Sentencia nº 0111 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 1 de Marzo de 2012

Ponencia del Magistrado A.V.C..

En el juicio que por impugnación de reconocimiento sigue el ciudadano T.A.T.B., representado judicialmente por los abogados J.M.L. y Nathiel Peñaloza, contra la ciudadana KLERYS J.M.M. y su menor hijo (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), representados judicialmente por los abogados C.E.M. y M.A.Z. respectivamente; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, conociendo en alzada dictó sentencia el 23 de marzo del año 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el representante legal de la parte demandante y sin lugar la demanda, confirmando así el fallo apelado.

Contra la decisión del Juzgado Superior, anunció recurso de casación la representante judicial de la parte actora, el cual, una vez admitido, se acordó el envío del expediente a la Sala de Casación Social de este alto Tribunal.

En fecha 27 de mayo del año 2010, se dio cuenta del expediente y se designó Ponente al Magistrado A.V.C..

La parte actora formalizó el recurso de casación anunciado oportunamente. No hubo contestación.

Concluida la sustanciación de esta causa, y siendo la oportunidad legal para decidir, pasa esta Sala a hacerlo previa las siguientes consideraciones:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem, por haber incurrido la recurrida en el vicio de incongruencia negativa.

Alega el formalizante:

En el acto de formalización fijado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se denunció entre otras cosas la violación al debido proceso y falta de observancia a las normas constitucionales, al no haberse seguido la norma jurisprudencial vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contradiciendo en consecuencia lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 335, lo cual evidentemente resultaba de vital determinación en la suerte del proceso, pues, la recurrida procede infundadamente a declarar Sin Lugar el recurso subjetivo de apelación ejercido con la consecuente declaratoria Sin Lugar de la demanda bajo el siguiente silogismo jurídico: (omissis).

Volviendo al eje central de la denuncia, cual es él (sic) hecho del silencio total que guardó la recurrida respecto del alegato de violación al debido proceso y del artículo 335 Constitucional, sin que se pueda apreciar del texto integro de la sentencia, pronunciamiento alguno respecto de ésta denuncia. Sobre este tipo de omisiones ha manifestado la jurisprudencia en innumerables fallos lo siguiente: (omissis).

De tal manera que la recurrida omitió cualquier pronunciamiento al respecto configurándose de ésta manera el vicio de incongruencia negativa que conllevara a la declaratoria de nulidad de la sentencia y así solicitamos sea declarado.

La Sala para decidir observa:

Esgrime el recurrente, que en el acto de formalización denunció entre otras cosas la violación al debido proceso y “falta de observancia a las normas constitucionales”, al no haberse seguido la norma jurisprudencial vinculante emanada de la Sala Constitucional, procediendo la recurrida a declarar infundadamente sin lugar el recurso de apelación. Continúa señalando, que la recurrida guardó total silencio en relación al alegato de violación al debido proceso y del artículo 335 Constitucional, sin que se evidencie del texto integro de la sentencia pronunciamiento alguno al respecto.

Ahora bien, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 5º, establece que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.

De acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada de este alto Tribunal, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al Juez el deber de resolver sólo sobre lo alegado, pues si no resuelve lo pedido, incurrirá en el vicio de incongruencia negativa. Asimismo, al resolver lo no pedido, incurre en el vicio de incongruencia positiva. De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

Este requisito de la congruencia, tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del Juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, la Sala observa que la sentencia que se recurre estuvo estructurada de la siguiente manera:

1) Antecedentes; 2) Síntesis de la controversia; 3) Alegatos de la parte demandada; 4) Actuaciones en el A quo; 5) Pruebas aportadas a los Autos; 6) De la sentencia recurrida; 7) Fundamentos de la decisión; 8) Actuaciones en la Alzada; 9) Consideraciones para decidir; y, 10) Decisión. En tal sentido, en el punto denominado Consideraciones para decidir, expuso:

(…) Este Juzgado Superior previo análisis de los hechos y circunstancias que dieron origen al presente caso, hace mención a la doctrina en cuanto a la filiación: (omissis).

El presente caso, tal como se aprecia de las actuaciones, corresponde al de filiación extramatrimonial, la cual deriva de padres que no son esposos, siendo la circunstancia concreta la impugnación de la filiación paterna.

