Decisión nº 348-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 21 de Julio de 2016

Fecha de Resolución21 de Julio de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintiuno (21) de julio de 2016

206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000579 Decisión No. 348-16

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada EVALU M.B.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Sexta con Competencia en Materia contra la Corrupción del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 9C-405-16, de fecha 2 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia DECLARÓ CON LUGAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos en concordancia con los artículos 108 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de acuerdo lo establece el artículo 300 numeral 3 en armonía con el artículo 49 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la ciudadana R.D., a quien se le seguía el presente asunto penal por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN LEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (cencoex).

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 27.06.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 01.01.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada EVALU M.B.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Sexta con Competencia en Materia contra la Corrupción del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, ejercieron su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

…FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La disposición del artículo 439 del Texto Adjetivo Penal, prevé de manera enunciativa las causales de apelabilidad de los autos dictados por los tribunales de primera instancia penal de nuestro país, y sobre las cuales debe fundamentar el recurrente su pretensión para el conocimiento de la misma por ante las C.d.A. de los Circuitos Judiciales Penales de Venezuela.

En el caso de autos, considera quien aquí recurre, que la decisión proferida por el juez ad quo, es impugnable de conformidad con los numerales 1 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que con ello se causa un gravamen irreparable al ESTADO VENEZOLANO-PATRIMONIO PUBLICO, si se toma en consideración que decisiones como estas limitan la actuación del Ministerio Público, en la investigación del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, lo cual acarrea un perjuicio al erario público, provocando de manera irremediable un daño insubsanable para el ESTADO VENEZOLANO, en su condición de víctima.

ÚNICA DENUNCIA: ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO POR PARTE DEL TRIBUNAL, LO QUE PROVOCA UN GRAVAMEN IRREPARABLE A LA INVESTIGACIÓN, Y POR ENDE AL ESTADO VENEZOLANO.

En materia de investigación en delitos que afecten el Patrimonio Público, no le está dado al juez la facultad de DECRETAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, pues estos atentan contra su integridad patrimonial, de cuya naturaleza deriva la mayor de las complejidades en materia de investigación, de modo que, en este sentido, es impensable aceptar que el órgano jurisdiccional decrete la Prescripción de la Acción Penal en aquellos delitos que por su gravedad y naturaleza son imprescriptibles, como lo es el caso de la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, vigente para la fecha en la cual se cometió presuntamente el delito, toda vez que con ello se causa un gravamen irreparable al ESTADO VENEZOLANO (CENCOEX), si se toma en consideración que decisiones como estas limitan la actuación del Ministerio Público, lo que provoca además, de manera irremediable un daño insubsanable para el ESTADO VENEZOLANO, en su condición de víctima, todo lo anterior sustentado en el Artículo 271, el cual establece, lo Siguiente: (…)

De manera que, mal puede el Juzgado Decretar la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, en la presente investigación, cuando Nuestra Carta Magna, determina que no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar, los delitos Contra el Patrimonio Público, razón por la cual, considera esta Representación del Ministerio Público, que en Derecho NO PROCEDE LA PRESCRIPCIÓN del tipo penal antes invocado, siendo menester dejar claro, que si bien es cierto, que la ciudadana R.D., presuntamente en el año 2010, obtuvo de manera fraudulenta de Divisas, que provienen o forman parte del Patrimonio Público, para que esta costeara consumos en el extranjero, y que esta utilizó dichas divisas en un País totalmente distinto al declarado en la Planilla de Solicitud de Divisas, engañando con tal actuación el Estado Venezolano, teniendo conocimiento el Ministerio Público el 23 de Septiembre del año 2014, fecha en la cual se Ordeno el Inicio de la Investigación, no es menos cierto, que la acción penal, no se encontraba prescrita, por disposición legal de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Olvida la recurrida que el sentido teleológico de la imprescriptibilidad de la acción penal, para perseguir los delitos que afecten el Patrimonio Público, es la de evitar la impunidad de los hechos que vulneran la integridad del Estado en todos los aspectos de su conformación, desde el patrimonial hasta el moral, y por ello no se puede limitar ni condicionar el proceso de investigación, en aquellos casos que afecten el patrimonio del Estado, en razón de ello, decisiones como la recurrida, propiciarían la impunidad, por ello la decisión causa un daño irreparable al Estado.

