Decisión nº 451-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 23 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 23 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-035983

ASUNTO : VP02-R-2014-001009

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Se reciben las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho T.S., Defensor Público Tercero con competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano imputado E.G.U.P., titular de la cédula de identidad No. 4.160.180; en contra de la decisión No. 3C-1025-14, de fecha 21.08.2014, dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, acordó la aprehensión en flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, acordó la imposición de la medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehículo automotor cuyas características son: MARCA: FORD, MODELO: F-100, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: 26KGAN.

En fecha 09.10.2014, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Suplente YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien con tal caracter suscribe la ponencia de la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 10 de Octubre de 2014, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

El profesional del derecho T.S., Defensor Público Tercero con competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano imputado E.G.U.P., presentó escrito recursivo contra la decisión No. 3C-1025-14, de fecha 21.08.2014, dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

…Vista la negativa del tribunal respecto a otorgar una medida menos gravosa de las establecidas en e. artículo 242 del Código Orgánico Procesa) Penal, se procede a recurrir de la anterior decisión a través de la exposición de los motivos impugnatorios en cumplimiento de lo previsto en los artículos 426 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en ese código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión, es decir, a través de un recurso de apelación por escrito debidamente fundado…(Omissis)…

La Juez de la recurrida declaró con lugar la solicitud Fiscal y sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa y cambio de calificación realizada por la Defensa, basado en el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Estableció que existen elementos de convicción los cuales enumeró en la motiva del fallo pero no son suficientes para considerar a mi representado como autor o partícipe del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, en perjuicio de el Estado Venezolano.

Estableció la juez de la recurrida que si existen elementos de convicción para considerar la responsabilidad penal de mi representado, y procede a describir someramente los elementos de convicción presentados por el fiscal, como lo son: Acta Policial de fecha 19-08-2014, Acta de Notificación de Derechos, C.d.R.d.V., Registro de Cadena de Custodia, Fijación Fotográfica, Experticia de Reconocimiento de vehículo, Dictamen Pericial. Incurrió la Juez en falso supuesto, concluyendo situaciones que no existen en las actas procesales. Asimismo, al momento de establecer los elementos de convicción, recurre a una motivación escueta, carente de todo fundamento pre-probatorio.

En efecto, para el momento de la presentación de mi defendido ante el Tribunal, la Fiscalía del Ministerio Público solo contaba con el dicho de los funcionarios actuantes y el supuesto procedimiento policial practicado en flagrancia, situación que fue negada por mi representado en su declaración, puesto que fue aprehendido por tener en su vehículo una pimpina de gasolina. La flagrancia es el estado pre-probatorio que contiene todas las evidencias de culpabilidad en el mismo acto de la aprehensión, y si el delito es considerado flagrante por la fiscalía, porqué no solicitó el procedimiento abreviado.

En un proceso penal, inicie lo por flagrancia, pero que se le dio paso a la fase de investigación producir del decreto del procedimiento ordinario necesita la prueba objetiva de Lv calificante del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y como hablamos de contrabando agravado sin cumplir con los extremos del art. 20 de la Ley de Contrabando, es decir, no se esta saliendo del territorio de la República. Así, |p ha referido el m.T., cuando señaló: "...la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado..." (Sentencia N° 076 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C01-0650 de fecha 22/0^2002).

La fiscalía imputó el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, SIN CUMPLIR CON LOS EXTREMOS DEL ART. 20 DE LA LEY DE CONTRABANDO, es decir como se hizo mención anteriormente por el solo hecho de tener en su poder un envase con treinta litros de gasolina y sin salir del territorio aduanero le fue impuesta semejante calificación. El mismo articulo 265 señala que es fundamental hacer constar todas las circunstancias que puedan "influir" en la calificación del delito.

Esta insuficiencia de los elementos de convicción fue advertida por la Defensa en el acto de presentación de imputado. El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal indica en su numeral 2° que se podrá decretar la privación preventiva de la libertad siempre que se acredite la existencia de:…(Omissis)…

Cuando el Ministerio Público imputa el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 Num 14 de la Ley de Contrabando, implica que necesariamente y es requisito sine qua nom estar fuera del territorio aduanero, y como se evidencia en el presente caso la detención de mi defendido no se realizó cumpliendo con ese requisito, por otro lado la Ley de Contrabando no especifica cantidades, litros u otra medida métrica y/o que se pueda medir para determinar que estamos en presencia de la vulneración de la ley. De esta forma, es claro que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados por la Juez de Control son insuficientes, y desproporcionada la decisión que a pesar de que la juez los consideró como elementos de convicción válidos, éstos no son suficientes para acreditar el numeral 2o del COPP, es decir, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho punible.

