 14 de mayo de 2008), y visto que fueron desechadas todas las pruebas de autos, por cuanto no eran idóneas para demostrar que la ciudadana G.M.G.D. era para el momento de la notificación (05-09-06) de la Resolución objetada en el caso bajo examen, administradora de la contribuyente Fascinación La Feria, C.A., debe concluirse que la notificación se realizó bajo la modalidad prevista en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente, esto es, por constancia escrita entregada por funcionario de la Administración Tributaria, en el domicilio de la contribuyente o responsable, el día 5 de septiembre de 2006.

   En consecuencia, en el presente caso el lapso de veinticinco (25) días para la interposición del recurso contencioso tributario debe computarse después del quinto (5°) día de practicada dicha notificación. Así se declara.

   Visto el pronunciamiento que antecede, corresponde a la Sala determinar si, tal como fue decidido por el a quo, el recurso contencioso tributario fue interpuesto extemporáneamente, es decir, fuera del lapso de veinticinco (25) días hábiles establecido en el artículo 261 del vigente Código Orgánico Tributario, o sí, por el contrario, dicho recurso fue ejercido en tiempo hábil para ello conforme a la normativa citada.

   Así, debe esta Sala previamente destacar que el mencionado recurso contencioso tributario fue ejercido el día 27 de octubre de 2006, directamente ante la jurisdicción contencioso-tributaria, aspecto este que no fue objeto de controversia en el presente caso.

   Advertido lo anterior, observa este Alto Tribunal que la representación judicial de la contribuyente alega que el Tribunal a quo incurrió en un error al computar el lapso en referencia, toda vez que los cinco (5) días de diferimiento previstos en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario vigente, concedidos por haberse notificado a la sociedad mercantil Fascinación La Feria, C.A., de forma no personal, fueron tomados como días hábiles de la Administración Tributaria en lugar de considerarse de despacho.

   Por su parte, la representación del Fisco Nacional, sostiene que dicho lapso debe computarse por días hábiles de la Administración Tributaria y no por días de despacho de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto estima que no se trata de un lapso procesal.

   Ello así, resulta pertinente a los fines debatidos observar lo que sobre el cómputo del lapso previsto en el artículo 164 del vigente Código Orgánico Tributario, relativo a los efectos de la notificación no personal, ha establecido esta Sala Político-Administrativa, si debe efectuarse con base en días hábiles de la Administración Tributaria o si por el contrario, debe calcularse tomando en consideración los días de despacho de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia, decidir acerca de la admisibilidad o no del recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente.

   Al respecto, esta M.I., mediante sentencia N° 01085 de fecha 3 de octubre de 2007, caso: Danka de Venezuela, S.A., reiterado en el fallo N° 00044 del 16 de enero de 2008, caso: Fascinación Boulevard, C.A., dejó sentado que el lapso en comentario debía computarse por días hábiles de la Administración Tributaria, bajo el siguiente razonamiento:

   (…) No obstante en el caso bajo examen, el lapso de diferimiento de efectos de la notificación practicada en forma no personal, previsto en el artículo 164 del vigente Código Orgánico Tributario, no tiene naturaleza procesal a diferencia del establecido en el artículo 261 eiusdem, toda vez que la disposición normativa en análisis se halla inserta en la Sección Tercera del Capítulo III, referido a los procedimientos tributarios en sede administrativa, en tal sentido el artículo 148 del texto normativo bajo estudio preceptúa la aplicación supletoria a dichos procedimientos de las normas que rigen los procedimientos administrativos, a cuyo efecto merece la pena destacar que el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que se entenderá por días hábiles ‘…los días laborables de acuerdo con el calendario de la Administración Pública’.

   Aunado al anterior razonamiento, es necesario señalar que contra las resoluciones impugnadas en los procedimientos de índole tributaria existe la opción para el particular interesado de ejercer, en caso de disconformidad con su contenido, el recurso jerárquico o el recurso contencioso tributario, por lo que mal se podría computar el lapso de diferimiento para que surta efectos la notificación practicada bajo la modalidad no personal, en días de despacho, cuando los procedimientos administrativos, entre éstos los tributarios ya sean constitutivos o impugnatorios, tal como se indicó supra, se rigen por días hábiles de la Administración.

