Decisión nº 106-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución27 de Febrero de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteDoris Nardini
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintisiete (27) de febrero de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000260

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la profesional del derecho I.G., .Defensora Pública Sexta Penal Ordinario Auxiliar, adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en su condición de defensora del ciudadano J.A.L.R., titular de la cédula de identidad N° V-18.399.340, en contra de la decisión de fecha 05 de enero del 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 numerales 3 y 4 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 12.02.2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien suscribe la ponencia de la presente decisión

La admisión del recurso se produjo el día 19 de febrero de 2015. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La profesional del derecho I.G.B., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario Auxiliar, adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en su condición de defensora del ciudadano J.A.L.R., titular de la cédula de identidad N° V-18.399.340; ejerció recurso de apelación en contra de la decisión No. 008-2015 de fecha 05 de enero del 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en los siguientes términos:

…dicha decisión se le ha causado un GRAVAMEN IRREPARABLE, ya que en el Juzgador decretó dicha medida de coerción personal; sin encontrarse cubiertos los extremos contenidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; al no existir fundados elementos de convicción para estimar que el defendido ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido, por la representación fiscal, como lo es el delito de contrabando de extracción, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley de Precios Justos; como consecuencia de lo anterior, se le vulneró su sagrado derecho a la libertad personal, el libre tránsito, a un debido proceso y a la tutela judicial efectiva del hoy subjudíce…(Omissis)…

al analizar la decisión recurrida, encontramos que la misma enuncia, sin realizar ningún tipo de análisis, de manera totalmente inmotivada, los elementos que justifican la privación de libertad de un ciudadano por la presunta comisión del delito de contrabando de extracción…(Omissis)…

El Juez Controlador no se pronuncia y, mucho menos valora ab iniiio, los presuntos elementos de convicción que sustentan la medida acordada, que debió hacerlo en cabal cumplimiento del articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal ut supra transcrito, que obliga a los juzgadores a motivar fundadamente sus decisiones…(Omissis)…

el juez debe fundamentar las razones de derecho y justificarla materialmente en su resolución, es decir, debe acreditarse la existencia real del hecho punible, la vinculación del imputado con éste o éstos y porqué de las actas se desprenden los extremos de peligro de fuga y de la obstaculización de la investigación; no basta, como lo hizo el juzgador de instancia, en mencionar mecánicamente que existe el peligro de fuga y de obstaculización por la pena que podría llegar a imponerse, ya que no solo esta circunstancia debe ser tomada en cuenta para el decreto de la prisión preventiva, la más extrema de las medidas cautelares, máxime cuando la defensa esta disintiendo del delito imputado…(Omissis)…

El Juzgador de Instancia debió razonar su decisión, establecer con claridad los motivos que lo condujeron a decretar la medida privativa de libertad y no a hacer un simple enunciado, sin ningún tipo de técnica jurídica; determinar el porqué considera que existen suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado es autor o participe de tos hechos punibles atribuidos (contrabando de extracción) debió, en su decisión, expresar: tal elemento prueba la existencia de los hechos punibles, tales hechos señalan la participación del imputado, tales hechos indican la posibilidad real de fuga…(Omissis)…

Las jurisprudencias citadas son aplicables al caso que nos ocupa y, de una ligera lectura de la decisión, podemos damos cuenta que fueron INOBSERVADAS por el A quo, violentando con ello principios y garantías constitucionales que estaba obligado el Juzgador a cumplir por mandato constitucional; siendo ello así, es evidente que a los defendidos se les causó un GRAVAMEN IRREPARABLE por parte del Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión S.B., al dejarlo en estado INDEFENSIÓN, al no conocer a través de las vías jurídicas (Auto impugnad), de una manera clara y precisa, los fundamentos de hecho y de derecho que asistieron al juzgador para declarar sin lugar tos alegatos explanados por esta Defensa técnica; así como para considerar que se encuentran cubiertos los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin hacer una ponderación de los mismos y, como consecuencia de ello, también se le dejó sin una TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y un DEBIDO PROCESO, derechos éstos consagrados en los artículos 49 y 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

