Decisión nº Aa-OP01-R-2005-000095 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 12 de Agosto de 2005

Fecha de Resolución12 de Agosto de 2005
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteDelvalle Cerrone Morales
ProcedimientoApelación Por Negativa De Solicitud

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES.

EXP. Nº OP01-R-2005-000095

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADO:

F.A.H.V., Venezolano, natural de San J.B., Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha Primero (1°) de Abril de mil novecientos ochenta y cinco (1985), de 20 años de edad, Cedulado con el N° V-16.931.738, de Profesión u Oficio Pescador, Domiciliado en Boca de Río, Vereda 40, Casa N° 1, Color Verde con rejas Amarillas, cerca de la Bodega “Doña Rosa”, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PRIVADA):

ABOGADA N.G.D.C., Venezolana, Mayor de edad, de este Domicilio y procediendo en este acto en su carácter de Defensora Privada del imputado.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:

ABOGADA N.A.B., Venezolana, Mayor de edad, de este Domicilio y actuando en su cualidad de Fiscal Cuarta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Visto el recurso de APELACION interpuesto por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogada N.A.B., en fecha cuatro (4) de Julio del año dos mil cinco (2005), fundado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintidós (22) de Junio del año dos mil cinco (2005) mediante la cual otorga la prórroga solicitada por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado y se declara Incompetente para realizar la Prueba Anticipada en la causa incoada contra el imputado Ciudadano F.A.H.V., identificado en autos, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por su parte, la representante de la Defensa Privada del imputado, Abogada N.G. deC., no contestó el Recurso de Apelación, conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio setenta y cuatro (74) del Cuaderno Especial.

Asímismo, el Tribunal Ad Quem admite los medios de pruebas, documentales, ofrecidos por la representante de la Fiscalía del Ministerio Público, porque considera que son útiles, necesarios y pertinentes para probar y resolver los puntos impugnados en la presente causa. No obstante, no fija la audiencia oral y pública, conforme con la norma contenida en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-R-2005-000095 hace de inmediato las siguientes consideraciones:

I

DE LOS ANTECEDENTES

Riela al folio setenta y ocho (78) de las presentes actas procesales, Auto de Mero Trámite, mediante el cual se deja constancia que en fecha veintiocho (28) de Julio del año en curso (2005), se recibió procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal el presente asunto, signado con la nomenclatura OP01-R-2005-000095, constante de setenta y siete (77) folios útiles, contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Correspondiendo la Ponencia a quien suscribe con tal carácter.

Continuando con los subsiguientes actos del P.P., en fecha tres (3) de Agosto de dos mil cinco (2005) esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó Auto mediante el cual ADMITE el Recurso ut supra de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien a los fines de proceder a dictar decisión, es menester revisar las pretensiones de la parte recurrente y la decisión recurrida dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintidós (22) de Junio del año dos mil cinco (2005).

II

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

FISCAL

En la presente causa, la parte recurrente invoca el numeral 5° del artículo 447 para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual otorga la prórroga solicitada por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público y se declara Incompetente para realizar una Prueba Anticipada en la causa incoada contra el imputado Ciudadano F.A.H.V., identificado en autos, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, fundada en los argumentos de hecho y de derecho explanados en el respectivo escrito del Recurso de Apelación contra Auto interpuesto.

III

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

AUTO

Por su parte, la Juzgadora A Quo en la decisión recurrida, otorga la prórroga solicitada por la representante Cuarta del Ministerio Público y se declara Incompetente para realizar una Prueba Anticipada y recolectar los elementos de convicción que permitan fundar el escrito de acusación fiscal en la causa incoada contra el imputado Ciudadano F.A.H.V., identificado en autos, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

IV

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber:

Se evidencia de las actas procesales que, en fecha treinta (30) de Mayo del año que discurre (2005) se realizó el acto de individualización del imputado Ciudadano F.A.H.V., ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, por parte del Fiscal Cuarto del Ministerio Público, para quienes solicitó medida judicial de privación preventiva de libertad; la calificación del delito flagrante y proseguir el P.P. por vía del Procedimiento Ordinario. No obstante, el Tribunal A Quo decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el imputado de autos; calificó el delito flagrante y ordenó proseguir el P.P. conforme lo pautado para el Procedimiento Abreviado.

Así, planteado el conflicto como está en estos términos, corresponde al Tribunal Ad Quem revisar la decisión recurrida y constatar si se ajusta a derecho o por el contrario, conculca derechos fundamentales consagrados a favor de las partes procesales y/o los principios esenciales que erigen el proceso penal, toda vez que, la recurrente denuncia violación del derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva.

Como es sabido, a partir del momento de la individualización de un ciudadano como imputado por cualquier acto de procedimiento éste adquiere derechos y garantías a su favor, establecidos bien en la Constitución o en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Venezuela y que van directamente entrelazados por los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y que rigen el sistema acusatorio actual.

Esos derechos y garantías constitucionales se encuentran desarrollados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que asisten al justiciable así:

El derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído, a ser impuesto del precepto constitucional, a no ser sancionado por actos o infracciones no previstas como delitos faltas o infracciones en leyes preexistentes, a no ser sometido a juicio por los mismos hechos por los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.

Por otra parte, cuando el imputado ha sido detenido, guardan precisamente relación con la etapa de investigación los contenidos en el artículo 44 de la Constitución, de igual manera los previstos en el artículo 46 referidos al derecho a la integridad síquica, física y moral de las personas y artículo 47 y 48, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas.

Es así, como una vez que el imputado es individualizado se le reconoce como parte y en tal virtud nacen para él, esos derechos y garantías establecidas en su favor, y que de manera general recoge el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 125, concordado sobre la base de lo establecido en el texto constitucional, por tanto, debe imponérsele al momento de su declaración del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia o reconocer culpabilidad en contra de sí mismo o de sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como de su cónyuge, concubino o concubina si los tuviere, igualmente debe informársele de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

Por otra parte, se le garantizará la comunicación con sus familiares, abogado de confianza o asociación de asistencia jurídica para informar de su detención y deberá estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que designe el o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.