   En atención a las consideraciones antes expuestas, concluye esta Sala que el lapso de diferimiento previsto por el legislador para que resulte eficaz la notificación de actos administrativos de contenido tributario practicada en forma no personal, debe computarse por días hábiles de la Administración Tributaria, de acuerdo con el artículo 164 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se declara.

   . (Subrayado del presente fallo).

   Conforme al criterio jurisprudencial arriba expuesto, el cual se reitera en el presente fallo, en casos como el de autos opera el diferimiento de efectos previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario de 2001, hasta el quinto (5°) día hábil (de la Administración Tributaria) siguiente de practicada la notificación y una vez vencido éste, comienza a correr el lapso de veinticinco (25) días hábiles dispuesto en el artículo 261 eiusdem, para interponer el recurso contencioso tributario.

   Ahora bien, en cuanto a la forma de computar el lapso de los veinticinco (25) días para la interposición del recurso contencioso tributario, la jurisprudencia tanto de instancia como de esta alzada, ha sido pacífica y reiterada al sostener el criterio conforme al cual dicho lapso es concebido como de índole procesal, en atención a que el mismo transcurre ante el órgano que conocerá del asunto en vía jurisdiccional, debiéndose en consecuencia, computar según los días hábiles transcurridos en dicho Tribunal, esto es, de despacho.

   En tal sentido, observa la Sala que la notificación de la Resolución N° GGSJ-GR-DRAAT-2006-1751 de fecha 31 de julio de 2006, fue practicada el día 5 de septiembre de 2006 y conforme a lo precedentemente explicado, ésta surtió efectos el día 12 de septiembre de 2006 (quinto día hábil siguiente), por lo que el 13 de septiembre de 2006, debía, en principio, proceder a contarse el lapso de los veinticinco (25) días de despacho previstos en el artículo 261 del señalado texto normativo.

   Sin embargo, se aprecia igualmente que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante la Resolución N° 72 del 8 de agosto de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 348.170 de fecha 9 de agosto de 2006, estableció que no habría despacho desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2006, tal como de seguidas se transcribe:

   (…)

   PRIMERO: Los tribunales de todas las competencias no despacharán desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2006, ambas fechas inclusive. Durante ese período permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales. Ello no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias para el aseguramiento de los derechos de alguna parte, la cual deberá justificar la urgencia. En tal sentido se exhorta a los órganos jurisdiccionales a tomar las debidas previsiones, a los fines de que no sea suspendido el servicio público de administración de justicia. Al efecto se acordará la habilitación para que se proceda al despacho del asunto; pero si éste fuere contencioso se requerirá, para su validez, la notificación previa de la otra parte. Los referidos tribunales no podrán practicar otras diligencias, en ese período, sino las concernientes al acto que sea declarado urgente. Los jueces suplentes y conjueces, que suplan a éstos en el lapso señalado, no podrán dictar sentencia definitiva ni interlocutoria, salvo que las partes lo soliciten expresamente

   . (Destacado de la Sala).

   Como consecuencia de la anterior circunstancia, el aludido lapso de veinticinco (25) días de despacho comenzaba a computarse a partir del 18 de septiembre de 2006.

   Ahora bien, del cómputo efectuado por el a quo, el cual no fue objetado por las partes, se constata que el día 23 de octubre de 2006, venció el lapso de los aludidos veinticinco (25) días de despacho para la interposición del recurso contencioso tributario, por tal motivo, para la fecha de interposición de dicho recurso, 27 de octubre de 2006, había fenecido el plazo de caducidad en referencia y, por tanto, éste resultaba inadmisible por extemporáneo. Así se declara.

   Con base en los argumentos que anteceden y vista la conformidad a derecho del fallo apelado, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación incoado por la apoderada judicial de la sociedad mercantil contribuyente Fascinación La Feria, C.A., y en consecuencia, confirma la sentencia interlocutoria de fecha 19 de septiembre de 2007, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la sociedad mercantil FASCINACIÓN LA FERIA, C.A., contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2007, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró inadmisible por extemporáneo el recurso contencioso tributario interpuesto por la mencionada sociedad mercantil.

   Se CONFIRMA la sentencia supra identificada. En consecuencia, quedan FIRMES los actos administrativos impugnados.

   Se CONDENA EN COSTAS a la sociedad mercantil FASCINACIÓN LA FERIA, C.A., por un monto equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   La Presidenta

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta - Ponente

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En veintitrés (23) de septiembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01264, la cual no esta firmada por la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

   La Secretaria,

   S.Y.G.