PETITORIO

Por último, solicito muy respetuosamente que el presente escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, con todos los pronunciamientos de ley y se revoque la recurrida, como lo son, entre otros, la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada en fecha 05 de enero de 2015, donde el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Z.E.S.B.d.Z., decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del representado J.A.L.R. y en consecuencia, acuerde su L.I., sin restricción alguna… (Omissis)…

III

DE LA CONTESTACIÓN

Los abogados R.J.M.G. y M.G.C.F., con el carácter de fiscal provisorio y fiscal auxiliar, respectivamente, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B. y competencia plena, dieron contestación al recurso interpuesto, alegando lo siguiente:

….En ese sentido, quien suscribe considera que la decisión atacada debe confirmarse en todas sus partes por estar debidamente motivada, y se está en una fase incipiente del proceso donde la fiscalía del Ministerio Público debe indagar en el lapso establecido la verdad procesal en torno al caso. A este respecto, es menester destacar que la investigación apenas está comenzando y es en ella donde se determinará las circunstancias de modo, tiempo y lugar exactos en el cual ocurrió el hecho.

A manera de conclusión, se destaca que la medida cautelar privativa de libertad fue impuesta porque indubitablemente se encuentran llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se está en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, su acción no se encuentra prescrita; aunado a ello existen fundados elementos de convicción para imputar el delito por el cual fue aprehendido, al tiempo que existe evidente peligro de fuga, y peligro de obstaculización de la investigación; no obstante con tal imposición el proceso penal puede realizarse sin obstáculos, cumpliendo las exigencias de la Justicia, y brindándole a la sociedad, una vida en la cual no reine la impunidad. Con el recurso interpuesto, sin dudas, fueron tocados aspectos propios que deben ventilarse en un juicio oral y público; las medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de los imputados, se justifican en razón de su necesidad, y en aras de dar cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente, y así fue declarado por la juzgadora.

Pedimento

Por los fundamentos expuestos, y con el respeto que merecen los Magistrados integrantes de la Corte de Apelación que por distribución le corresponda conocer, se solicita declaren sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho I.G., actuando como defensora del ciudadano J.A.L.R., interpuso recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 008-2015, de fecha 14 de enero de 2015; en tal sentido la referida decisión debe ser confirmada, todo en virtud a los fundamentos antes expuestos.…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación se basa en impugnar la decisión de fecha 05 de enero del 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z. mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, (error en cuanto al artículo ya que se trata del 64) todo de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 numerales 3 y 4 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida la profesional del derecho I.G. B Defensora Pública Sexta Penal Ordinario Auxiliar, adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en su condición de defensora del ciudadano J.A.L.R., presentó escrito de apelación por considerar que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable a su defendido afirmando que la misma se encuentra inmotivada conculcando el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Del análisis de la decisión recurrida observa esta Sala que la Jueza a quo señaló que las circunstancias en las cuales fue detenido el ciudadano J.A.L.R. se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicho ciudadano en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Luego del análisis de las actuaciones practicadas en el presente caso, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario hacer algunas consideraciones a cerca de libertad personal, y considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Destacado de la Sala)

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada importante destacar, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, y se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Aunado a ello, resulta menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Destacado de la Sala)

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Destacado de la Sala)

Así se tiene, que el derecho a la libertad se constituye como un límite frente al poder, su contenido excluye la posibilidad de privar injustificadamente de libertad, ese origen limitativo y excluyente exige para su restricción la determinación y comisión de un hecho punible.

Por lo que estima esta Alzada que en el presente caso, la libertad personal fue restringida en un procedimiento policial, por una autoridad competente, como lo es la Guardia Nacional Bolivariana, asimismo, el Ministerio Público presentó y puso a disposición del tribunal de control de guardia, con competencia en dicha materia; como se evidencia de la planilla de recepción de las actuaciones que presentó el Ministerio Público a través del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para ser distribuidas ante los Tribunales de Control de guardia, que por distribución le correspondiera, siendo asignado el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., para conocer de la imputación en contra de J.A.L.R., por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción.