(Omissis).

En el caso sub iudice, pretende el actor mediante la demanda que ejerciera en contra de la ciudadana KLERYS J.M.M. y de su hijo cuya identidad se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, un pronunciamiento que determine que el niño de autos no es su hijo biológico y, en ese sentido, observa quien decide que la acción en referencia es una acción de estado declarativa de supresión, denegación o impugnación de estado, ejercida con la finalidad de obtener un pronunciamiento negativo, para lograr una decisión que establezca que a una persona nunca le ha correspondido legalmente determinado estado de familia que pretendía o aparentaba tener desde antes de la iniciación del proceso. No se aspira con esta clase de acciones modificar una situación legal preexistente, sino establecer cuál ha sido '" siempre la verdad legal del estado de familia. La sentencia que se dicta en esta clase de acciones se limita a poner en evidencia y con valor desde el pasado, no una cosa nueva, sino algo que ya existía con anterioridad, aunque las circunstancias de hecho pudieran desfigurar la realidad.

Las acciones de estado strictu sensu están gobernadas por reglas propias, muy diferentes a las que rigen a las acciones en general. Algunas de esas reglas están expresamente establecidas en la ley y, las restantes, provienen de elaboración doctrinaria y jurisprudencial. Estas reglas tienen su fundamento en dos principios: Son de carácter moral y, en su ejercicio, está interesado el orden público.

Estas acciones solo pueden ser intentadas por las personas indicadas por el legislador y, así sucede con la acción de impugnación de reconocimiento del hijo habido de manera extramatrimonial, que debe ser ejercida por las personas señaladas taxativamente en el artículo 221 de la Ley Adjetiva, donde además se le otorga el carácter de declarativo e irrevocable, con la posibilidad de ejercer la acción que aquí se estudia, siendo además estrictamente personales, intrasmisibles e indisponibles, lo que determina que, en los juicios de estado familiar, no puede haber confesión ficta y que existan ciertas restricciones en cuanto a la admisibilidad y apreciación de ciertos medios de prueba, que se explican por la necesidad de evitar convenimientos o acuerdos ilegítimos entre las partes, con merma del principio de indisponibilidad de las acciones de estado.

En nuestro Código Civil, se encuentra previsto el reconocimiento voluntario ut supra comentado, e, igualmente, establece el artículo 221 de la ley sustantiva que "El reconocimiento es declarativo de filiación y no puede revocarse, pero podrá impugnarse por el hijo y por quien quiera que tenga interés legítimo en ello", es decir, contempla la posibilidad de la impugnación, incluso para quien efectuó el reconocimiento voluntario (ver sentencia de fecha 1° de noviembre de 2007, Sala Social, la cual se acoge con la finalidad de mantener la uniformidad de la jurisprudencia), cuando exista disconformidad entre la partida de nacimiento y la posesión de estado, la cual se interpondrá en contra tanto de la madre como del hijo, tal como lo dispone artículo 208 del Código Civil.

CARGA DE LA PRUEBA: Ahora bien, examinados los alegatos contenidos en el libelo, en el que afirma el actor que, en el año 1.999 conoció a la ciudadana KLERYS J.M.M., con quien a su decir, compartió en un par de veces desconociendo cualquier información sobre la referida ciudadana, hasta en una oportunidad en que le llamó para notificarle que estaba embarazada, señalando que el demandado era el padre, a lo que no le dio importancia, según expresa, pues por las escasas oportunidades en que compartieron le parecía imposible que ese bebé fuera suyo, no obstante, posterior al nacimiento del bebé y al haber sido presentado por la madre ante la primera autoridad civil, alega el demandante que accedió a reconocerlo en fecha posterior, para así evitar problemas con la madre del niño.

Seguidamente manifiesta que, luego de efectuada la presentación del niño, no volvió a saber nada de la ciudadana KLERYS J.M.M. ni del niño, hasta pasados cinco (05) años, oportunidad en la cual fue demandado por Obligación de Manutención, y que una vez fijada la obligación no volvió a saber nada ni del niño ni de la madre del niño, hasta que por referencia de un conocido supo en una reunión celebrada en noviembre de 2006, la ciudadana KLERYS J.M. refirió en forma pública y a viva voz que su hijo no era hijo del demandante.