Esta Representación Fiscal estima que se debe señalar lo que significa de manera general un gravamen irreparable y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: "Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido." Ello quiere decir, que tal gravamen es producido por un acto, omisión o decisión de! Estado que no puede ser subsanado, y que además ha causado en el interesado o un tercero un daño que solo puede ser reparado con la declaratoria de nulidad absoluta del acto, omisión o decisión, a menos que sea corregido a tiempo por el superior jerárquico.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable, y será a juicio del Tribunal que oirá la apelación interpuesta la existencia o no de éste, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como gravamen irreparable, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, en el caso de autos al Ministerio Público como titular de la acción penal, y director de la investigación penal.

Ahora bien, en el caso subjudice, esta Representación Fiscal considera que debe declararse la existencia del gravamen irreparable, puesto que decisiones como la recurrida, impiden al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal.

DE LA SOLICITUD

Por los fundamentos expuestos, Esta Representación Fiscal, con base en disposición del artículo 285.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con las disposiciones de los artículos 423, 424 y 427 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 111 numeral 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con los artículos 16 numeral 18 y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y con fundamento en la disposición del artículo 439.5 del mencionado texto texto (sic) penal adjetivo, solicita a los ciudadanos jueces de lazada, que declaren Con Lugar el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia de ello, se REVOQUE la Decisión N° 405-16, de fecha 02 de Mayo de 2016, mediante la cual el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, DECLARO CON LUGAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en concordancia con los artículos 108 y 108 del Código Penal; y en consecuencia DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido con el artículo 300,3 en armonía con el articulo49,8 del Código Orgánico Procesal penal, a favor de la ciudadana R.D., acusada por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (CENCOEX), causando con ello gravamen al Ministerio Público y al Estado Venezolano…

III

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión No. 9C-405-16, de fecha 2 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que alega que con el dictamen de dicho fallo se le causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano, específicamente al Patrimonio Público, considerando que con decisiones como estas limitan la actuación del Ministerio Público en la investigación del tipo penal de OBTENCIÓN LEGAL DE DIVISAS, ocasionando con ello un perjuicio al erario público, y en consecuencia originando un daño insubsanable para el Estado.

Señala el Ministerio Público en su escrito de impugnación como única denuncia, la errónea interpretación de los hechos y del derecho por parte del Tribunal de Instancia, ocasionando un gravamen irreparable a la investigación, y por consiguiente al Estado Venezolano.

Manifiesta la recurrente que en materia de investigación en delitos que afecten el Patrimonio Público, no le está dado al juez la facultad de decretar la prescripción de la acción penal, por cuanto atentan contra su integridad patrimonial, de cuya naturaleza deriva la mayor de las complejidades en materia de investigación, de modo que, en este sentido, es impensable aceptar que el órgano jurisdiccional decrete la prescripción de la acción penal en aquellos delitos que por su gravedad y naturaleza son imprescriptibles, como lo es el caso de la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS.

Insiste sobre este punto la Representación Fiscal aludiendo que la Constitución Nacional contempla que no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos Contra el Patrimonio Público, en virtud de lo cual considera que en el caso de autos no procede la prescripción del tipo penal de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS.

En este mismo sentido, refirió la recurrente que el Juez A Quo no consideró que el sentido teleológico de la imprescriptibilidad de la acción penal, para perseguir los delitos que afecten el Patrimonio Público, es la de evitar la impunidad de los hechos que vulneran la integridad del Estado en todos los aspectos de su conformación, desde el patrimonial hasta el moral, por lo que, asegura que los fallos como el recurrido, dan lugar a la impunidad.