Si no habla o no comprende el idioma castellano tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o interprete, asímismo, y en cumplimiento del Principio de Igualdad entre las partes, tiene derecho a requerir del Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y a la efectiva práctica de esas diligencias, salvo el supuesto que el Ministerio Público las considere impertinentes, previa declaratoria motivada que por vía de la solicitud de control judicial de la investigación puede ser analizada por el Juez de Control, artículos 281 y 282, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, presentarse ante el Juez a los fines de prestar declaración, solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, con la excepción de que alguna parte de esa investigación haya sido declarada reservada y solo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

Asímismo, pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad.

Aunado al derecho de no ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal, (derechos humanos), y a no ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

Por último, a no ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República.

Debe hacerse énfasis que en la etapa de la investigación y desde la individualización del imputado todos los actos deben estar ideados o conformados, de tal manera, que hagan la presunción de inocencia una realidad, por lo tanto esta garantía viene relacionada con la norma, vale decir, el propio Derecho Positivo ha de contener los dispositivos para que los actos procesales impliquen respeto a la presunción de inocencia, y la propia práctica judicial, cierra el compromiso de salvaguardar que el imputado será conducido a un juicio manteniendo el estado de inocencia, toda vez que, en definitiva es a través de la definición de su culpabilidad de manera firme cuando se destruye ese estado, así el artículo 49 numeral 2° dispone: “ toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, y establece en franca concordancia con la norma constitucional el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal que, “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se le establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”, esto tiene lugar bien en las indagaciones preliminares de la investigación, o bien, en las etapas ulteriores del proceso.

En fin, todas las formas procesales en la etapa de investigación deben ir en sintonía con el propósito constitucional, de lo contrario, habrá que considerar la posibilidad de la inaplicación o desaplicación como autoriza el artículo 334 de la Constitución, de cualquier norma que tienda a desconocer las garantías y principios constitucionales en la etapa de investigación.

De allí que, el acto de imputación o individualización subsiste porque está basado en el debido proceso, conformado por una serie de actos consecutivamente lógicos y dependientes entre sí, los cuales se han efectuado con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que asisten a los imputados de autos desde el mismo momento de su individualización.

Por otra parte, especial mención merece el Procedimiento a seguir en los casos de delitos cometidos en circunstancias que determinan y califican la flagrancia, a los fines legales consiguientes, en virtud de la constante, pacífica y reiterada Jurisprudencia del Supremo Tribunal de la República.

Y así tenemos que, la norma del artículo 373 ibídem, establece que si el Juez de Control constata que están dados los extremos para determinar la flagrancia, siempre y cuando el representante del Ministerio Público lo solicite, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, para que éste convoque directamente al Juicio Oral y Público a celebrarse dentro de los diez a quince días siguientes, en cuyo caso el Fiscal del Ministerio Público y la víctima presentarán directamente la acusación en la audiencia del Juicio Oral y Público y en adelante se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario. Pero, si por el contrario, el Juzgador A Quo considera que no se cumplen los requisitos necesarios para calificar el delito flagrante, ordenará la aplicación del Procedimiento Ordinario y así lo hará constar en acta que levantará a tal fin. No obstante, cabe destacar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia determinó y fijó el plazo para presentar la acusación fiscal y escrito de descargo cinco (5) días antes de efectuarse el debate oral y público.

Justamente, la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, define las circunstancias en virtud de las cuales se configura el delito flagrante o lo que es lo mismo, califica la flagrancia en la comisión de un hecho punible y en el caso subjudice, evidentemente la determinan. Por una parte y por otra, la norma contenida en el artículo 372 ejusdem, dispone que el Fiscal del Ministerio Público podrá proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado, entre otros casos, cuando se trate de delitos flagrantes cualquiera sea la pena asignada al mismo.

Ciertamente, las normas contenidas en los respectivos artículos 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a los años 1998 y 2000, eran diáfanas con respecto al Procedimiento a seguir en los casos de flagrancia, en los cuales el Fiscal del Ministerio Público estaba obligado por imperio de Ley a proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado y si el Juzgador de Control estimaba la concurrencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, debía remitir las actuaciones al Tribunal Unipersonal para que éste convocara directamente al Juicio Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. Sin embargo, con la reforma del Código sufrida en el año 2001, la situación se torna compleja en dichos casos, porque a tenor de lo previsto en las normas contenidas en los artículos 372 y 373 del vigente Código, pareciera que la aplicación del Procedimiento Abreviado es potestad del Fiscal del Ministerio Público, porque según interpretación literal de dichas normas la proposición de su aplicación depende del representante del Ministerio Público, más no del Juez de Control, quien a pesar de considerar la concurrencia de las circunstancias que determinan la flagrancia de la comisión del delito, supuestamente no puede decretar su aplicación sin previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público.

No obstante, desde el punto de vista de la lógica, debemos analizar las circunstancias concurrentes que indubitablemente determinan el delito flagrante y los principios que especialmente erigen el Procedimiento Abreviado y así tenemos que, la norma del artículo 248 ibídem, establece los supuestos fácticos relativos al momento-tiempo que definen el delito flagrante y al respecto la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, se ha pronunciado de manera reiterada, constante y pacífica, por lo cual en esta oportunidad y para el caso subjudice, no amerita mayor comentario.