2. NO SE CONFIGURA EL PELIGRO DE FUGA POR LA PENA A IMPONER:

Con respecto a la determinación del peligro de fuga, debe destacarse que en sentencia de fecha 24 de abasto de 2004 N° 293 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol León, no debe tomarse la pena que pudiera llegar a imponerse como el único parámetro para estimar la posible evasión del procesado. Tiende a desvirtuar la apreciación de esta presunción como juris et de iure:…(Omissis)…

La Juez a quo con base a una errónea calificación de los hechos, indefectiblemente yerra al considerar el peligro de fuga por la pena a imponer, que en todo caso, fue valorado de forma automática, sin considerar que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa.

3. NO SE CONFIGURA EL PELIGRO EN LA OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN:

Concretamente, en lo que respecta al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, en sentencia dictada por la Sala de Casación Penal en fecha 18 de junio de 2013, con ponencia del Magistrado Paul Aponte se estableció claramente la obligación de los jueces en motivar el peligro de obstaculización a la investigación en los siguientes términos:

El fallo citado, establece que para proceder a dictar se debe indicar cuál de los dos supuestos del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal aplica con exactitud, más allá de su simple enunciación, sin percatarse que ambos supuestos son disímiles (en su morfología y en su naturaleza), lo cual constituye un notable desacierto, erigiéndose incertidumbre al respecto. Nótese que la juez señala el articulo 238 del COPP pero no indica en que consiste a su juicio el peligro en la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a algún acto concreto de investigación, jamás menciona qué acto de investigación puede obstaculizar o impedir. Es evidente que el auto recurrido no explica si se fundamenta en los numerales 16 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:…(Omissis)…

Dicho todo esto, en el texto del auto recurrido se evidencia inmotivación de este supuesto', no expone basamento legal ni fundamento táctico alguno, es decir, no expone algún pronunciamiento tendiente a explicar a las partes el por qué consideró el peligro de obstaculización para averiguar la verdad, y en qué consisten esas graves sospechas que refiere en encabezado del artículo 238 del COPP. (sic)

Es evidente que la juez no pudo encontrar argumentos sólidos para fundamentar su decisión en este aspecto, por cuanto las características de este caso en particular sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional, no se configura de ninguna manera el peligro de obstaculización, puesto que nos preguntamos ¿cómo podía influir en la víctima, si la victima es el Estado Venezolano, en todo evento?, ¿Cómo puede influir en los testigos? y ¿cómo puede influir en los expertos? si mi defendido por ejemplo no es funcionario policial de otra dependencia o algo que se le parezca, que induzca a pensar que puede influir en éstos, tal vez para que hagan o no hagan las experticias que ordenará el Ministerio Público, cerno director de la investigación. Igualmente, nos detenemos a pensar; ¿qué otra prueba se puede practicar en este caso más allá de lo ya realizado que necesite al imputado preso para evitar algún tipo de obstaculización???(sic)…(Omissis)…

En este caso, era deber de la juez señalar la probabilidad apreciable de manera libre y realista de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, y relaciones familiares.

En este caso, mi representado tiene baja condición económica, por lo tanto no es posible considerar razonablemente que se pueda ni evadir, ni obstaculizar el proceso penal instaurado en su contra.

4. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 230 DEL COPP REFERIDO AL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

El artículo 230 del COPP es claro al establecer que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. De esta manera pasamos a analizar estas circunstancias. Ciertamente el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, es un delito grave, pero si se analizan las circunstancias de su comisión observamos que de las actas policiales no se evidencia la comisión del mismo toda vez y como lo venimos sosteniendo no hubo contrabando agravado sencillamente por que no se cumplió con los extremos de la ley y es que precisamente con atención a estas circunstancias es que se debe aplicar la proporcionalidad, inclinándose la balanza a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa.

