Decisión nº GC012006000157 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 13 de Marzo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE: GP02-R-2006-000037

DEMANDANTE: F.D.

DEMANDADA: FERRE TOOL’S, C.A. y DISFEVAL, C.A.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

En fecha 01 de febrero de 2006 se le dio entrada a este Tribunal al Expediente signado bajo el Nº GP02-R-2006-000037 con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado G.B., inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.420, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano F.D., titular de la cédula de identidad No. 3.271.783, asistido por el abogado D.J.P. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 24.500, contra las empresas FERRE TOOL’S, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 10 de Septiembre de 1996, bajo el No. 39, tomo 104-A; y DISFEVAL, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 13 de febrero de 2004, bajo el No. 27, tomo 10-A, representadas judicialmente por los abogados G.B.C., M.E.M. y M.H.J., inscritos las dos últimas de las nombradas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 61.454 y 48.734, en su orden.

En fecha 08 de febrero de 2006, esta Alzada dictó auto fijando como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública el décimo (10°) día hábil siguiente a la 1:30 p.m.; oportunidad que fue diferida mediante auto de fecha 24 de febrero de 2006, para el cuarto (4°) día hábil a las 9:30 a.m.; teniendo lugar la misma en fecha 06 de Marzo de 2006.

En la audiencia oral y pública de apelación estuvo presente la representación de las empresas demandadas y recurrentes FERRE TOOL’S, C.A. y DISFEVAL, C.A., abogado G.B., quien presentó los fundamentos de su apelación en los siguientes términos:

1) Que la Juez A-quo ordena la indemnización por despido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no fue probado por el actor.

2) Que con respecto a la valoración de las pruebas, la Juez A-quo desechó las deposiciones de los testigos promovidos por sus representadas por ser trabajadores de las empresas, lo cual no debió ser, ya que existen criterios jurisprudenciales que establecen lo contrario.

3) Que la juez no valoró la prueba de ratificación de documento.

4) Que con respecto a la prueba de exhibición de documentos, no fueron exhibidos por cuanto al no estar suscritas las copias consignadas, debe entenderse que no emanan de su representada; por lo que no pueden ser exhibidas.

5) Que si se aplica el test de laboralidad se obtiene que no estamos en presencia de una relación de trabajo ya que no hay control, cumplimiento de horario y el actor aportaba sus propias herramientas de trabajo.

6) Solicita se declare con lugar la apelación.

La parte accionante, señaló que el accionante no era un trabajador independiente, pues la empresa le daba talonarios de cobranzas, talonarios de pedidos, talonarios para captar clientes; que tenía horario de lunes a sábado de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00, y que la empresa decidía si tomaba o no el cliente, no era potestad del trabajador.

I

Alega el accionante en su escrito de demanda y de subsanación que fue contratado como vendedor a comisión por el ciudadano M.Á.C.F., presidente de la empresa FERRE TOOL’S, C.A. el 10 de agosto de 2001; que en el mes de febrero de 2004, dicho ciudadano fundó otra empresa del mismo ramo, pero como mayorista, también en el cargo de presidente y pasa a todos los vendedores a esta nueva sociedad mercantil denominada DISFEVAL, C.A; que el 04 de Abril fue citado por el ciudadano A.M.G.d.V. de la empresa, quien luego de pedirle los talonarios del mes para ser auditados, lo despide dándole las gracias por el servicio prestado, siendo su tiempo efectivo laborado de Bs. 3 años. 7 meses y 4 días; que su actividad consistía en ofrecer a los minoristas ferreteros de Valencia, Puerto Cabello, Morón, Tinaquillo, Tinaco, San Carlos, Las Vegas, El Pao y Güigüe productos de ferretería y de electricidad del hogar; que laboraba de lunes a sábado de 8 a.m. a 12 m. y de 2 p.m. a 6 p.m. y su sueldo era cancelado en efectivo, por cobranzas efectivas al mes; que en un principio los clientes emitían los cheques a nombre de Ferre Tool’s, C.A. y luego lo hacían a nombre de Disfeval, C.A.; que entregaba los cheques al Gerente de Operaciones, Sr. M.G.; que la empresa levantaba una encuesta a los posibles clientes en una planilla que a tal efecto recibía, identificada con sus datos y denominaba “Cuestionario de Crédito”, por lo que era la empresa quien determinaba a los clientes; que trabajaba con su propio vehículo y celular; que existían talonarios de “Notas de pedido” numerados en los cuales se detallaba la mercancía solicitada por el cliente; “Talonarios de Cobranzas”, en los que se efectuaba el cobro, previa facturación por parte de la empresa; que durante la relación laboral nunca solicitó el pago de vacaciones y utilidades, pues lo habrían despedido; que en los últimos 12 meses laborados devengó la cantidad de Bs. 15.967.860,00, producto de las cobranzas de sus ventas, a las cuales se les aplicaba el 8% cuando era producto de ventas clasificadas tipo “A” y el 3% cuando eran tipo “B”