Por ello, sí es preponderante resaltar a los fines de resolver la presente causa, lo concerniente a las circunstancias en sí mismas como tales que califican el delito flagrante, porque cada una de ellas aisladamente y en su totalidad implican necesariamente que su comisión no requiere de investigación alguna, debido a que todos los elementos de convicción que sirven para comprobar su perpetración como hecho punible y la autoría o participación de una persona determinada, están adjudicados y deben ser recolectados de las mismas circunstancias como tales, hasta el extremo de excluir la más mínima necesidad de cualquier tipo de investigación penal a tales efectos, porque justamente son dichas condiciones las que califican la flagrancia del delito, más no es el delito el que determina la flagrancia, razón por la cual el Legislador Venezolano lo ha provisto de un Procedimiento Abreviado, expedido y breve, porque prescinde de dos fases del proceso penal, a saber: preparatoria e intermedia, fundado en los Principios de Celeridad y Economía Procesal, además de otros.

Al respecto, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del M.T. de la República, además de vinculante es diáfana y determinante cuando en Sentencia N° 1054 de fecha siete (7) de Mayo de dos mil tres (2003) con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, establece lo siguiente:

…..Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita al aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.

Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrante….

(sic).

Aunado a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de la flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado.

Efectivamente, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de la Sala Constitucional, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Asímismo, ha dicho la Sala Constitucional en Sentencia N° 2639 pronunciada en fecha 23 de Octubre del año 2002 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, que el lapso de cuarenta y ocho (48) horas establecido en la norma 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como fin la presentación del aprehendido ante el Tribunal A Quo Competente, para que éste Organo Jurisdiccional determine si la aprehensión es ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes 257, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los Órganos Judiciales. En caso que la captura devenga de una privación judicial preventiva de libertad, debe presentarse al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sentencia del 24 de Septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

Máxime, cuando a posteriori la propia Sala Constitucional en Sentencia N° 2228 de fecha 22 de Septiembre de 2004 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, corrobora el contenido de la Jurisprudencia citada ut supra en los términos que a continuación se transcriben:

…..Por otra parte resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial – dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal – es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 ejusdem, que son del tenor siguiente:

…….

Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal , sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicita la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control, y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio.

Se advierte, que el hecho de que un Tribunal de Control estima la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si estima que esos supuestos de procedencia se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido…

(sic).

Máxime, cuando a tenor de lo prescrito en la norma del artículo 108 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público en el P.P., dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los Organos de Policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes, pero es el Tribunal en Funciones de Control al que le compete controlar dicha investigación y la fase intermedia, así como el cumplimiento de los principios y garantías previstos en el citado Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, a tenor de lo contemplado en los respectivos artículos 106 y 282 ibídem.

En efecto, en este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1273 de fecha 7 de Julio de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se pronuncia en los siguientes términos, a saber:

….En este orden de ideas, cabe destacar que el control de la investigación corresponde al Tribunal de Control, según el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido, el artículo 282 ejusdem dispone que, en la fase preparatoria del proceso, los jueces competentes deben controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en dicho Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y a ellos corresponde practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Como se observa, la ley procesal penal les atribuye la competencia para controlar las actividades tendentes a investigar la verdad y recolectar todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, lo que constituye el fin de la mencionada fase del proceso penal, de acuerdo con el artículo 280 ejusdem….

(sic).

Ahora bien, así las cosas, individualizado el imputado de autos, conforme las normas contenidas en los respectivos artículos 248 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, calificada la flagrancia del delito, ordenada la prosecución del P.P. según lo pautado para el Procedimiento Especial Abreviado y remitida la presente causa a los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por parte del Juzgador A Quo, para su distribución y convocatoria del Juicio Oral y Público correspondiente, debe este Alzada pronunciarse sobre la pretensión de la parte recurrente en los siguientes términos.

En este sentido, el Tribunal Ad Quem observa que, la representante del Ministerio Público, en el acto de individualización de los imputados, no solicitó al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, la práctica de prueba anticipada alguna, denomínese experticia o inspección, a tenor de lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende, el Juzgador A Quo no se pronunció al respecto, lo cual consta del acta levantada con motivo de dicho acto y consecuente, decisión judicial dictada, cursantes desde el folio diez (10) hasta el folio catorce (14) ambos inclusive, y a los folios veinte (20) y veintiuno (21) del asunto bajo análisis.

A posteriori, la causa pasa al conocimiento de la Juez en Función de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal de este Estado, por efectos de la distribución realizada en fecha nueve (9) de Junio del año que discurre (2005).

En efecto, la representante del Ministerio Público, en uso de las atribuciones legales conferidas, en fecha diez (10) de Junio de este año (2005), solicita por medio de escrito al Tribunal de la Causa, prórroga del lapso ordinario para la presentación del acto conclusivo respectivo, sobre la base de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hasta dicha fecha no se había practicado la inspección de la droga.

Acto contínuo, en fecha catorce (14) de Junio de dos mil cinco (2005), el Tribunal de Mérito dicta Auto de Sustanciación, mediante el cual fija la audiencia para debatir el pedimento de la Fiscal del Ministerio Público, a celebrarse el día Jueves dieciséis (16) de Junio de este año (2005) y a tal efecto libra las correspondientes boletas de citaciones. Sin embargo, en fecha dos (02) de Junio del mismo año (2005), el Tribunal A Quo, a través de Auto difiere el acto y lo fija nuevamente para el día Viernes tres (03) de Junio del año en curso (2005), librando a tal fin las respectivas boletas de citaciones.

A posteriori, la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, en fecha ocho (8) de Junio de dicho año (2005), requiere mediante escrito la práctica de una inspección de la sustancia incautada, fundada en Sentencia N° 2720 proferida por la Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, en fecha dieciséis (16) de Junio del año que discurre (2005) la Juzgadora A Quo, por medio de Auto difiere el acto y lo fija para el día Lunes veinte (20) de Junio de dicho año (2005). No obstante, en fecha veintiuno (21) de Junio del mismo año (2005) acuerda diferirlo y fijarlo para el día Miércoles veintidós (22) de Junio de este año (2005)

Efectivamente, en fecha veintidós (22) de Junio del año dos mil cinco (2005) se llevó a cabo la audiencia aludida y previo oír a las partes, la Juzgadora A Quo acordó la solicitud de prórroga porque fue presentado dentro del término legal correspondiente y se declaró incompetente para practicar la prueba anticipada requerida por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, motivo por el cual recurre de dicha decisión judicial.