5. CONSIDERACIONES SOBRE SUFICIENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA PARA GARANTIZAR LAS RESULTAS DEL PROCESO:

La Juez de Control, estimó que se encuentra acreditado la existencia de un delito, que no está evidenle tente prescrito y merece pena privativa de libertad, pero debemos acotar que en relación al peligro de fuga y de obstaculización del proceso declarado por la Juez de la recurrida, en el Titulo VII en sus capítulos I, II y III del Código Orgánico Procesal Penal establece en su normativa regulaciones que forman parte de un sistema normativo que debe ser aplicado e interpretado en su conjunto y no de forma aislada en violación del contenido del artículo 229 y 233 del referido código…(Omissis)…

En el acto de presentación el imputado, dijo ser de nacionalidad venezolana y aportó dirección cierta donde puede ser ubicado para los futuros actos procesales fijados con ocasión a la presente causa, por lo cual las resultas del presente proceso se pueden asegurar con la aplicación de una medida menos gravosa. El peligro de fuga no sebe ser valorado a la ligera como hizo la juez a quo, sino que debe analizar la probabilidad cierta de que el imputado realmente pueda evadirse de la acción punitiva del Estado, y si mi representado no tiene medios económicos y el asiento principal de sus intereses se encuentra en la ciudad de Maracaibo, es procedente en derecho considerar que no está acreditado el peligro de fuga y aplicar una medida cautelar menos gravosa… (Omissis)…

En virtud de los razonamientos expuesto, la decisión impugnada debe ser revocada, por haber fundado el decreto de privación de libertad en escasos, inverosímiles e ilegales elementos de convicción, acogiendo la calificación jurídica dada por el fiscal desestimando los alegatos de la defensa sin un argumento sólido, sin argumentar la obstaculización de la investigación, violentando el principio de proporcionalidad que debe imperar en el proceso penal…(Omissis)…

VII PETITORIO FINAL

Por todo lo antes expuesto, la Defensa solicita en primer lugar sea ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto dictado en fecha 21 de agosto de 2014 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en el lapso previsto en el artículo 442 del COPP.(sic) En segundo lugar se solicita sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación y sea REVOCADO EL AUTO RECURRIDO, y decrete una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en e artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenida del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 9, 10 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía y respeto al derecho a la libertad y a la dignidad humana, y considerando las políticas criminales actuales que propendan a la humanización del proceso penal y el descongestionamiento de las cárceles y centro de arrestos preventivos venezolanos....

III

DE LA CONTESTACIÓN

La profesional del derecho M.E.B.G., Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

…Respecto de lo alegado por la defensa, en cuanto, a que no existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, es de hacer saber, que la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público y acordada por el Juez de Control en su Acto de presentación es autor en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14° de la Ley Sobre el delito de Contrabando, el cual prevé textualmente: "Serán penados o sancionados con pena de prisión de seis a diez años, quienes: ....14°: Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia..(resaltado nuestro)". Tal como lo expresa el acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes, el ciudadano imputado de actas E.G.U.P., fue aprehendido en momentos que circulaba a bordo de su vehículo automotor, vehículo este que al ser inspeccionado, se logró incautar en la parte posterior del asiento, de forma oculta Un (1) envase fabricado en material de plástico, con una capacidad de 30 litros de presunto combustible (gasolina), aunado a ello, en la parte posterior del cajón del vehículo, de manera adaptada fue incautado Un (1) tanque de - fabricación casera, con capacidad de 150 litros, contentivos de combustible. Dicha conducta realizada por el ciudadano E.G.U.P., encuadra indefectiblemente en el tipo penal imputado en el momento de su presentación.

Alude la defensa que no se configura el peligro de fuga por la pena a imponer. Tal y como lo establece el artículo 20 en su encabezado, "Serán penados o sancionados con pena de prisión de seis (6) a diez (10) años", quines incurran en el delito de Contrabando Agravado. Al respecto, considera esta Representación Fiscal, que dada a la eventual pena que podría llegar a imponerse al imputado, además del hecho de que nos encontramos en zona fronteriza, lo que facilita las posibilidades de evasión del sistema de administración de justicia, así mismo, el ciudadano imputado de actas, presenta antecedentes policiales por la comisión del mismo delito, si se considera apegado a derecho la existencia del peligro de fuga.