Solicita el pago de los siguientes conceptos y cantidades:

Concepto Bs.

Indemnización por despido (Art. 125 L.O.T.) 5.322.619,20

Indemnización del Preaviso (Art. 125 L.O.T.) 2.661.309,60

Vacaciones vencidas y fraccionadas (Art. 219 L.O.T.) 2.594.776,86

Bono Vacacional (Art. 223 L.O.T.) 1.064.523,84

Utilidades (Art. 174 y 175 L.O.T ) 2.384.089,85

Antigüedad (Art. 108 L.O.T.) 11.816.199,18

Intereses sobre prestaciones sociales 6.644.912,52

TOTAL 32.488.431,05

Así mismo, reclama los intereses de mora, la indexación de las sumas debidas, así mismo las costas y costos procesales.

Por su parte la demandada admite la prestación de servicios del Actor para las compañías FERRE TOOL’S y DISFEVAL, C.A. desde el 10 de agosto de 2001; pero que la misma fue de manera independiente; es decir, sin subordinación, siendo ésta una relación netamente mercantil donde el demandante se ganaba su comisión por las ventas que realizaba.

Que no existía dependencia tal como lo demuestran las facturas consignadas que tienen el nombre del actor impreso con su identificación del NIT y RIF y de las que se evidencia que vendía por su cuenta los productos ferreteros; que además prestaba servicio como vendedor para la empresa REPRESENTACIONES MARZANA, S.R.L., con quien sí tenía obligaciones laborales y de subordinación recibiendo pago de sus gastos médicos, gasolina, vehículo y repuestos entre otros; de tal manera que no existe exclusividad para las empresas FERRE TOOL’S, C.A. y DISFEVAL, C.A; que el actor no cumplía horario y que no existe el elemento de la subordinación.

Niega, rechaza y contradice que el demandante haya sido contratado como vendedor, pues prestó servicios como comisionista independiente; que el actor haya sido despedido por el Sr. Melo pues éste no era trabajador de las co-demandadas.; el salario mensual de Bs. 1.330.655,00 o 44.335,00 diarios producto de sus comisiones, pues las comisiones devengadas fueron desde enero hasta diciembre de 2002, total Bs. 2.683.419.83; desde enero hasta diciembre de 2003, total Bs. 7.443.267,64; desde enero hasta diciembre de 2004, total Bs. 13.071.734,89 y desde enero hasta marzo de 2005, total Bs. 6.585.310,82.

Que el demandante nunca recibió pago de vacaciones ni utilidades pues nunca fue trabajador, sino vendedor independiente y por este motivo no se inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos demandados por el actor en su demanda, aduciendo que no le corresponden por no haber sido en ningún momento trabajador de las accionadas.

De igual forma señaló al Tribunal el salario promedio devengado por el accionante y realizó el cálculo de la antigüedad que según su criterio le corresponderían en el caso negado que el Tribunal considere que la prestación de servicio era subordinada.

Impugnó las pruebas documentales promovidas por la contraparte; se opuso a las pruebas de exhibición y de inspección judicial solicitadas por la parte accionante, así como a la prueba de testigos por no indicar el domicilio siendo éste un requisito previsto en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil.