Pues bien, así las cosas, esta Alzada considera que, es condición sine qua non determinar y pronunciarse, prima facie, respecto a la prórroga solicitada y acordada por la Juzgadora A Quo, y así tenemos que, la norma consagrada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé, si el Juez acuerda mantener la medida judicial de privación preventiva de libertad, el Fiscal del Ministerio Público debe presentar el respectivo acto conclusivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la decisión judicial, vale decir, treinta (30) días contínuos, ininterrumpidos, verbigracia, dicha medida fue dictada en fecha treinta (30) de Mayo del año que discurre (2005) por el Tribunal de Primera Instancia e Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por tanto, el lapso vencía en fecha treinta (30) de Junio del mismo año (2005). Por una parte y por otra, la norma establece por vía de excepción la prórroga de dicho lapso hasta por un máximo de quince días adicionales, siempre y cuando el representante del Ministerio Público, la solicite con cinco (5) días de anticipación, mínimo, al vencimiento del mismo. En el caso de autos, consta de las actas procesales que la prórroga para la presentación del acto conclusivo, fue solicitada en fecha diez (10) de Junio de este año (2005), evidentemente, el término para hacerla efectiva precluía el día veintiuno (21) de Junio del citado año (2005), día hábil inclusive, para solicitarla, motivo por el cual la Juzgadora A Quo, sabiamente, la acordó de pleno derecho y así se declara.

En segundo lugar, el presente Tribunal Ad Quem se pronuncia sobre el punto álgido del Recurso de Apelación interpuesto en la causa sometida a consideración, pues, indiscutiblemente, existe confusión sobre la materia de incineración regulada por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, mediante sus Sentencias proferidas en fecha, veinticinco (25) de Septiembre de dos mil uno (2001), veintinueve (29) de Noviembre de dos mil uno (2001) y cuatro (4) de Noviembre de dos mil dos (2002).

En efecto, las tres decisiones pronunciadas por el M.T. de la República, indicadas ut supra, sistematizan el procedimiento a seguir para la incineración de la droga, vale decir, prevén las pautas que deben cumplir los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control y Juicio, dependiendo del Procedimiento acordado, Ordinario o Abreviado, exclusivamente, a los fines de dejar constancia expresa de la cantidad, calidad, características y cualquier otra circunstancia pertinente de la droga incautada, a través de la práctica del medio de prueba denominado, experticia, para su posterior incineración o destrucción, por parte del Tribunal de Ejecución, términos diáfanos e inequívocos, plasmados en el texto de dichas Sentencias, que no deben ni pueden ser interpretadas de manera errada hasta el extremo de tergiversar el espíritu, propósito y alcance de las mismas por las partes procesales, acarreando como consecuencia confusión, incertidumbre jurídica, impunidad, retardo procesal y denegación de justicia, en el peor de los casos.

Verbigracia, esta Alzada considera pertinente transcribir extractos de las mismas, meramente con fines ilustrativos y así tenemos que, la Sentencia de fecha veinticinco (25) de Septiembre de dos mil uno (2001), determina taxativa y literalmente lo siguiente:

“…..El vigente Código Orgánico Procesal Penal no establece un mecanismo que permita la destrucción por incineración de la “droga” sujeta a juicio, y, además, las facultades que pudieran tener los jueces de la primera instancia para ese efecto, están limitadas al impulso procesal del Ministerio Público.

Por esta razón, respetando el derecho al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso penal, vista la obligación constitucional del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos de lesa humanidad, en donde están incluidos los delitos de “droga” y en efecto, la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas como elemento material de su comisión, y dada la necesidad de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y velar por su uniforme interpretación y aplicación, según lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala establece, hasta tanto sea sancionada una ley que resuelva la acumulación de las “drogas” en los organismos del Estado, el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, de la siguiente manera: …” (sic).

Asímismo, la Sentencia de fecha veintinueve (29) de Noviembre de dos mil uno (2001), se pronuncia en los siguientes términos, a saber:

….No obstante lo anterior, vista “...la obligación constitucional del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, en donde están incluidos los delitos de ‘droga’ y en efecto, la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas como elemento material de su comisión...” y dado que el Ministerio Público tiene atribuida la dirección de las investigaciones penales, correspondiéndole al mismo el ejercicio de la acción penal, esta Sala, a los efectos de garantizar la efectiva aplicación del procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, creado por la necesidad de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y velar por su uniforme interpretación y aplicación, debe proceder a resolver la presente solicitud de aclaratoria de la sentencia dictada el 25 de octubre de 2001, interpuesta por el Fiscal General de la República. Así se declara…

d) De la aclaratoria referida a los medios de destrucción de las sustancias.

En relación a que si se puede utilizar otro medio de destrucción distinto a la incineración, esta Sala aclara que el procedimiento establecido en la sentencia, sólo establece la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas por incineración, en un lugar adecuado, lo que permite que pueda hacerse no sólo a través de hornos incineradores, sino en cualquier zona apta que permita la destrucción efectiva de la misma….

(sic).

Y finalmente, la Sentencia de fecha cuatro (4) de Noviembre de dos mil dos (2002), establece:

“…IV

DE LA EFECTIVA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DESTRUCCIÓN POR INCINERACIÓN DE LAS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS INCAUTADAS EN LA TRAMITACIÓN DEL P.P.

No obstante lo señalado anteriormente, esta Sala a los efectos de garantizar la efectiva aplicación y materialización del procedimiento por incineración de las sustancias prohibidas por la ley, el cual fue establecido para garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, estima necesario resolver las denuncias presentadas por el ciudadano Fiscal General de la República, en los siguientes términos:

a) De la denuncia referida a los medios de destrucción de las sustancias.