Estima quien recurre, que en el caso de autos debe declararse la existencia del gravamen irreparable efectivamente ocasionado al Estado Venezolano, toda vez que, con el dictamen de la decisión se impide al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal en contra de la procesada de actas por su presunta responsabilidad en la comisión del tipo penal atribuido.

Delimitados como han sido los argumentos del recurso de apelación, estas jurisdicentes consideran necesario realizar un recorrido procesal de las actas que conforman el presente asunto penal:

Observa esta Sala que en fecha 23 de septiembre de 2014, la abogada EVALÚ BOSCAN AGUILERA en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con Competencia en Materia Contra la Corrupción, ordenó formalmente el inicio de la investigación de conformidad con lo contemplado en el artículo 285 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 16 numeral 3 y 37 numeral 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y con el artículo 11 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana R.D., titular de la cédula de identidad No. 7.897.172, por la presunta comisión de un hecho punible de acción pública de los tipificados como delito en la Ley Contra Ilícitos Cambiarios.

En fecha 05.10.2015, mediante oficio No. 24-F26-1692-2015, la Fiscalía Vigésima Sexta (26°) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con Competencia en Materia Contra la Corrupción, citó a la ciudadana R.D., titular de la cédula de identidad No. 7.897.172 para comparecer por ante ese Despacho Fiscal el día 13.10.2015, a fin de rendir declaración en calidad de imputado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal en la investigación penal signada con el No. MP-386584-2015.

En fecha 14.10.2015, el profesional del derecho J.A.R., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 64780, portador de la cédula de identidad No. V.-14.736.872, compareció por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de aceptar la designación como abogado de confianza realizada por la ciudadana R.D., lo cual se evidencia del acta de juramentación de defensor privado inserta en la causa principal del presente asunto.

En fecha 08.10.2015, comparece por ante la Fiscalía Vigésima Sexta (26°) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con Competencia en Materia Contra la Corrupción el profesional del derecho J.A.R., en su carácter de defensor de la ciudadana R.D., con el objeto de imponerse de las actas que conforman la investigación seguida en contra de su representada.

En fecha 21.10.2015 la Fiscal EVALÚ BOSCAN AGUILERA, mediante acta dejó constancia de la llamada telefónica realizada en esa misma fecha, mediante la cual estableció comunicación con la ciudadana R.D., informándole sobre la citación entregada a su persona en fecha 05.10.2015, para comparecer ante el Despacho Fiscal a fin de rendir declaración en calidad de imputado, no obstante se había verificado que hasta la fecha no había comparecido, en razón de lo cual dicha ciudadana manifestó que comparecía el día 26.10.2015 por ante el Despacho, todo con relación a la investigación MP-386584-2015.

En fecha 28.12.2015, mediante oficio No. 24-F26-2162-2015, la Fiscalía Vigésima Sexta (26°) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con Competencia en Materia Contra la Corrupción, citó a la ciudadana R.D., titular de la cédula de identidad No. 7.897.172, para comparecer por ante ese Despacho Fiscal el día 08.01.2016, a fin de rendir declaración en calidad de imputado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal en la investigación penal signada con el No. MP-386584-2015.

En fecha 08.01.2016, se realizó acto de imputación formal en contra de la ciudadana R.D., titular de la cédula de identidad No. 7.897.172, toda vez que la Fiscalía Vigésima Sexta (26°) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con Competencia en Materia Contra la Corrupción, estimó que con las diligencias practicadas hasta la fecha se presume la participación o autoría de la referida ciudadana en la comisión del tipo penal de OBTENCIÓN LEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos.

En fecha 29.01.2016, la Fiscalía Vigésima Sexta (26°) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con Competencia en Materia Contra la Corrupción presentó por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, escrito de acusación formal en contra de la ciudadana R.D., titular de la cédula de identidad No. V.-7.897.172, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN LEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (Centro Nacional de Comercio Exterior-Cencoex).