Alude la defensa que no se configura el peligro de obstaculización de la investigación,.., pero es menester resaltar que debido a la magnitud del daño causado, ya que estamos en presencia de un delito que atenta contra el ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, en virtud de la gravedad de dicho delito y la pena que pueda llegar a imponerse, existe la posibilidad por parte del presunto autor, de acciones que conlleven a obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público, lo cual no menoscaba su derecho, que el mismo ha ejercido a cabalidad el cual es su derecho a la defensa, por lo cual ha tenido y tiene por encontrarnos en la fase preparatoria, la oportunidad de participar activamente en el proceso que se le sigue, asistido desde la audiencia de presentación, la asistencia de su Abogado de confianza.

Alude la defensa que existe violación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al principio de la proporcionalidad de las medidas cautelares.." Igualmente, en cuanto a este supuesto que manifiesta la defensa, estamos en presencia de un tipo penal que debido a la pena que pudiese llegar a imponerse, al peligro de fuga y a fin de evitar la obstaculización de la justicia, se considera ajustado a derecho, la decisión del Tribunal de Control, en virtud de los elementos probatorios que existen en las actas policiales al momento de la aprehensión del ciudadano E.G.U.P., que conllevan a considerar al Juez de Control el decreto de una Medida de coerción personal, consistente en la privación judicial preventiva de libertad.

Por último, alude la defensa "Consideraciones sobre suficiencia de una medida cautelar menos gravosa para garantiza las resultas del proceso...". Cree firmemente, esta representación Fiscal, que se encuentran llenos los extremos previstos por nuestra legislación venezolana, específicamente en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que merece privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como existe una presunción razonable y fundamentada de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, encontrándose el referido ciudadano, asistido debidamente por su abogado defensor desde los actos iniciales del proceso, vale decir, inclusive desde la misma audiencia de presentación de imputados, lo cual representa que el mismo ha ejercido a cabalidad su derecho a la defensa, por lo cual ha tenido y tiene por encontrarnos en la fase preparatoria, la oportunidad de participar activamente en el proceso que se le sigue, aunado a ello, la decisión del tribunal se encuentra debidamente motivada con fundamentos de hecho y de derecho que le permitieron al juzgador ilustrarse sobre los elementos de convicción con los que cuenta el Ministerio Público para imputarle al ciudadano E.G.U.P., la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14° de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y en consecuencia considerar procedente a los fines de garantizar las resultas del proceso penal instaurado una medida de coerción personal de MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el Artículo 236, 237 y 238 del

Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que la decisión en comento se encuentra motivada y justificadas las razones por los cuales el juzgado considero declarar sin lugar el petitorio de la defensa, ya que tal y como puede constatarse de la decisión de fecha 21-08-2014, emanada del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, específicamente en los fundamentos de hecho y de derecho del tribunal, las respuestas a las afirmaciones y planteamientos realizados por la defensa en su exposición y que justifica las razones por las cuales fueron declaradas sin lugar las peticiones realizadas por la defensa técnica del imputado de autos, es por ello que del análisis de la misma puede corroborarse que nos encontramos frente a una decisión fundamentada con argumentos de hecho y de derecho que justifican la imposición de la medida de coerción decretada al efecto.

Es por lo que en esta etapa le corresponde al Ministerio Público, recabar todos los elementos que se desprendan de la investigación a fin de demostrar la verdad de los hechos, no obstante, para que la juzgadora pudiese decretar la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, la Vindicta Pública argumentó con plurales y fundados elementos de convicción, que estiman que el imputado E.G.U.P., presuntamente es el autor de los delitos que se le atribuyen y cuyos hechos fueron explanados en la audiencia de presentación de imputados en fecha 21-08-2014, sustentados en los elementos de convicción aportados por el organismo actuante y motivo por el cual los hechos explanados por la recurrente, deben ser declarados sin lugar.

PETITORIO

Es por lo que ante lo expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicitamos muy respetuosamente declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. T.S., Defensor Público Tercero, adscrito a la Defensoría, contra la decisión Nro. 3C-1025-14, de fecha 21-08-2014, emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del ciudadano E.G.U.P., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 31-12-1953, de 60 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Abogado titular de la cédula de identidad No. V-4.160.180, hijo de J.U. y Alfíalida Paz, residenciado en el Barrio L.E.P., Los Filuos, Paraguaipoa Parroquia Guajira, Municipio Páez del Estado Zulia, mediante la cual DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14° de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y en consecuencia SE CONFIRME LA DECISIÓN NUMERO 3C-1025-14, DE FECHA 21-08-2014, DICTADA POR EL TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL ESTADO ZULIA Y SE MANTENGA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibió una acción recursiva en contra la decisión No. 3C-1025-14, de fecha 21.08.2014, dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, acordó la aprehensión en flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, acordó la imposición de la medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehículo automotor cuyas características son: MARCA: FORD, MODELO: F-100, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: 26KGAN.