El ciudadano Fiscal General de la República solicitó un medio distinto a la incineración, para que puedan destruirse aquellas sustancias utilizadas en la producción de “drogas”, que por ser altamente inflamables -como ocurre con la acetona, tinner, entre otras-, no son susceptibles de incineración.

En tal sentido, esta Sala precisa que la finalidad del procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es la total erradicación física de esas sustancias, de manera que cuando se presenten inconvenientes en la destrucción de las materias primas, que fueron desviadas ilícitamente para la elaboración de las sustancias prohibidas, en virtud de que las mismas no son susceptibles de incineración, como lo sostuvo el solicitante, pueden utilizarse otros medios alternos e idóneos que permitan la desaparición de esos materiales, lo cual quedará a criterio del Tribunal de Ejecución.

Por tanto, se colige que sólo en los casos que sea procedente la incineración, como ocurre con las “drogas” incautadas, puede utilizarse ese medio de destrucción, pero en el caso que se requiera la destrucción de aquellas sustancias químicas altamente inflamables y volátiles utilizadas en el procesamiento y producción de las sustancias ilícita, se podrá utilizar cualquier medio que permita su desaparición, sin que el método utilizado altere o dañe el medio ambiente.

Por otro lado, se solicitó que se estudiase la posibilidad de aplicar métodos distintos a la incineración, debido a que algunos Circuitos Judiciales Penales no cuentan con la disponibilidad de incineradores u hornos crematorios, a los fines de la destrucción de las sustancias ilícitas incautadas.

A tal efecto, esta Sala hace notar que en la oportunidad en que se resolvió la aclaratoria de la decisión N° 1776/2001, se señaló que la incineración puede hacerse no sólo a través de hornos incineradores, sino en cualquier zona apta que permita una destrucción efectiva.

Al respecto, se observa que la desaparición de la “droga” puede efectuarse en cualquier lugar despoblado, con la simple aplicación de fuego a un lote determinado de esas sustancias ilícitas. No obstante, en caso que exista otro medio apropiado, los Jueces encargados de que se haga efectiva esa destrucción, podrán aplicarlo, por cuanto se insiste, el fin del proceso de destrucción por incineración de las “drogas”, es materializar la efectiva desaparición de esas sustancias nocivas que inciden en la salud mental de una población

Por último, cabe acotar que esta Sala al establecer el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, lo hizo con fundamento en la salvaguarda de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y por velar por su uniforme interpretación y aplicación, conforme lo señalado en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto se dictase la ley respectiva.

Además, se hace notar que actualmente el flagelo de la “droga” se ha infiltrado en diversas instituciones y en distintos status sociales, sin discriminación alguna, causando un gran daño a la salud física y moral de un pueblo, y hasta la seguridad de la nación. Se han formado grandes redes de narcotráfico, en donde se manejan grandes sumas de dinero, configurándose así una “delincuencia organizada”, lo que implica que el Estado debe erradicar, a los fines de proteger los derechos fundamentales de sus individuos y evitar que se siga cometiendo hechos punibles relacionados con la “droga”, las diferentes sustancias ilícitas que aún permanecen custodiadas en los distintos organismos encargado de ello.

Así las cosas, se precisa que el procedimiento establecido por esta Sala tiene carácter vinculante y debe ser acatado tanto por los Tribunales de la República como por los demás operadores de justicia, por lo que se advierte que las autoridades encargadas de su aplicación, obligatoriamente deberán ceñirse a lo dispuesto en el presente fallo, so pena de desacato.

Por tanto, se hace innecesario acordar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público referida a que se dicte un “Acuerdo Vinculante”, en esta materia, de conformidad con el numeral 17 del artículo 44 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se declara.…” (sic).

Sin perjuicio de ello, es evidente la confusión que existe al respecto, entre los operadores de justicia, partes y Jueces, pero más aun, sobre el medio de prueba a utilizar a tal fin y el Juzgador que debe practicarla; de hecho constituye el motivo esencial del Recurso interpuesto. Por tanto, el Tribunal Ad Quem de manera categórica se pronuncia a continuación.

Observa este Tribunal Ad Quem que, en el caso de autos, la confusión consiste en la utilización de términos, y en tal sentido, el contenido de las Sentencias aludidas es claro y preciso, por ello la Alzada no concibe el conflicto generado sobre la materia.

Sin embargo, en este orden de ideas, las tres Sentencias de la Sala Constitucional, citadas ut supra, son contestes en señalar que, el medio de prueba a utilizar, experticia, tiene por objeto dejar constancia expresa de la cantidad, color, consistencia, peso, tipo, calidad, envoltorio o cualquier otra circunstancia pertinente de la droga o sustancia incautada, a los fines de garantizar el control de la prueba, principio de contradicción, derecho a la defensa y debido proceso.

Ahora bien, en este sentido, el Juez A Quo competente para practicarla, forzosamente, va a depender del procedimiento penal aplicado, Ordinario o Abreviado. Ha dicho la Sala Constitucional y así lo ha corroborado en todas las decisiones relativas a esta materia que,

  1. - En caso de que la causa penal se ventile por el procedimiento penal Ordinario, el Fiscal del Ministerio Público, encargado de la dirección de la investigación, requerirá al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, la práctica de la experticia de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, a través de la prueba anticipada, a tenor de lo previsto en la norma del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, porque dicha disposición le atribuye al Juez de Control, de manera expresa y exclusiva, la competencia para realizarla. En otras palabras, no es posible la práctica de una prueba anticipada por parte del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, porque ello implica y conlleva violación de la competencia funcional cuyas normas son de orden público

    Por tanto, las experticias de rigor que se practiquen a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, en virtud del procedimiento penal Ordinario, deben suponer necesariamente, una prueba anticipada y por ende, su práctica por parte del Juez en Funciones de Control, porque permite la presencia física de las partes, para garantizarles la efectiva y eficaz materialización del control de la prueba, derecho a la defensa, principio de contradicción y debido proceso.