Efectuado como ha sido el anterior resumen, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 3 de enero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zonal N° 11 Destacamento N° 115, Segunda Compañía, a los fines de verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, y al respecto establecieron:

…EN CASIGUA EL CUBO, DÍA 03 ENERO DEL AÑO 2015, SIENDO LAS 18:00 HORAS DE LA TARDE, QUIENES SUSCRIBEN: SM/3. S.R.W., S/1. CONTRERAS DELGADO ANDY, S/1 A.V.H. Y S/1. G.B.Y., EFECTIVOS ADSCRITOS AL PRIMER PELOTÓN DE LA SEGUNDA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 115 DEL COMANDO DE ZONA N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, ESTANDO DEBIDAMENTE JURAMENTADOS Y EN BASE A LOS ARTÍCULOS 113, 114, 115, 119, 191,193, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 14 NUMERAL 2 DE LA LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS Y 12 DEL DECRETO CON FUERZA DE LA LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, DEJAMOS CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE ACTUACIÓN POLICIAL EL DÍA SÁBADO 29 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2014, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 07:00 HORAS DE LA MAÑANA, CUMPLIENDO INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO MAY. J.A. CUEVAS ARRIETA, SEGUNDO COMANDANTE DEL DESTACAMENTO N° 115 DEL COMANDO DE ZONA NRO 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, NOS CONSTITUIMOS DE COMISIÓN PARA CUMPLIR CON TODO LO INHERENTE A LOS SERVICIOS INSTITUCIONALES, SALIENDO EN EL VEHÍCULO MILITAR MARCA TOYOTA CHASIS LARGO PLACAS GN-2023, CON LA FINALIDAD DE REALIZAR PATRULLAJE RURAL POR LA JURISDICCIÓN DE ESTA UNIDAD MILITAR, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 11:00 HORAS DE LA MAÑANA DEL DÍA SÁBADO 03 DE ENERO DE 2015, AL EFECTUARA PATRULLAJE POR LA CARRETERA NACIONAL MACHIQUES COLON, NOS ADENTRAMOS EN EL CAMELLÓN DENOMINADO LA PICA VÍA QUE CONDUCE HACIA EL VECINO PAÍS DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA DE LA PARROQUIA Y MUNICIPIO J.M.S.D.E.Z., DONDE OBSERVAMOS UN VEHÍCULO TIPO MOTO DE COLOR ROJO EL CUAL LLEVABA UN SACO DE FIQUE AMARRADO A LA PARRILLA, LO QUE SE PRÓCEDIÓ A REALIZARLE TODAS LOS MEDIOS NECESARIOS PARA QUE EL CIUDADANO CONDUCTOR DEL VEHÍCULO SE ESTACIONARA A UN LADO DE LA VÍA, AL MOMENTO DE ESTACIONARSE PROCEDIMOS A SOLICITARLE MUY RESPETUOSAMENTE AL CIUDADANOS LOS DOCUMENTOS 1 PERSONALES Y DEL VEHÍCULO TIPO MOTO DONDE TAMBIÉN SE LE REALIZARÍA UNA INSPECCIÓN MINUCIOSA DEL VEHÍCULO Y LO QUE TRANSPORTABA MANIFESTANDO QUE NO HABÍA NINGÚN INCONVENIENTE IDENTIFICANDO AL CONDUCTOR EL CUAL QUEDO DESCRITO COMO J.A.L.R. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO V-18.399.340, DE 27 AÑOS DE EDAD, NATURAL DE LA POBLACIÓN DE PORLAMAR ESTADO NUEVA ESPARTA Y RESIDENCIADO EN EL SECTOR TIERRA NEGRA CALLE PRINCIPAL CASA SIN NUMERO DE LA -POBLACIÓN DE CASIGUA EL CUBO DE LA PARROGUIA Y MUNICIPIO J.M.S.D.E.Z., ASÍ MISMO AL MOMENTO DE REALIZARLE LA INSPECCIÓN MINUCIOSA DEL SACO DE FIQUE SE PUDO OBSERVAR QUE CONTENÍA EN SU INTERIOR LOS SIGUIENTES ALIMENTOS DE PRIMERA NECESIDAD DIECINUEVE (19) KILOS DE AZÚCAR MARCA LA MIEL, DOCE (12) KILOS DE ARROZ MARCA ZENI TIPO I, SEIS (06) KILOS DE ARROZ SABORIZADO MARCA DOÑA ALICIA, Y CINCO (05) KILOS DE HARINA PRECOSIDA MARCA PAN, MOTIVO POR EL CUAL LE PREGUNTAMOS QUE SI TENÍAN PERMISO PARA TRANSPORTAR DICHO ALIMENTOS DE PRIMERA NECESIDAD MANIFESTANDO EL MISMO QUE NO TENIA NINGÚN TIPO DE PERMISOLOGIA, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A BUSCAR TESTIGOS PRESENCIALES DE LOS HECHOS OCURRIDOS SIENDO INFRUCTUOSA LA BÚSQUEDA DEBIDO A LO INHÓSPITO E INHABITADO DEL LUGAR. PROCEDIENDO A EFECTUAR LA DETENCIÓN PREVENTIVA DEL CIUDADANO Y LA RETENCIÓN DEL VEHÍCULO TIPO MOTO Y EL SACO CON LOS ALIMENTOS DE PRIMERA NECESIDAD, CON EL FIN DE TRASLADARLOS HASTA LA SEDE DEL COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA CON SEDE EN LA POBLACIÓN DE CASIGUA EL CUBO DE LA PARROQUIA Y MUNICIPIO J.M. SEMPRUN DEL ESTADO ZULIA…