Contra dicha decisión el profesional del derecho T.S., Defensor Público Tercero con competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano imputado E.G.U.P., presento escrito recursivo por consideraer que noexisten fundados elementos de convicción para estimar la participación de su representado en la comisión del delito de Contrabado Agavado, asimismo indica que no se configura el peligro de fuga por la pena a llegar a imponer, adicionalmente afirma que nos e configura el peligar de obstaculización en la busqueda de la verdad en este mismo orden de ideas denuncia la violación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Y por último solicita que sea revocado la desición.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 3C-1025-14, de fecha 21.08.2014, dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

"… FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, imputados y la defensa, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que el procedimiento de aprehensión del ciudadano E.G.U.P. efectuado por los funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado zulia (sic), se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, "...La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti...", en razón de ello, este Tribunal considera que dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión, al verificarse que el mismo se efectuó en flagrancia. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y la defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica del imputado E.G.U.P., solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a su favor Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento, por cuanto la calificación dada por el Ministerio publico no encuadra en el delito impuesto, En tal sentido, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano E.G.U.P. en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente: "...tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo".Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado: "...En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad.. Por lo que este Tribunal comparte la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público. Ahora bien en el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano E.G.U.P.. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existían plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO. Aunado a lo expuesta este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 Numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en concordancia con el articulo 26 Numeral 2 ejusdem; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos. Así mismo, en vista de que se encuentran llenos los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado E.G.U.P. es autor o participes del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.-) ACTA DE POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia, en fecha 19 de agosto del presente año siendo aproximadamente las DIEZ (10:00) horas de la mañana, cuando dicho ciudadano se encontraba transitando en el punto de control Nueva Lucha, ubicado en el sector Nueva Lucha, ubicado en el sector Nueva L.T. del c.P.R.d.M.M.d. estado Zulia, desplazándose en el vehículo descrito de la siguiente manera MARCA FORD, MODELO F-100, CLASE CAMIONETA, PLACAS 26KGAN, al cual se le solicito se estacionara al margen derecho de la vía con la finalidad de verificar su documentación personal así como la del vehículo procediendo a informarle que seria objeto de una inspección rutinaria amparados conformidad con el articulo 193 del copp (sic) constatando que en la parte posterior del vehículo del asiento UN (01) ENVASE FABRICADO DE PLÁSTICO CON UN A CAPACIDADA DE TREINTA (30) LITROS LLENO EN SU TOTALIDAD DE UN LIQUIDO DE PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, de igual manera observan que el referido vehículo posee UN TAQNUE ADAPATADO ESPECÍFICAMENTE EN EL ÁREA DEL CHASIS CON UN ACAPACIDAD DE CIENTO ClONCUENTA (sic) (150) LITROS TOTALMENTE LLENO DE UN LIQUIDO DE PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, y finalmente posee su tanque original en la parte inferior delantera del cajón del vehículo CON UNA CAPACIDAD DE OCHENTA Y CINCO (85) LITROS TOTALMENTE LLENO DE UN LIQUIDO DE PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLIN...; 2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, 3.-) C.D.R.D.V., DE UN TANQUE ADAPTADO, 4.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, 5.-) FIJACIÓN FOTOGRÁFICAS, 8.-) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULOS, 7.-) DICTAMEN PERICIAL DEL VEHÍCULO, ENTREVISTA, elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el hecho imputado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese I llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano E.G.U.P.d. nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 4.160.180, fecha de nacimiento 31-12-1953, de 60 años de edad, de profesión u oficio abogado, profesor y comerciante, estado soltero, hijo de J.U. y Alfialida Paz, residenciado Barrio L.E.P., los Filuos Paraguaipoa Parroquia Guajira, Municipio Páez al lado del Colegio teléfono (0416-7636841), por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurísdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado E.G.U.P.d. nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 4.160.180, fecha de nacimiento 31-12-1953, de 60 años de edad, de profesión u oficio abogado, profesor y comerciante, estado soltero, hijo de J.U. y Alfialida Paz, residenciado Barrio L.E.P., los Filuos Paraguaipoa Parroquia Guajira, Municipio Páez al lado del Colegio teléfono (0416-7636841), medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo, se acuerda oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", a los fines de participarle que el ciudadano E.G.U.P., quedará recluido en ese centro preventivo a la orden de este tribunal de Control. Y ASÍ SE DECIDE.-