  2. - En cambio, si el proceso penal se tramita por vía del procedimiento especial Abreviado, por haberse calificado el delito flagrante, la causa va ser conocida de manera directa e inmediata por el Juez en Funciones de Juicio, que a su vez, conlleva la realización del debate oral y público, en el cual las partes pueden ejercer el control y contradicción de las pruebas, motivos que hacen innecesario, inoficioso e improcedente la práctica de la prueba anticipada, además, de la falta de competencia funcional para ello de su parte.

    Por tanto, el Juez en Funciones de Juicio está obligado a practicar la experticia de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas y una vez terminado el debate oral y público, en la sentencia respectiva, previa constatación de la práctica de la experticia correspondiente el Juez en Funciones de Juicio, deberá ordenar la destrucción de las mencionadas sustancias, repito, siempre y cuando se trate del procedimiento Abreviado

    Sin embargo, no puede dejar pasar por alto esta Alzada la diferencia existente entre las nociones de experticia e inspección judicial, a saber: en la primera, el conocimiento técnico científico está encomendado a terceros, denominados expertos o peritos; y en la segunda, es el mismo Juez de la Causa quien hace la constatación de los hechos debatidos en el proceso penal, ambas reguladas en el Código Orgánico Procesal Penal, artículos 237 y 202 respectivamente.

    No obstante, la Sentencia de fecha cuatro (4) de Noviembre de dos mil dos (2002) proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo de la aclaratoria solicitada por el Fiscal General de la República, específicamente, el punto e) relativo a la presencia del experto en el acto de incineración, tiende a confundir cuando afirma lo siguiente:

    …..e) La presencia del experto en el acto de incineración.

    El ciudadano Fiscal General de la República señala que se hace necesario la presencia del experto en el acto de incineración, dado que en la práctica se ha comprobado la sustitución de la sustancia a incinerar o diferencias en cuanto a su cantidad, peso, y/o grado de pureza, con respecto a lo inicialmente incautado.

    En ese sentido, se hace notar que al asentarse en esta decisión que la anticipación de la prueba va a ser sólo con el fin de dejar constancia de la existencia de lo incautado, no se hace necesario la presencia de un experto en el acto de la incineración de la sustancia.

    Sin embargo, esta Sala no debe dejar pasar por alto lo señalado por el Alto Funcionario del Ministerio Público, en el sentido que en la práctica se evidencia que una vez que son incautadas las sustancias prohibidas, no se cumple con la debida preservación y resguardo de esas evidencias físicas, circunstancias que comprenden la cadena de custodia de lo colectado.

    En esos términos, se observa que el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, al referirse a las inspecciones, que los organismos competentes elaborarán un manual para la colección, preservación y resguardo de las evidencias físicas, que fueron incautadas durante la investigación penal.

    Ahora bien, dado que constitucionalmente el Ministerio Público tiene el deber de asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, se precisa que dicho ente deberá evaluar la eficacia de la cadena de custodia de las evidencias e implementar, por medio de la elaboración de un manual, hasta tanto no exista una ley que lo regule, que permita la correcta colección, preservación y resguardo de las evidencias que servirán como medio de prueba en el juicio oral….

    (sic).

    De ahí que, en el caso subjudice, la Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, en fecha ocho (8) de Junio del año que discurre (2005) requiere a la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, la práctica de la inspección de la sustancia incautada en el proceso penal incoado, a tenor de lo pautado para el procedimiento especial Abreviado, causa en la cual se declara incompetente para la práctica de la prueba anticipada.

    Efectivamente, si bien es cierto la Juzgadora A Quo no le está atribuída competencia funcional para la práctica de prueba anticipada alguna, por disposición de la norma contenida en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que está en presencia de un proceso penal regido por el procedimiento especial Abreviado, en virtud del cual se incautó droga, que requiere de experticia a solicitud de la representante del Ministerio Público, a pesar de su confusión, y cuya práctica es de su exclusiva competencia por imperio de las Sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, con carácter vinculante. Máxime, cuando la representante del Ministerio Público no le solicitó la práctica de prueba anticipada, sino de inspección y experticia de la droga incautada, repito, sólo con fines de su destrucción o incineración. En consecuencia, mal pudo la Juzgadora A Quo declararse incompetente con motivo de una prueba anticipada no requerida, contrario sensu, la práctica de dicha experticia, le corresponde porque el caso de autos se trata de un procedimiento espacial Abreviado. Y así se decide.

    En este estado grado de la causa, el presente Tribunal Ad Quem, advierte el carácter vinculante de las decisiones pronunciadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a tenor de lo prescrito en la norma del artículo 335 del texto constitucional, ratificada en Sentencia N° 2598 de fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil cuatro (2004) dictada por la propia Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

    Máxime, cuando el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido que comprende no sólo el derecho de acceso y de ser oído por los órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado, sino el derecho a que previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determine el contenido, alcance y extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257) y que en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso es una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 de la Constitución instaura.

    Por otra parte, fundados en la noción del debido proceso, el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, también regulado por la Ley y conocido con el nombre de proceso legal, se califica de debido, no solo, porque es el camino que la Ley obliga a seguir para administrar justicia o dirimir conflictos en derecho en cada caso concreto, sino también y sobre todo, porque y en cuanto la Ley lo hace con sujeción a los principios positivos supralegales, a las normas rectoras de la Ley Penal y Procesal Penal y a las normas de garantías. Y esto, que vincula a los Jueces y legitíma formalmente su actuación garantiza a los ciudadanos el no ser molestados, perturbados o intervenidos por ellos sino por los motivos y con las formalidades previamente establecidas en la Ley, y, desde luego, en esta misma medida limita o controla el ejercicio del Poder Judicial.