Ahora bien, a los fines de desarrollar la denuncia realizada por el apelante, esta Sala de Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, El Juez de instancia estableció lo siguiente:

…"Ha solicitado la abogada M.E.S.G., Fiscal Decimosexto del Ministerio Público del estado Zulia, se aplique Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JHON ANTONl LEÓN RENGEL, al haberle atribuido la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, igualmente solicita la Incautación del vehículo moto con la siguientes características MOTO MARCA SUSUKI, COLOR ROJO, AÑO 2006, PLACAS IAA279, SERIAL DE CARROCERÍA 9ESNF41AX6C105514, SERIAL DE MOTOR 157FMI-3D034680, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se califique como flagrante la aprehensión del imputado y se decrete el procedimiento ordinario. Por su parte, el Defensor Privado, bajo sus argumentos, solicito medida de libertad de la establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual garantiza las resultas del proceso. Así las cosas, el Juzgador observa: Del estudio y del análisis realizado a todas y cada una de las actas que conforman el expediente contentivo del presente asunto. Pues bien, los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a esta audiencia oral como fundamento de su pedimento, están conformados por el siguiente atajo documental: Acta Policial explicativa, donde consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectúo la aprehensión del imputado. 2.- Acta de Derechos del Imputado, 3.- C.d.R.. 4.- Acta de Inspección Técnica del lugar y sitio de los hechos. 5.- Fijación Fotográfica. 6.-Registro de Cadena de Custodia. 7.- Planilla de Datos Filiatorios del ciudadano J.A.L.R.. 8.- Surgen para este Juzgador al entrar a ponderar los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundados y suficientes elementos de convicción para estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer termino, que se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para ser perseguida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos ocurrieron el día 03 de Enero del año 2.015.- y calificados provisionalmente por la representación del Ministerio Público como CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO,, y por lo tanto es compartida por esta Juzgadora, siendo que es de carácter provisional, es por ello que al considerar que se encuentran cubierto los extremos a que se contrae el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, amen de la solicitud fiscal y en atención a la posible pena a imponer y lo pautado en los Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien juzga, que el imputado de autos pudiera ser partícipe en grado de autor en la comisión de tal evento punible; que luego de ponderar los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye este Juez Profesional, que en el presente caso, se encuentran satisfechos. No obstante, resulta necesario precisar, que el encausado J.A.L.R., tienen arraigo en el país, determinado por su domicilio y asiento de la familia, que no tienen conducta predelictual y de las actas se evidencia que no asumió una conducta que indique su voluntad de no someterse a la persecución penal. Asimismo como se puede observar las constancia emanada del C.C.E.Z. donde se evidencia que el ciudadano tiene una venta de víveres llamado Mi Refugio, así como también se evidencia la Constancia de residencia que tiene mas de 15 años viviendo en esa zona. En cuanto a lo manifestado por la defensa, es menester para este Tribunal señalar que, en la presente causa nos encontramos en un proceso que está en prima face, es decir, en la fase preparatoria y de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, esta etapa tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente / solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio, esta instancia Judicial, declara con lugar la solicitud propuesta por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público y, por vía de consecuencia, decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el prenombrado ciudadano. En consecuencia se niega la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa pedida por la Defensa Técnica, pues, si bien esta Juzgadora tiene pleno conocimiento de que el principio general que debe regir en el proceso penal es la libertad personal, también es cierto que esta puede restringirse en aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el artículo 236 de ¡a legislación procesal vigente, lo cual sucede en el caso que nos ocupa, motivo por el cual discrepa el Tribunal de la opinión del abogado defensor. A la par, dada la solicitud hecha por el Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, atinente a la aplicación del procedimiento ordinario, considerando que la aprehensión del encausado se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contempladas en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, esto es, a poco de haber ocurrido el hecho, el juzgamiento del injusto legal atribuido se regirá por el referido procedimiento, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código eiusdem. Se acuerda expedir por Secretaría las copias simples de las actas que conforman la presente causa, así como del acta que contiene esta audiencia, solicitada por la Defensa Técnica, a expensas de la misma. Así se declara. Por todos los fundamentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z.. Así también se decide. Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., …