Aunado a lo anterior, el actor manifiesta que su incertidumbre se basa en el hecho de que la hoy demandada no buscara acercamiento entre el niño y el padre, y que habiendo obtenido la fijación de la obligación de manutención, vuelve a desaparecer, a lo cual respondió la demandada, que su relación fue de años anteriores a 1999: que no es cierto que hubiera compartido con el demandante sino un par de veces y que posteriormente no supo nada de ella hasta que lo llamó para comunicarle que estaba embarazada. Dijo que no es cierto que existan fundadas presunciones que el niño no sea hijo del demandante, pues si así fuere, el ciudadano T.T. no lo hubiera reconocido voluntariamente y mucho menos lo hubiese ratificado en la demanda de pensión alimentaria interpuesta en su contra. Negó, rechazó y contradijo que lo haya persuadido para que reconociera al niño, pues lo hizo en forma voluntaria.

Afirmó que el padre efectuó el reconocimiento de manera voluntaria; que es cierto que el padre dejó de verla a ella y al niño por espacio de cinco (05) años, pues durante los tres (03) primeros meses después del nacimiento del niño, el padre cumplió con su obligación y luego los abandonó, por lo que, luego de transcurrido ese tiempo, lo demandó para la manutención de su hijo.- Negó, rechazó y contradijo lo referente a que el actor en una fiesta se enteró de que el niño no es su hijo.

Afirmó que, contrariamente a lo afirmado por el demandante, la ciudadana KLERYS MARTÍNEZ mantuvo una relación en forma pública, notoria y reiterada con el demandante, ciudadano T.T., hasta el punto de aparentar que eran una pareja debidamente casada.

-Negó, rechazó y contradijo lo referente a que el demandante nunca ha tenido contacto con el niño, ni en el pasado ni en el presente, siendo inmoral tal aseveración, así como la afirmación concerniente a que, mantenía relaciones con personas distintas a la del demandante, porque de haber sido así, no hubiera reconocido al niño voluntariamente y mucho menos lo hubiese ratificado en la demanda de pensión alimentaria, atentando contra su honor y decoro.

-Que, no es cierto que el demandante tenga clara y grave duda sobre la filiación paterna, el caso es que una vez que conoció al Juez Rocco Otello, compañero del equipo de softball de la ONIDEX, éste le asesoró y se puso a la orden para cualquier asesoramiento y orientación para deshacerse del vínculo del niño y, en tal virtud, procedieron a formular denuncia contra dicho Juez ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura ordenándose la apertura de expediente disciplinario:

-Negó, rechazó y contradijo que el demandante haya sido sometido o inducido a engaño alguno, señalando que el actor ya era mayor de edad, estudiando los últimos años de la carrera de derecho.

Sentado lo anterior se observa:

Las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión y la excepción, esto es, para los efectos sustanciales, sino también en muchas cuestiones procesales, durante el trámite del proceso.

Siempre que se trate de aplicar una norma jurídica que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de la prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos que en tal norma se consagran.

Las reglas sobre carga de la prueba se encuentran establecidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil. En estas disposiciones legales se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

La carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el Juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el aforismo según el cual "incumbi probatio qui dicit, no qui negat", por lo que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo "reus in excipiendo fit actor" al tornarse el demandado en actor en la excepción. Este principio se armoniza con el primero y, en consecuencia, sólo cuando el demandado alega hechos nuevos le corresponde la prueba correspondiente.

En el caso que nos ocupa, en los términos en que quedó trabada la controversia es evidente que, en cuanto a la negativa de paternidad le corresponde al actor probar los hechos y circunstancias en que basó su exclusión como padre del niño de autos, siendo que la demandada, aunque argumentó suficientemente en contra de la pretensión del actor, en realidad realizó una contradicción genérica de la demanda, sin perjuicio que pudiera aportar pruebas para favorecer su posición en el juicio.

PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS:

Antes de entrar a analizar las pruebas aportadas a los autos, es prudente determinar que la prueba heredo biológica, que fuera promovida por el actor, aunque parece mencionada en el artículo 210 del Código Civil, a falta de reconocimiento, voluntario, como un medio de establecer la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio, en virtud del principio de libertad de pruebas, establecido en el artículo 395 del Código Adjetivo, según el cual se consideran medios de prueba aquellos que determina el Código Civil, el Código Adjetivo y otras leyes de la República, siendo medios de prueba además todo cuanto no esté expresamente prohibido por la Ley, que las partes consideren conducentes a la demostración de sus peticiones, es admisible también la prueba heredo biológica para excluir la paternidad, pues esta clase de prueba no es más que una experticia con características distintas para su evacuación, dada su naturaleza de biológica, puesto que se practica en el ser humano. De manera que, el alegato de la parte demandada con respecto a que la prueba promovida por el actor no es conducente a los hechos alegados se desechan, declarándose éstos improcedentes y así se decide.

Ahora bien, se observa de los autos que se examinan que el actor promovió las testimoniales de los ciudadanos L.C.A.R. y R.J.O., a los fines de que rindieran su declaración en cuanto a los hechos relativos a las diversas manifestaciones verbales por parte de la ciudadana KLERYS J.M.M., sobre la falsa vinculación existente entre el niño y el demandante, y que al momento de su intervención en el acto oral de evacuación de pruebas, específicamente en cuanto a los testigos promovidos por el actor, se desprende: (omissis).

Observa quien decide de la lectura y análisis efectuado a las testimoniales ofrecidas por los testigos promovidos por el actor, ciertamente en modo alguno puede desprenderse de ellas la comprobación de lo afirmado en el libelo de la demanda, en cuanto a que la madre del niño, ciudadana KLERYS J.M.M. en diversas oportunidades manifestó a viva voz y de forma pública lo relativo a la negación de la filiación que existe entre el niño y el demandante, por lo que el A quo (sic), en la recurrida declaró que dicha testimonial no puede ser apreciada, pues contrariamente a lo sostenido por el promovente, además de que el testigo no fue preguntado respecto a la afirmación realizada por el ciudadano T.T. en la cual sustenta la presente demanda, se evidenció a todas luces que, respecto del testigo L.C.A. ni siquiera conoce a la demandada KLERYS J.M.M., y en cuanto respecta al testigo R.J.O., promovido por el demandante, manifestó éste sobre el noviazgo entre las partes así: "3).-¿Qué tipo de relación tenía la señora KLERYS Y.M. y el señor T.T.? La desconozco. 8).-¿Sabe Ud., si el Dr. T.T. y la señora KLERYS MARTÍNEZ tenían una relación? Si en una oportunidad fueron novios.: 1).-¿Cómo obtuvo el conocimiento que el señor T.T. y la señora KLERYS Y.M. fueron novios? El conocimiento de la causa, digamos fue por conversación. 2).-¿Puede decir de esa conversación con quién, con el señor TOMASSI? Si. 3).-¿Qué le expresó él, para ese momento, como fue esa conversación o esa contestación la cual el expresó que la señora KLERYS Y.M. era su novia? Como lo está planteando, no hubo ese tipo de conversación. 6).-¿Y de esa, frecuentación de usted, de amistad con el señor TOMASSI en alguna oportunidad llegó a ver a la Señora KLERYS? Nunca. 7).-¿Tuvo conocimiento de alguna relación que tuviera el señor T.T. con la señora KLERYS? Como lo expresa hace rato, me imagino que eran novios, porque si no para qué estuviéramos aquí.”: observando quien decide que lo que puede inferir de su declaración es que el actor le habló al testigo de la situación que originó el juicio, por lo que constituye un testigo referencial, cuya declaración se desecha, sin que de tales declaraciones se desprenda una conducta irregular de la madre del niño de autos y así se decide.

Respecto a las testimoniales promovidas por la parte accionada, siendo la oportunidad de su evacuación, se leen: (omissis).

Respecto a las declaraciones testimoniales anteriormente transcritas, como bien fue apreciado por la Jueza del A quo, ninguna es contradictoria a otra, por el contrario, apreció que las mismas surgen sinceras, observando quien decide que, de ellas se desprende la existencia de un noviazgo que comenzó en el año 1997, que se desarrolló en la comunidad de la demandada, que hubo un alejamiento cuando el actor supo del embarazo, que el actor acudió a conocer el niño cuando nació que éste permaneció con la demandada durante los tres primeros meses de v.d.n., ocasión en la que hubo la ruptura y así se decide.