II

Planteada de esta manera la litis, surge como punto central a resolver la existencia de la relación de trabajo, alegada por el actor, o de una relación mercantil, alegada por la demandada, para lo que se hace preciso establecer la distribución de la carga probatoria. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, ha expresado:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los

En el presente caso las empresas accionadas FERRE TOOL’S, C.A. y DISFEVAL, C.A. a través de su apoderado judicial abogada M.E.M.S., al momento de dar contestación a la demanda, niegan la relación de trabajo aduciendo que nunca existió subordinación y exclusividad entre el accionante y las codemandadas dado el carácter de vendedor independiente del actor, incorporando al proceso un nuevo elemento. En consecuencia, la carga de la prueba la tiene la parte demandada, quien deberá demostrar el carácter mercantil de la relación habida entre las partes, disintiendo en este sentido con lo establecido por la Juez a-quo al desplazar la carga probatoria hacia el actor. Así se declara.

Pruebas aportadas al proceso por la parte actora:

Invocó a su favor el contenido del artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual prevé “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicio a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.”

Documentales:

• Folios 61 al 64 copias al carbón de Recibos de Cobro con el membrete de la empresa FERRE TOOL’S, C.A.

Dichas documentales fueron impugnadas por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio; así al tratarse de copias al carbón sin firma o sello húmedo de la empresa, esta Alzada no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

• Folios 65 al 80 copias al carbón de Recibos con el membrete de la empresa FERRE TOOL’S, C.A.

Dichas documentales fueron impugnadas por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio; en este sentido se observa que las mismas carecen de firma o sello húmedo de la empresa, a excepción de las que rielan a los folios 78, 79 y 80 que poseen un sello húmedo, sin embargo carecen de firma; así, al ser impugnadas no se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

• Folios 81 al 84 copias al carbón de recibos con el membrete de la empresa DISFEVAL, C.A.

Se observa que fueron consignadas en copia al carbón sin firma o sello húmedo de la empresa, así, al ser impugnados por la contraparte en audiencia de juicio, carecen de valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

• Folios 85 AL 93 Original y copias al carbón de Notas de Pedido con el membrete de la empresa DISFEVAL, C.A.

Se trata de un documento en original (folio 85) que presenta sello húmedo de la empresa, y copias al carbón sin firma ni sello de la empresa, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada.

En este sentido la parte actora para hacerlos valer solicitó su exhibición, no siendo presentado los originales por la parte demandada en la audiencia de juicio, señalando que los mismos no poseían firma de la co-demandada y que por lo tanto, no era obligatoria su exhibición.

Esta Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 82 tiene como exacto el texto de las documentales; quedando comprobado que el accionante utilizaba los talonarios de la empresa co-demandada para hacer las Notas de Pedido a los diferentes establecimientos del ramo ferretero, confirmando de esta forma la apreciación dada por el Juzgado A-quo al respecto. Así se declara.

• Folios 94, 98, al 100, comunicación y memoranda en copia simple dirigidos al actor.

Carentes de valor probatorio, en virtud que las mismas fueron impugnadas por la contraparte en su oportunidad y sobre la base del principio que las partes no pueden hacer valer las pruebas promovidas por ellas para su propio beneficio.

• Folios 95 al 97, 101 al 145 legajos de cuentas por cobrar en copia simple.

Dichas documentales fueron impugnadas por la parte demandada en su oportunidad; se trata de copias simples inoponibles a la parte accionada en virtud del principio que las partes no pueden hacer valer las pruebas promovidas por ellas para su propio beneficio; por ende sin valor probatorio.

• Folio 146 Copia simple de formato en b.d.C.d.C. de la empresa Disfeval, C.A.

Carente de valor probatorio en virtud del principio que las partes no pueden hacer valer las pruebas promovidas por ellas para su propio beneficio. Así se declara.

Inspección Judicial:

Dicha prueba no fue admitida por el Juzgado A-quo, tal como se desprende del auto que figura al folio 321.

Testimoniales:

Promovió la declaración de los ciudadanos R.M., D.A., F.C. y A.C., de los cuales rindieron declaración únicamente las ciudadanas:

Es menester señalar que la parte demandada en la audiencia de juicio objetó la evacuación de la prueba de testigos, por cuanto la parte actora no señaló su domicilio ni la cédula de identidad; en este sentido quien aquí decide comparte el criterio sustentado por la Juez A-quo, al declarar que no es requisito esencia, además se no constituir impedimento para que el testigo declare en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

D.J.A.V., (reproducción audiovisual) su declaración merece credibilidad a quien aquí decide, por no incurrir en contradicción en sus dichos, pese a ser repreguntado por la contraparte, al señalar que conoce al accionante, que le vendía mercancía del ramo ferretero como representante de Ferre tool’s y Disfeval, C.A.; que los precios eran facturados por la empresa y algunas veces cuando era pronto pago se hacía el descuento y venía reflejado en el recibo.