    Si se habla de “debido proceso”, es porque puede haber procesos indebidos y porque no todo “proceso legal” es un “debido proceso”, ya que sólo es el que asume determinados contenidos valorativos impuestos por o derivados de las normas, principios y valores constitucionales e internacionales relacionados con la independencia e imparcialidad del Juez, el derecho de defensa formal y material, la legalidad, publicidad y contradicción de la prueba, la igualdad de los sujetos procesales ante la Ley y ante el Juez, el juicio oral y público (contradictorio) y la inmediación, la celeridad adecuada, el derecho a un fallo justo que respete la objetividad de la Ley y dispense a todas las personas un trato igualitario, la libre (pero crítica y racional) apreciación de las pruebas, el indubio pro reo, el favor libertatis, la libertad del procesado como regla general y la privación de ella como excepción inspirada en las necesidades de una justicia pronta, cumplida, igualitaria, democrática, transparente y eficaz, que está obligada a motivar racionalmente o fundamentar correctamente las decisiones en interpretaciones sanas que se inscriban en un verdadero sistema del Derecho Penal.

    Por tanto, hay un “debido proceso” en sentido formal, que es el procedimiento de investigación y juzgamiento previsto por la Ley (sentido que nos legó el positivismo), y otro, que es su complemento esencial, que se puede llamar “debido proceso” en sentido material, que atiende al contenido sustancial de las regulaciones procesales, a los derechos que de alguna manera afecten o restringen y a la amplitud y firmeza de las garantías que se prevén para evitar la arbitrariedad o el desafuero. Cabe destacar que, en el último tienen que contar los principios generales del Estado de Derecho (legalidad formal, racionalidad, proporcionalidad, oportunidad, igualdad, dignidad, derechos humanos internacionales, etc.).

    No hay que pensar en la posibilidad de que el “debido proceso” se agote en las denominadas por la Constitución y por la Ley “formas propias del juicio”, pues el juicio penal no es un mero rito y sus formas son inútiles fórmulas sacramentales en tanto que no garanticen realmente los derechos fundamentales de la persona sometida al mismo. En este sentido, la amplitud de los poderes discrecionales del Juez no puede ser pretexto para suprimir o degradar su sujeción a la legalidad. Por tanto, al interpretar la Ley y valorar la prueba el juez no actúa por capricho sino sometido a reglas: en el primer caso, la dogmática fija las reglas de la hermenéutica jurídico-penal y en el segundo, lo hace el derecho probatorio mediante las llamadas reglas de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia).

    De manera que, la verdadera Administración de Justicia sólo la hay en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando Jueces imparciales e independientes deciden legalmente, mediante un procedimiento amplio o generoso en garantías y en armonía con principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, sistemáticamente. En tal sentido, tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se expresa en esos mismos términos en las normas contenidas en los artículos 7, 253, 254 y 256 en relación con las previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Desde este punto de vista, el Derecho Penal en un Estado Democrático y Social de Derecho debe asumir y cumplir varias funciones correlativas a los distintos aspectos que en el se combinan. Así, el Derecho Penal en un Estado Social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida - y sólo en la medida - de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho Penal en un Estado Democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal.

    De manera que, en definitiva, la función que corresponde al Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el modelo que acoge nuestra Constitución, impone pues, una función de prevención limitada. Fuera de determinados límites la prevención penal perderá su legitimidad y legitimación en aquel contexto político. Por tanto, es útil y oportuno estudiar el Derecho Penal en su sentido subjetivo de facultad punitiva que corresponde al Estado, esto es, como Ius Puniendi. Y en efecto, saber dentro de qué limites puede un Estado Social y Democrático de Derecho, ejercer legítimamente su potestad punitiva, dentro de qué límites es legítimo el recurso al Ius Puniendo. Se trata de una perspectiva de Política Criminal independiente del grado de su efectiva realización por parte del Derecho Penal vigente.

    Y así tenemos que, el derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. Por consiguiente, aquí se parte de la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho, ampliamente aceptada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2°. De allí, que los tres componentes de dicha fórmula, Estado – Social – y Democrático de Derecho, servirán de base para determinar los distintos límites que deben respetar, el legislador y los demás órganos encargados de ejercer la función punitiva.

    El principio de Estado de Derecho, impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por último, la concepción de Estado Democrático obliga en lo posible a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.

    Un Estado Social y Democrático de Derecho, sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídicos-penales, será preciso que tengan una importancia fundamental.

    El Derecho Penal de un Estado Social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores meramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social. El postulado de que las condiciones sociales a proteger deban servir de base a la posibilidad de participación de individuos en el sistema social, puede fundarse en el Estado Democrático.

    Por último, el Estado de Derecho, y el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que baste cláusulas generales como “perturbación del orden social”, “perjuicio social”, etc.

    De tal manera que, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (más concretamente de bienes jurídico-penales) posé, como se observa, un fundamento plural, que procede de los tres aspectos de la fórmula “Estado Social y Democrático de Derecho).

    Si el Estado de Derecho exige el sometimiento de la potestad punitiva al principio de legalidad y en el Estado Social dicha potestad sólo se legitima si sirve de eficaz y necesaria protección de la sociedad, un Estado, que además pretenda ser Democrático, tiene que llenar el Derecho Penal de un contenido respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la igualdad (real) de los hombres y de su facultad de participación en la vida social.

    Así las cosas, el poder estatal es, ciertamente, fuerza (coacción), pero sólo es jurídico en cuanto poder controlado, regulado o encauzado por reglas objetivas que, de un lado, limitan el ejercicio del poder estatal mismo, y del otro, garantizan al ciudadano que no será objeto de ese poder por fuera de tales reglas, tanto en sentido formal-procesal como en sentido sustancial-valorativo. El sentido de los principios normativos del Derecho no es sólo, por esto, la exclusión de la arbitrariedad formal (actuaciones de los órganos del estado por fuera de su competencia o autorización legal), sino también de la material (actuaciones que deben respetar siempre unos ciertos contenidos valorativos de carácter ético y político).