Del anterior resumen realizado, estas jurisdicentes evidencian, que el Juez de instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con el artículo 237 eiusdem en relación con el artículo 238 ibidem, al ciudadano J.A.L.R., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que los supuestos que motivaron la detención no podían ser satisfecho con una medida menos gravosas.

Por su parte, resulta menester traer a colación el artículo 2 de la Ley Orgánica de Precios Justos, mediante el cual el legislador patrio estableció cuales son los sujetos procesales en esta ley, y a la letra dice:

Quedan sujetos a la aplicación de la presente Ley, las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades económicas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, incluidas las que se realizan a través de medios electrónicos.

Se exceptúan aquellas que por la naturaleza propia de la actividad que ejerzan se rijan por normativas legales especiales.

Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la ley abarca sólo las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que realicen cualquier proceso donde se genere e intercambie productos, bienes o servicios para cubrir las necesidades de la sociedad, siendo esta el objeto de regulación de la Ley Orgánica de Precios Justos, que entre otros objetivos tipifica los ilícitos administrativos, los delitos económicos y su penalización, dentro de la normativa antes mencionada, se encuentra previsto el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, siendo la mencionada ley especialísima, a tales efectos, estas juzgadoras consideran citar el artículo antes mencionado, en el cual se tipifica, que:

…Artículo 64. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvié los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objetos del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) unidades tributarias.

El delito expresado en la presente disposición será sancionado en su limite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías priorizadas para el consumo de la población, provengan del sistema de abastecimiento del Estado o sean para distribución exclusiva en el territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía.

Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de los regímenes cambiarlos establecidos en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a a.l.h.a.l.f.d. determinar, si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público a el ciudadano J.A.L.R., precalificación jurídica que fue avalada por el Juzgador de Control en el acto de presentación de imputados, sobre este particular, esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”. En tal sentido, conforme a la doctrina patria,

El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal

(Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”:

…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito

(Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente

En ese sentido, consideran esta juzgadoras pertinente precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de Contrabando de Extracción, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio esta contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