Pruebas aportadas al proceso por la parte accionada:

Documentales:

• Folios 149 al 154 copia simple de Documento contentivo del acta constitutiva y estatutos de la empresa Representaciones Marzana, S.R.L.

Carente de valor probatorio por tratarse del documento constitutivo de una empresa ajena al juicio que nada aporta para la resolución de la controversia. Así se declara.

• Folios 155 al 162, Facturas Nos. 06956, 06955, 06952, 06950, 06946, 06944, 06936, 06935, todas de Representaciones Marzana, S.R.L.

Se trata de documentales emanadas de un tercero que no forma parte del juicio, las cuales no están firmadas por el actor, por lo que le son inoponibles, de conformidad con lo establecido en el artículo 1368 del Código Civil. Y así se declara.

• Folios 163 al 168 facturas Nos. 1236, 1237, 0630, 0622, 0604, 0615, con el nombre de F.D. G.

Dichas documentales fueron desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, así mismo se observa que las mismas no se encuentran suscritas por lo tanto le son inoponibles a la parte accionante, y son desechadas como pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 1368 del Código Civil. Y así se declara.

• Folios 169 al 298 Vales con sello húmedo de Representaciones Marzana, S.R.L.

La parte demandada para hacerlo valer promovió la prueba testimonial del ciudadano J.M.M.A., quien compareció a la audiencia de juicio. De su declaración se aprecia un evidente ánimo antagónico hacia el actor, por lo que esta Alzada lo considera un testigo inhábil de conformidad con lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión de los extremos contenidos en el artículo 11 de la Ley procesal laboral. Por su parte, el accionante manifestó en la audiencia ante esta Alzada, tener enemistad con el referido ciudadano por una deuda de dinero; por lo tanto, no se le otorga valor al testimonio rendido por el testigo J.M.M.A.. Con respecto a las documentales consignadas para su ratificación, no se les otorga valor por ser emanadas de un tercero ajeno al juicio y no tener relación con la presente causa. Así se decide.

Testimoniales:

Promovió la declaración de los ciudadanos J.J.G.R., J.G.S.R., J.V.N.D., J.L.P.Á., R.A.L., H.A.O.M., de los cuales comparecieron:

J.J.G.R.. (Reproducción audiovisual) Su deposición es desechada por quien aquí decide, por cuanto el testigo fue llamado a deponer sobre los hechos, no obstante, reconoció dos (2) documentos que le fueron presentados por la parte demandada, desvirtuando de esta manera el objeto de dicha prueba. Así se declara.

J.G.S.R.. (Reproducción audiovisual) Su declaración se desecha por cuanto incurrió en contradicción en sus dichos al manifestar conocer al accionante y tener conocimiento que éste tiene su propio negocio; sin embargo, al ser inquirido por la Juez A-quo manifestó que trabaja para las empresas demandadas y que no posee horario ni directrices; en consecuencia, mal podría atestiguar con tal detalle acerca de las actividades realizadas por el actor, no mereciendo credibilidad a esta Juzgadora. Así se declara.

J.P.Á.. (Reproducción audiovisual) Su declaración no merece convicción de certeza por haber incurrido en contradicción al manifestar que conoce al ciudadano F.D. y que éste vende productos de su propio negocio y de otras casas; no obstante, en las repreguntas indica que le consta que F.D. vendía mercancía de las co-demandadas porque lo ha visto cargando sus productos en la camioneta. Tales afirmaciones no crean convicción a esta Juzgadora sobre sus dichos. En consecuencia, se desecha su declaración. Así se declara.

Es de hacer notar que en la audiencia de juicio, la Juez A-quo conforme a las atribuciones conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo inquirió a las partes, quienes manifestaron entre otras cosas:

F.D. (ACTOR).

1) Que comenzó a laborar con la empresa FERRE TOOL´S, C.A. y luego para la empresa DISFEVAL, C.A.

2) Que prestaba el servicio en forma dependiente, ya que seguía instrucciones de la empresa, que la ruta era especificada y tomaba los pedidos a las empresas a través de “ notas de pedido “; que las cobranzas eran hechas a nombre de FERRE TOOL’S y DISFEVAL, C.A.