    Las normas de garantía poseen un valor mínimo absoluto: Por debajo de ellas el poder deja de ser legítimo. El ciudadano posé siempre el derecho inalienable a que el poder del Estado se ejerza en todo caso y momento de conformidad con las reglas objetivas del derecho. Esto es lo propio de un Estado de Derecho y tiene que ser respetado, a fuerza de dejar de serlo, por todo Estado que pretenda constituirse y preservarse como Estado de Derecho. El poder estatal no solo ha de ejercerse con respeto de la legalidad formal, sino también de la legalidad material, esto es, de los valores contenidos en las normas, principios y valores superiores del sistema, los cuales está obligado a desarrollar como uno de sus objetivos esenciales. Contrario sensu, no se habría superado el estado formal de derecho y por tanto, tampoco el positivismo ideológico.

    Pero si la norma fundamental constituye a un Estado como Estado de Derecho, esto quiere decir que al interior del mismo todo el poder está regulado por las normas jurídicas y tiene que conformarse al sentido de éstas.

    En el Estado Social y Democrático de Derecho no hay disposiciones que puedan valer contra las normas y por tanto tampoco normas que puedan obligar contra las normas superiores o contra los principios normativos contenidos en ellas. Si el Estado hace esto, deja de ser Estado de Derecho y sus disposiciones lo “desconstituyen”, es decir, devienen inconstitucionales o anticonstitucionales y, en cualquier caso, ilegítimas.

    Pero si la Constitución es norma de normas no solo en sentido formal positivista, sino también en el sentido material de sus contenidos de valor, no hay ni puede haber en su seno norma alguna que valga contra los preceptos, principios y valores constitucionales, aunque también estos deban acoger los valores de ciertos principios mínimos de validez universal (Principios Generales del Derecho, Derechos Humanos Internacionales, Derecho Internacional Humanitario).

    En cuanto las normas que regulan la aplicación de otras normas, los principios jurídicos se ofrecen por definición como “supra-normas” y se presentan al intérprete con cierta jerarquía o “peso específico” con respecto a los otros principios jurídicos y a las demás normas del derecho. Se trata de normas que “pesan más” que las normas comunes y que sólo pueden sufrir excepciones por el efecto de normas que contengan principios de mayor rango, peso o importancia; lo cual no siempre está determinado a priori, pudiendo entonces el peso específico de cada principio variar según las circunstancias en que entre en conflicto con otro u otros. En ocasiones, cuando se trata de principios contenidos en normas jurídicas de igual rango vs. Normas constitucionales, los operadores jurídicos tiene que realizar una delicada tarea de “ponderación” para resolver los conflictos que puedan presentarse entre ellos. “La ponderación”, que es “la compensación o equilibrio entre dos pesos”, desemboca en la prevalencia del principio que en el caso concreto y en atención a las circunstancias posea un mayor peso específico: se trata de un método de interpretación aplicable a principios, pero no a reglas (lo que se debe sobre todo a que aquellos son pautas normativas de valor sin precisos supuestos de hecho, en tanto, que éstas son aplicables de modo inexorable, salvo incompatibilidad con un principio supra legal, si se comprueba la existencia de su supuesto de hecho).

    Verbigracia, Venezuela conforme lo prescrito en las normas contenidas en los respectivos artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

    Ha dicho la Sala Constitucional que, la administración de justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

    Que nos corresponde a todos los Jueces de la República en el ámbito de las respectivas competencias, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y sapiencia el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del legislador venezolano.

    En consecuencia, debemos estar conscientes de la obligación que nos imponen las normas contenidas en los respectivos artículos 7 y 334 de la Carta Fundamental, de asegurar y garantizar su integridad y por ende, de la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, de la cual podemos ser objeto por su incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 255 ejusdem, en concordancia con la consagrada en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Juzgadores de Venezuela estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente a tenor de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 2, 3, 7, 26, 44 numeral 1°, 49, 257 y 334, en tanto en cuanto, la justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social, conforme las previsiones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, sin lesionar menos aun vulnerar derecho constitucional alguno que asiste a las partes en el proceso penal incoado consagrados a favor de los imputados.

    Corolario de lo antes expuesto, esta Alzada respetuosa de las normas de rango constitucional y legal, acatando, preservando y garantizando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, a tenor de lo prescrito en los respectivos artículos 334 y 335 ibídem, este Tribunal Ad Quem, declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, modifica la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual se declara incompetente para la práctica de la experticia, solicitada por la representante del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; confirma la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual acuerda la prórroga solicitada por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, porque fue presentada dentro del término legal correspondiente; ordena la inmediata práctica de la experticia, exclusivamente, a efectos de incinerar la droga incautada, con motivo del proceso penal incoado en la presente causa, en razón de su competencia funcional, atribuída por Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y remite el presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se decide.

    V

    DE LA DECISION

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogada N.A.B., en fecha cuatro (4) de Julio del año dos mil cinco (2005), fundado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

MODIFICA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintidós (22) de Junio del año dos mil cinco (2005) mediante la cual se declara Incompetente para realizar la Prueba Anticipada en la causa incoada contra el imputado Ciudadano F.A.H.V., identificado en autos, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

TERCERO

CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintidós (22) de Junio del año dos mil cinco (2005) mediante la cual acuerda la prórroga solicitada por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, porque fue presentada dentro del término legal.

CUARTO

ORDENA LA INMEDIATA PRACTICA DE LA EXPERTICIA, exclusivamente, a efectos de incinerar la droga incautada, con motivo del proceso penal incoado en la presente causa, requerida por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en razón de la competencia funcional atribuída, por Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

QUINTO

ORDENA la remisión del presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a sus fines legales consiguientes. Y así se declara.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los doce (12) días del mes Agosto del año dos mil cinco (2005). 195º de la Independencia y 146º de la Federación

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

JUEZ TITULAR PONENTE

DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO

JUEZ TITULAR MIEMBRO

DR. J.A.G. VASQUEZ

JUEZ TITULAR MIEMBRO

LA SECRETARIA

DRA. JAIHALY MORALES

ASUNTO N° OP01-R-2005-000095

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