.Asimismo se acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público, y en consecuencia decreta MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN AL VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO F-100, CLASE CAMIONETA, PLACAS 26KGAN quedando incautado dicho bien de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, debiendo ser llevado por el órgano policial actuante de manera inmediata al Estacionamiento Judicial más cercado al lugar de la aprehensión donde permanecerá a la orden de este tribunal. Igualmente se proveen las copias solicitadas por las partes. Y ASÍ SE DECIDE.…

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, determinó que el ciudadano E.G.U.P. se encuentra presuntamente incurso en un hecho punible, con suficientes elementos de convicción que permitían presumir su participación en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, haciendo igualmente referencia al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad.

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe suscribirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10) (Resaltado nuestro).

En tal sentido, también deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 265 del Código Orgánico Procesal Penal).

En consonancia con lo expuesto, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por lo que se observa que el Juez a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró que hay suficientes elementos de convicción, como ya se indico ut supra, elementos estos que a criterio de quien aquí decide, tal y como lo refiere el a quo constituyen fundados y plurales elemento de convicción para presumir la participación o autoría del hoy imputado, identificado en actas, en el delito que se investiga, tales como: 1.-) ACTA DE POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia; 2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, 3.-) C.D.R.D.V., DE UN TANQUE ADAPTADO, 4.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, 5.-) FIJACIÓN FOTOGRÁFICAS, 8.-) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULOS, 7.-) DICTAMEN PERICIAL DEL VEHÍCULO, ENTREVISTA, considerando la Jueza a quo quedichos elementos son suficientes para considerar a procesado como presunto autor o participe en el hecho imputado, criterio que comparte esta Alzada, por lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que no existen elemento de convicción, ya que existen suficientes indicios o elementos de convicción que produjo en la juzgadora presunción razonable de la existencia de un hecho antijurídico e hizo procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que involucran al imputado E.G.U.P., en el delito que se le atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que el imputado de marras fue detenido en flagrancia, ello se corrobora de los elementos de convicción analizados por el Juez de instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, se adecuan a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Resaltado nuestro).

En virtud de ello estas jurisdicentes evidencian que el ciudadano E.G.U.P., le fue incautado en la parte posterior del vehículo del asiento un (01) envase fabricado de plástico con un a capacidad de treinta (30) litros lleno en su totalidad de un liquido de presunto combustible tipo gasolina, así mismo de la inspección realizada al vehiculo que conducía el referido ciudadano cuyas descripciones consta en la actas policiales dejaron constancia que el referido vehículo posee un tanque adaptado específicamente en el área del chasis con una capacidad de ciento cincuenta (150) litros totalmente lleno de un liquido de presunto combustible tipo gasolina, el cual no se encontraba conectado al sistema de abastecimiento de inyección al vehiculo por lo cual determinaron los actuantes que su función era únicamente para el deposito y traslado del combustible, sumado a la cantidad que se encontraba depositada en su tanque original en la parte inferior delantera del cajón del vehículo con una capacidad de ochenta y cinco (85) litros totalmente lleno de un liquido de presunto combustible tipo gasolina.

En consecuencia, verificada la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que periten determinar la comisión de un hecho punible, es preciso comentar que en el proceso penal una vez llevada a cabo la imputación fiscal en la audiencia de presentación, es al Tribunal de Control (Juez de garantías) a quien se le confiere la protección de los derechos y garantías, procesales y constitucionales, tanto de las partes como del proceso, por lo que debe realizar un análisis de los hechos presentados e imputados por el Ministerio Público, a los fines de verificar si ciertamente esa representación Fiscal realizó correctamente la adecuación de los hechos al tipo penal, y si observaré el juez o jueza que no existe tal proceso de subsunción, entre la conducta desplegada por el presunto imputado y los hechos plasmados en las actas policiales, tiene la obligación de corregirlo y/o apartarse de la imputación dada por la vindicta pública y ajustar la imputación correcta al proceso que corresponda conforme a la adecuación típica de los hechos con la norma presuntamente infringida.