M.A.C. (representante de las demandadas)

1) Que al principio comenzaron con 2 vendedores de la empresa Marzana y otro vendedor: los señores L.R., F.D. y J.S.;

2) Que anteriormente no existían cuestionarios de créditos para los clientes, ésto surgió después.

3) Que se le pedía a los vendedores que no tuvieran clientes entre sí y los vendedores respetaban tal acuerdo.

III

Para decidir esta Alza.O.:

Las co-demandadas FERRE TOOL’S, C.A. y DISFEVAL, C.A. admiten la prestación de servicios por el accionante; no obstante traen un nuevo elemento al proceso como lo es la existencia de una relación mercantil ya que el ciudadano F.D. era vendedor comisionista independiente, que vendía no solo productos o mercancía del ramo ferretero de las co-demandadas, sino que a su vez vendía mercancía de otras casas y de su propio negocio.

A los fines de dilucidar la litis, es necesario traer a colación la definición que establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 67:

El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración

.

En el caso que nos ocupa no es un hecho controvertido la prestación del servicio más si lo es su naturaleza. En este sentido el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé:

"Artículo 65.- Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación laboral."

En sentencia de fecha 12 de junio de 2001 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en expediente N° AA60-S-2001-000056, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., señaló:

La presunción de existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba, es una presunción relativa, es decir, iuris tantum, por lo tanto, admite prueba en contrario.

En este sentido, se pronunció esta Sala en fallo de fecha 24 de mayo de 2000, al apuntar:

"Con respecto al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es claro y preciso al establecer la presunción iuris tantum de la existencia de una relación de trabajo entre quien lo preste y lo reciba. Al establecerse dicha presunción, debe tomarse en cuenta que corresponderá, tal y como se dijo anteriormente, a la parte accionada demostrar lo contrario, y debe el juez centrar el examen probatorio en establecer la positiva o negativa existencia de algún hecho que pueda desvirtuar lo preceptuado en la norma mencionada." (…)

Tanto la doctrina del foro, como la extranjera, se han ocupado de señalar lo que debe entenderse por subordinación en el área del Derecho del Trabajo, y es así como encontramos que M.O., en su Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, conceptúa:

"Subordinación. Según la Academia, quiere decir sujeción a la orden, mando o dominio de uno; por lo que dícese subordinada de la persona sujeta a otra o dependiente de ella. Esta subordinación tiene importancia en Derecho Público, por lo que se refiere a la dependencia jerárquica de los empleados de menor jerarquía a los de mayor jerarquía, tanto en el orden civil como en el judicial, en el eclesiástico y en el militar. Dentro del orden privado, su principal importancia se encuentra en el Derecho del Trabajo; ya que la subordinación, o dependencia del empleado al empleador, constituye una de las características del contrato y de la relación de trabajo." (Obra citada pág. 723)

En este mismo sentido, ha señalado el Doctor R.C., en su libro Derecho del Trabajo, un acertado concepto acerca de lo que se entiende por subordinación, y en estos términos, explica:

"¿En qué consiste la subordinación? Según el criterio de la subordinación jurídica, ella consiste en la obligación asumida por el trabajador, de someterse a las órdenes o instrucciones del patrono; (...).

(...) el trabajador está sujeto a las órdenes e instrucciones del patrono, lo que supone para él una merma de su libertad y justifica en su favor una legislación que lo ampare (...)". (Obra citada, Tomo I pág. 270 y 271)

Abundando acerca de lo que es la subordinación como elemento de la relación de trabajo, el Dr. F.V.B., afirma:

"Se entiende como subordinación jurídica, a la situación del trabajador que lo somete a la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador, en la prestación de servicio. Esta forma de subordinación que también se ha denominado "subordinación jerárquica", se puede resumir como lo hace el maestro Pla Rodríguez, en la posibilidad para una de las partes (el empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de la otra (el trabajador)." (Dr. F.V.B., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Volumen I, pág.136.)

En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono.

En el caso de autos, se observa que el accionante prestaba servicios para las empresas FERRE TOOL’S, C.A. y DISFEVAL, C.A. y que recibía el pago de las comisiones derivadas de las cobranzas realizadas, hechos éstos no controvertidos.