Siguiendo con este orden de ideas, este Órgano Colegiado evidencia, del acta policial de fecha 23 de enero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zonal N° 11 Destacamento N° 115, Segunda Compañía, donde dejan constancia que al efectuara patrullaje por la carretera nacional Machiques Colon, observaron un vehículo tipo moto de color rojo el cual llevaba un saco de fique amarrado a la parrilla y al realizar la inspección minuciosa del saco de fique observaron que contenía en su interior alimentos de primera necesidad tale como: DIECINUEVE (19) KILOS DE AZÚCAR MARCA LA MIEL, DOCE (12) KILOS DE ARROZ MARCA ZENI TIPO I, SEIS (06) KILOS DE ARROZ SABORIZADO MARCA DOÑA ALICIA, Y CINCO (05) KILOS DE HARINA PRECOSIDA MARCA PAN, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a efectuar la detención del ciudadano J.A.L.R. por encontrarse incurso presuntamente en el delito de Contrabando de Extracción, en ese sentido es necesario aclarar que, si bien es cierto los artículos retenidos al imputado de marras, son de los denominados de primera necesidad y presuntamente se dirigía hacia la frontera cerca de la Republica de Colombia para comercializar los productos, no menos cierto es que la conducta desplegada por el mismo no es típica, es decir no se puede subsumir en ningún tipo penal de los contenido en la Ley Orgánica de Precios Justos.

Del artículo ut supra transcrito se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo desvié los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente, al respecto es importante precisar que el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en fecha 30 de mayo de 2012 mediante resolución N° 22-12, publicada en gaceta oficial N° 39.938 fechada 06 de junio de 2012, estableció los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional.

Dentro de este orden de ideas, dicha resolución prevé que para la movilización de productos al detal, cuando la circunstancias lo requieran la guía única de movilización podrá ser emitida para la movilización de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano, sin embargo, las cantidades estarán limitadas de cien (100) hasta quinientos (500) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira y Zulia; y de mil (1000) hasta cinco mil (5000) kilogramos en el resto del país.

Adicionalmente, la resolución in comento contiene una excepción a la obligación de Guía Única d Movilización, Seguimiento y Control, en su artículo 9 y de forma textual dice:

…La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia.

En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el proveedor, y este último esta obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados a por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA)…

De lo anterior se observa, que efectivamente el ciudadano J.A.L.R., trasladaba DIECINUEVE (19) KILOS DE AZÚCAR MARCA LA MIEL, DOCE (12) KILOS DE ARROZ MARCA ZENI TIPO I, SEIS (06) KILOS DE ARROZ SABORIZADO MARCA DOÑA ALICIA, Y CINCO (05) KILOS DE HARINA PRECOSIDA MARCA PAN; Sin embargo está amparado por dicha excepción, ya que la cantidad rubros alimenticios aptos para el consumo humano, no supera la cantidad de cien (100) kilogramos, por lo cual no es exigible La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, en razón de ello no existe conducta antijurídica, ya que en el caso de marras hasta las presentes actuaciones preliminares contenidas en la acción recursiva, no se observan elementos suficientes que hagan presumir que el ciudadano J.A.L.R. haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, delito imputado por el Ministerio Público, que pueda acreditar el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En corolario con lo anterior, quienes conforman esta Sala constatan, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no evidencian que el ciudadano J.A.L.R. hayan intentado desviar bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, ni extraer o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente, ya que la cantidad de alimentos retenidos al mismo no requiere ningún instrumento que permita su manejo en los estados fronterizos, en este caso el estado Zulia.

Finalmente, estiman pertinente aclarar, quienes aquí deciden, apuntar que resulta inoficiosa la nulidad de la decisión recurrida, puesto que esto constituiría una reposición inútil, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 257 de la Carta Magna.

Hechas las anteriores consideraciones, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho I.G., .Defensora Pública Sexta Penal Ordinario Auxiliar, adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en su condición de defensora del ciudadano J.A.L.R.; se REVOCA la decisión de fecha 05 de enero del 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z. y en consecuencia se ordena la L.I. Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano J.A.L.R.. Con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho I.G., .Defensora Pública Sexta Penal Ordinario Auxiliar, adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en su condición de defensora del ciudadano J.A.L.R..

SEGUNDO

REVOCA la decisión de fecha 05 de enero del 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 numerales 3 y 4 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

ORDENA LA L.I. Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano J.A.L.R., con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se ordena al juzgado de instancia, ejecutar la decisión aquí dictada. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintisiete (27) de febrero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala-Ponente

MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 106-15, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

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