Por último, en fecha 02.05.2016 se realizó por ante el Juzgado Noveno en Funciones de Control, acto de Audiencia Preliminar en el asunto penal No. 9C-15901-16, seguido en contra de la ciudadana R.D., por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN LEGAL DE DIVISAS, donde el Juez A Quo declaró con lugar la prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos en concordancia con los artículos 108 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa, de acuerdo lo establece el artículo 300 numeral 3 en armonía con el artículo 49 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la acusada de autos.

Antes de entrar a analizar los motivos del recurso, esta instancia considera necesario referir previamente que, en fecha 30 de diciembre de 2015, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.210 Extraordinario, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, estableciendo en el artículo 35, Prescripción que al texto refiere: “No prescriben las infracciones administrativas y la acción penal de los delitos a que se refiere este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley”.

Por lo cual, a partir de la reforma de la Ley precitada los delitos cometidos desde su entrada en vigencia, son imprescriptibles. Pero es el caso que en el presente asunto penal los hechos estudiados y analizados, sobre los cuales se ataca la prescripción decretada, sucedieron en la vigencia de una ley que expresamente no prohibía su aplicación, por el contrario para el calculo de la misma se remitía a lo establecido en el Código Penal. Por lo tanto es viable en el presente caso estudiar la factibilidad de la prescripción de la acción penal, bajo las consideraciones que a continuación se realizan.

Una vez examinadas las actas que conforman el presente asunto este Tribunal de Alzada estima idóneo plasmar algunas observaciones con respecto a la denuncia planteada por la recurrente, sobre la prescripción de la acción penal decretada en los hechos objetos del proceso.

Efectivamente, la figura de la prescripción es una institución de indudable relevancia procesal y constitucional, en el entendido de que la misma constituye una limitante de índole político criminal, que en atención al transcurso del tiempo, establece un freno al poder punitivo del Estado, para la persecución penal del delito, sancionándose la inactividad para perseguir y sancionar a los reos de delitos, en todos aquellos casos de dilaciones procesales imputables al Estado y sus representantes.

En este orden de ideas, y como consecuencia del Estado democrático Social de Derecho y Justicia que propugna el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe precisarse, que la duración del plazo dentro del cual el Estado debe llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, se encuentra íntimamente ligado al derecho constitucional de ser juzgado dentro de un plazo razonable y al principio de seguridad jurídica, toda vez que a ningún ciudadano se le puede mantener indefinidamente bajo una investigación que le genere en una situación de incertidumbre, de zozobra, ante la inacción de la persecución penal y de la no imposición del ulterior castigo dentro de los términos que expresa la ley.

Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico venezolano, la institución de prescripción abarca dos modalidades debidamente diferenciadas en la Ley Sustantiva Penal como lo son, la prescripción ordinaria, la cual se encuentra establecida en el artículo 108 del Código Penal y encabezado y parte inicial del artículo 110 ejusdem, y la prescripción judicial o extraordinaria, establecida en la parte in fine del primer aparte del artículo 110 de la Ley Adjetiva penal.

En el caso de la prescripción ordinaria, cuyo curso puede ser interrumpido, haciendo nacer nuevamente el cómputo desde el día de la interrupción; tienen como principal efecto jurídico el que hace desaparecer la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes (Vid. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Sentencias Nos. 396 del 31.03.2000, y 813 del 13.11.2001).

En una segunda categoría, la ley penal sustantiva penal contempla la denominada “prescripción extraordinaria” o “prescripción judicial”, la cual se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, y que es aquella que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, que en este caso es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción.

En este sentido, la Sala Penal, ha sosteniendo que la prescripción penal es la extinción por el transcurso del tiempo del ius puniendi del Estado, es decir, la pérdida del poder estatal de imponer una pena a la persona acusada.

Al respecto la Sala Penal, en Sentencia No. 251 del 6 de junio de 2006, indicó lo siguiente:

… La prescripción es una limitación al Ius Puniendi del Estado para la persecución y castigo de los delitos. Dicha limitación ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción de los órganos jurisdiccionales. Por tal motivo, el Código Penal dispone en el artículo 108 eiusdem, los presupuestos que motivan la prescripción ordinaria.