Del análisis del acervo probatorio consignado, quedó comprobado que en el desempeño de sus funciones el actor utilizaba talonarios de notas de pedido de la empresa DISFEVAL, C.A, ejerciendo funciones de vendedor y cobrador; que utilizaba su vehículo para trasladar la mercancía del ramo ferretero, pero no quedó evidenciado de forma alguna que el accionante comprara la mercancía y la vendiera en nombre propio; tampoco lo señalado por el representante de la demandada en la audiencia de apelación en cuanto a que la comercialización de los productos de las co-demandadas las hacía el actor a manera de consignación, alegato que no fue explanado en la contestación; así, por la declaración de parte quedó determinado que las empresas accionadas daban a los vendedores los cuestionarios de Crédito a los fines que los llenaran los clientes y luego la empresa los revisaba y aprobaba el crédito.

En este orden de ideas, la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, pues no probó bajo ningún medio que el trabajador ejercía las funciones en forma independiente, no logró desvirtuar el elemento de exclusividad, quedando probado que era la accionada la que en definitiva escogía y determinaba el cliente al cual el actor haría las ventas.

Así las cosas, se observa que evidentemente existía subordinación, pues el referido ciudadano estaba en la obligación de cumplir con las ventas realizadas recibiendo de esta manera la remuneración acordada según el porcentaje establecido; por lo que dicha remuneración debe ser entendida como salario, tal como lo dispone el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo :

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo , que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio (…)

.

Y así se decide.

Sobre la base de los anteriores señalamientos, considera esta superioridad que el servicio personal que el ciudadano F.D. prestaba a las empresas FERRE TOOL’S, C.A. y DISFEVAL, C.A revestía carácter laboral devengando una remuneración en forma de comisión generada en el mes correspondiente, tal como fuera reconocido por la parte demandada.

A este respecto, la parte accionada aduce que los montos de las comisiones esgrimidos por el actor en el libelo son falsos señalando los montos correspondientes; por su parte, el accionante alega que recibía las comisiones en dinero efectivo.

Así, esta Alza.o. que no consta a los autos recibo alguno de pago, por lo que no se tiene a ciencia cierta el monto real percibido por el actor durante su relación de trabajo. En consecuencia, a los fines de dilucidar la contradicción existente entre los planteamientos hechos por las partes, el monto será determinado por un experto nombrado por el Tribunal de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mismo atenderá a los siguientes límites:

• Las co-demandadas FERRE TOOL’S y DISFEVAL, C.A. a los fines de la práctica de la experticia para determinar el valor de cada salario base de cálculo para los conceptos que serán ordenados, deberá poner a disposición del Experto que sea designado para tal fin todos los documentos tendentes a certificar los montos devengados por el trabajador por la comisión generada al mes con motivo de las cobranzas realizadas, con el porcentaje que se hubiere estipulado en el mes correspondiente; de lo contrario se tomará en cuenta el salario señalado por el actor en el libelo.

Ahora bien, respecto a las Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la parte demandada tenía la carga de probar que no despidió al trabajador, no constando en autos tal hecho, por lo cual se tiene como cierto que el ciudadano F.D. fue despedido en forma injustificada y por ende, le corresponden las Indemnizaciones previstas en la disposición legal citada.

Por cuanto no fueron objeto de apelación los días acordados por el Tribunal A-quo por los conceptos demandados, los mismos quedan confirmados, así tenemos:

Conceptos acordados Días acordados

Indemnización por despido 120

Indemnización del preaviso 60

Vacaciones vencidas y fraccionadas 58

Bono vacacional 29,81

Utilidades 53,75

Antigüedad 206

Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado G.B., apoderado judicial de la parte demandada.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano F.D. contra las empresas FERRE TOOL’S, C.A. y DISFEVAL, C.A., y se le condena a cancelar al actor los montos que resulten de la experticia complementaria ordenada en la motiva del presente fallo.

Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, los intereses moratorios y los intereses generados por la prestación de antigüedad, en la forma como fueron establecidos por la Juez A-quo en la recurrida.

Se condena en costas de este recurso a la parte demandada.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En Valencia, a los trece (13) días del mes de marzo de 2006. Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Juez,

Abg. Ketzaleth Natera Z.

La Secretaria,

J.C..

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 2:50 p.m.

La Secretaria,

J.C..

KNZ/JCH/Denisse A.N.

EXP: GP02-R-2006-000037