Al revisar el Diccionario de la Academia Española de la Lengua se aprecia que el vocablo CONTRABANDO presenta los siguientes significados de acuerdo a un orden de prelación: “1.- Comercio o producción de géneros prohibidos por las leyes a los particulares. 2.- Introducción o exportación de géneros sin pagar los derechos de aduana a que están sometidos legalmente. 3.- Mercaderías o géneros prohibidos o introducidos fraudulentamente. 4.- Aquello que es o tiene apariencia de ilícito, aunque no lo sea.

Ahora bien, quienes integran este Tribunal Colegiado, observan que en el caso bajo estudio, en la audiencia de presentación de imputado, el titular de la acción penal le imputó al procesado E.G.U.P., la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual establece lo siguiente:

Contrabando agravado

Artículo 20. Serán sancionado o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes…(Omissis)…

14. Trasporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…

De la disposición legal transcrita se aprecia, una modalidad del delito de contrabando, cuyos verbos rectores son: trasportar, comercializar, depositar o tener petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, siendo conductas dirigidas que lesionan el orden socioeconómico generando efectos nocivos creando un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, siendo el bien jurídico tutelado el control aduanero, requiriendo que se realice fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la república e incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

La tipificación antes descrita permite apreciar necesariamente la existencia del DOLO, entendiendo este como “la resolución libre y consciente de realizar voluntariamente una acción u omisión prevista y sancionada por la Ley.” Lo cual implica el obrar propio de una persona con conciencia y voluntad de delinquir (intencionalidad).

Así mismo, se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, sin embargo el artículo 2 de la misma ley establece que el ámbito de aplicación de la Ley Sobre el Delito de Contrabando abarca personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que se encuentran en el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, el sujeto pasivo está representado por el Fisco Nacional; en cuanto a la conducta humana, se aprecia una pluralidad de verbos rectores que cada uno podría constituir un tipo distinto, aunque referido al mismo bien jurídico, Igualmente, observa la Sala la existencia de elementos no esenciales del tipo, constituido por elementos normativos lo cual amerita un juicio de valor de contenido jurídico, al exigir que la conducta humana desplegada se realice fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República y sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer tales actividades, lo cual exige al administrador de justicia circunscribir el territorio aduanero determinado por el Ejecutivo Nacional por vía reglamentaria, así como determinar el espacio geográfico de la República establecido en el Capítulo I, del Título II de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de las formalidades establecidas en la ley para ejercer cualesquiera de las actividades referidas por los verbos rectores.

Por otro lado, debe referir también ésta Alzada, que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por tanto, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad, puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

En ese sentido, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Sin embargo, contrario a lo alegado por el recurrente la consagración del principio de proporcionalidad no es óbice para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegar a imponerse, en concordancia con el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida de privación preventiva de libertad, y siendo que en el caso bajo análisis el delito imputado es CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es pertinente citar lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala e casación Penal, con respecto a este tipo penal, el cual estableció:

…Siendo el contrabando de combustible de aquellos delitos económicos que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesionan el orden socioeconómico por ella establecido. Ciertamente, cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos…

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado los principios de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el delito imputado es el de CONTRABANDO AGRAVADO, el cual prevé una pena que su límite máximo es 10 años de prisión, por lo que, a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo más acertado en derecho era el decreto de la medida impuesta por el Juez de instancia, pues, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, se presume el peligro de fuga, consagrado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer y la naturaleza del delito que se investiga, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dichos requisitos legales, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código

Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Jueza de mérito. ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho T.S., Defensor Público Tercero con competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano imputado E.G.U.P., por lo que se CONFIRMA la decisión No. 3C-1025-14, de fecha 21.08.2014, dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho T.S., Defensor Público Tercero con competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano imputado E.G.U.P..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 3C-1025-14, de fecha 21.08.2014, dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, acordó la aprehensión en flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, acordó la imposición de la medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehículo automotor cuyas características son: MARCA: FORD, MODELO: F-100, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: 26KGAN.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintitrés (23) del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

EL SECRETARIO

J.A.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 451-14 de la causa No. VP02-R-2014-0001009.

J.A.A.M.

El Secretario