En otro orden de ideas, y continuando con el análisis del material probatorio aportado, con vista a la prueba pericial promovida por el actor, en lo que se refiere a la asistencia tanto del niño como de la madre, ambos demandados, a la realización de la prueba e ADN ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, frente a la negativa contumaz de la madre y el niño a las diversas convocatorias efectuadas por el ente especializado, a objeto de extraer la muestra respectiva para realizar la experticia, situación ocurrida en cuatro oportunidades, además de una negativa adicional ante el llamado efectuado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para el mismo fin, tal como consta de las actas del expediente, se hace necesario señalar lo dispuesto en el artículo 210 del Código del Procedimiento Civil, el cual establece: (omissis).

La interpretación de las normas debe atender a las conductas cumplidas antes y durante el proceso y, en el presente caso, de la misma argumentación del actor se desprende que efectuó el reconocimiento del niño, sin que de manera alguna haya comprobado que ese reconocimiento no se efectuó de manera voluntaria, pues del examen del acta de reconocimiento, la cual fue traída a los autos mediante auto para mejor proveer y cuyos datos no fueron aportados por el actor, se desprende que éste ocurrió con posterioridad a la presentación del niño por la madre. Por lo tanto, mal podría decirse que la madre lo hubiera compelido a suscribir el acto. ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, el mismo accionante ha manifestado que el niño no tiene posesión de estado de hijo, y ello es evidente porque abandonó a la madre, manifestando además que no supo de ellos sino cinco años después, cuando ella lo demandó para que cumpliera sus obligaciones de padre, culminando la demanda con un convenimiento; conducta ésta que esta Alzada interpreta como un acto de reconocimiento voluntario adicional del hijo, conforme está establecido en el artículo 218 del Código Civil, pues el reconocimiento puede resultar de una declaración o afirmación incidental en un acto realizado con otro objeto, siempre que conste por documento público o auténtico y las actuaciones judiciales tienen el valor probatorio de los instrumentos públicos. ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, del interrogatorio que le fuera practicado al niño de autos, puede verse claramente que éste no conoce a su padre, sino a través de fotografías, posiblemente no lo recuerda, lo que implica que el niño no tiene posesión de estado, dado que el padre lo abandonó, observando quien decide que el presente juicio no trata de una inquisición de paternidad, por lo que ese alegato resunta irrelevante. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, la demandada durante el iter procesal se negó rotundamente a permitir que se practicara la experticia heredo biológica, aduciendo una serie de argumentos relacionados con el honor y honradez, observando quien decide que, la actividad desplegada por la demandada antes del inicio del proceso, requiriendo del actor la debida atención para con su hijo y el cumplimiento de sus deberes de padre, dicen mucho acerca de la seguridad que tiene la madre con respecto a la paternidad del actor, además que durante el curso del proceso, los testigos declararon sobre la existencia del noviazgo, el embarazo que surgió de esa relación, el alejamiento del actor cuando supo del embarazo, el abandono cuando el niño tenía tres meses de edad, circunstancias éstas que dejan a las claras una presunción en favor de la demandada, pues no existen pruebas a los autos concernientes a una conducta indecorosa por su parte durante el período en que ha debido tener lugar la concepción, ni en ningún otro. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, ciertamente que la negativa a practicar la prueba heredo biológica establece una presunción en contra de la parte renuente, pero ello no constituye el indicio necesario que de manera infalible e inevitable demuestra la existencia del hecho investigado (exclusión de paternidad), pues por sí solo, sin el apoyo de otros indicios, en modo alguno, de él se puede derivar esa certeza y, en el caso bajo estudio, no existen otros elementos de juicio que pudieran concatenarse con esta negativa, para obtener la plena prueba de lo alegado por el actor. En consecuencia, mal puede prosperar la acción de Impugnación de Reconocimiento intentado por el actor, como así será declarado en el dispositivo del fallo. ASÍ SE DECIDE. (Resaltado y subrayado de la sentencia del Juzgado Superior).

Visto lo expuesto por la alzada, considera esta Sala de Casación Social, que la decisión impugnada, aun y cuando se pronunció y resolvió sobre lo pedido por la parte demandante y que fue objeto del recurso de apelación por ella ejercido, constituyendo parte de la motivación y fundamento del dispositivo del fallo proferido, no obstante, el Juez Superior, ante la negativa injustificada de la parte demandada a colaborar con la evacuación de la prueba heredo-biológica que le fue requerida, debió escudriñar la verdad, haciendo uso de todos los medios legales que le otorga la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En tal sentido, conforme al principio general de la verdad de la filiación, los Tribunales deben establecer jurídicamente aquella filiación que les parezca más verosímil, en atención a la posesión de estado, como lo prevé el artículo 233 del Código Civil, la cual deberá coincidir con la identidad biológica.

En este orden de ideas cabe señalar, que la Sala Constitucional de este m.T., en sentencia N° 1443 de fecha 14 de agosto del año 2008, al resolver el recurso de interpretación de los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que sobre la identidad legal (establecida mediante presunciones legales), priva la identidad biológica, es decir, el vínculo consanguíneo entre el progenitor y su hijo, siempre que exista disparidad entre ambas, es decir, debe prevalecer la realidad sobre la ficción jurídica.

Al respecto, en dicho fallo se estableció:

En otro orden de ideas, aprecia esta Sala que siempre y cuando exista una dualidad de identidades, es decir una contradicción entre la identidad biológica y la legal y, sea posible el conocimiento cierto de la identidad biológica de los ascendientes, ésta debe prevalecer sobre la identidad legal, por cuanto es aquella la que le otorga identidad genética y del conocimiento del ser al hijo respecto a sus ascendientes biológicos.

Establecida la primacía de la referida identidad biológica y no siendo necesario un examen de proporcionalidad por cuanto lo discutido se refiere únicamente a la identidad personal -legal o biológica- de las personas y no sobre la prevalencia de un determinado derecho constitucional sobre otro, en virtud de que, en el primer supuesto, estamos en presencia de un derecho constitucional pleno y efectivo como es el derecho de todo ciudadano de conocer su identidad biológica mientras que el otro supuesto se refiere a una presunción legal, como es la presunción de paternidad establecida en el artículo 201 del Código Civil, la cual debe ceder, siempre y cuando exista controversia entre ambos, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Texto Constitucional, y en atención a lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que “En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

En virtud de lo anterior, se colige, que en efecto en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, debe prevalecer el interés superior del niño y la verdad sobre formas no esenciales, para asegurar su desarrollo integral y el disfrute de sus Derechos y Garantías, como así lo ha sostenido esta Sala en diversas oportunidades, por lo que en el presente caso, el interés superior del niño T.T.M., en los términos establecidos en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es determinar su filiación biológica, asimismo, tiene el derecho constitucional de conocer su identidad biológica, conforme lo establecen los artículos 7.1 de la Convención sobre Derechos del Niño, el 25 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los cuales se desprende que la realidad debe prevalecer sobre la ficción jurídica.

En virtud de todo lo antes expuesto, y al no haberse practicado la experticia heredo-biológica, no se cuenta con un dictamen científico que oriente metodológicamente sobre las probabilidades de que el demandante no sea el padre biológico del niño de autos, razón por la cual se declara con lugar la presente denuncia. Así se resuelve.

Dada la procedencia de la precedente delación, resulta innecesario el conocimiento de las restantes denuncias formuladas. Por tanto, resulta con lugar el presente recurso, se anula el fallo recurrido y se repone la causa al estado de que el Tribunal Superior a quien le corresponda conocer la presente causa, intime a la parte demandada a que se practique la prueba de indagación de la filiación biológica, y en caso de persistir en su negativa, se valore tal conducta como un indicio grave en su contra. Así se establece.

DECISIÓN

Con fundamento en lo expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte demandante contra la sentencia emanada del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, de fecha 23 de marzo del año 2010. En consecuencia, se ANULA el fallo impugnado y se REPONE la causa al estado que el Juez Superior que resulte competente, intime a la parte demandada a que se practique la prueba heredo biológica, como se indicó en la motiva de este fallo.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques a los fines legales consiguientes. Particípese esta remisión al Tribunal Superior de origen, antes identificado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (1°) día del mes de marzo de dos mil doce. Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente de la Sala (E),

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

El Vicepresidente, Magistrado Ponente,

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J.R. PERDOMO A.V.C.

Magistrada,

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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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M.E. PAREDES

R.C. Nº AA60-S-2010-000761

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,