La doctrina penal especializada, ha precisado dos circunstancias para el establecimiento de la prescripción: la primera de ellas referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la otra, referida al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial)…

.

Considerando quienes aquí deciden, acerca de la prescripción ordinaria de la acción penal, en cuanto al criterio sostenido por la Sala Penal, que ha señalado lo siguiente:

…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…

. (Vid. sentencia No. 396, del 31 de marzo de 2000).

Al respecto, resulto oportuno citar parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de verificar las razones de hechos y de derecho que coadyuvaron a la conformación del criterio alcanzado por la Instancia, y al respecto, el a quo estableció los siguientes fundamentos:

…Este Tribunal una vez escuchadas las exposiciones de las partes procede a decidir a las solicitudes presentadas por las partes intervinientes en el presente asunto de la siguiente manera: PRIMERO: Ahora bien a los fines de dar contestación a la solicitud realizada por la defensa técnica de la imputada de autos, este tribunal lo hace de la siguiente manera: del análisis de conforman la presente asunto penal, se evidencia que en fecha 21-10-2015, se levanto acta de llamada telefónica a la ciudadana R.D., a los efectos de rendir entrevista en calidad de imputada acompañada de su defensor de confianza, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley del Régimen cambiario y sus ilícitos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (CENCOEX), de la cual establece una pena de TRES (03) A SIETE (07) AÑOS, por lo que sumando los dos extremos y dando como resultado de DIEZ (10) AÑOS, y en aplicación de lo establecido en el artículo 37 del Código Penal se rebaja la mitad de dicha pena, siendo resultado de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, para proceder con el calculo sobre la procedencia de la prescripción se toma en cuenta: De la Ley del Régimen Cambiario y Sus Ilícitos.

Artículo 26. La acción y las penas previstas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que impliquen sanciones privativas de libertad, prescribirán conforme a las reglas del Código Pena (sic)

Artículo 108.- Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: (…)

De Igual manera en Sentencia Nº 088 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº E14-17 de fecha 11/03/2014. Materia: Derecho Procesal Penal Tema: P.P.A.: Carácter y orden público del proceso penal - Lapsos procesales.

(…)

Por los fundamentos antes expuestos se observa que los hechos dieron origen en fecha 09-08-2010, y en fecha 21-10-2015, en la cual se levanto acta de llamada telefónica a la ciudadana R.D., a los efectos de rendir entrevista en calidad de imputada acompañada de su defensor de confianza, por lo el tiempo que ha transcurrido es de CINCO (05) AÑOS, CUATRO (4) MESES y DOCE (12) DÍAS, tiempo este que supera a la pena imponer que es de CINCO (05) AÑOS de Prisión (sic), por cuanto no existe ninguna limitante para la procedencia de tal prescripción de la acción penal, por lo que este Juzgador considera que lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR LA PRESCRICION DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con lo establecido en el 28 de la Ley del Régimen Cambiado y Sus (sic) Ilícitos en concordancia con los artículos 108 y 109 del Código Penal, en consecuencia de DECRETA EL SOBRESEMIENTO DE LA CAUSA con So establecido en el articulo 300.3 en armonía con el articulo 49.8 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original).

En este orden de ideas, se evidencia del extracto de la recurrida que el Juez de la Instancia para el decreto de la prescripción de la acción penal en el presente asunto, consideró dos (2) fechas, refiriendo como fecha de origen de los hechos el día 09.06.2010, y el día en la cual se levantó acta de llamada telefónica mediante la cual el Ministerio Público citó a la ciudadana R.D. para comparecer con el fin de rendir declaración en condición de imputado, siendo la fecha 21.10.2015.

En este mismo sentido, evidencia este Tribunal Colegiado que efectivamente la solicitud presentada por la ciudadana R.D. ante el Centro de Administración de Divisas (CADIVI), para la autorización de adquisición de divisas con tarjetas de crédito en el extranjero con ocasión de viaje al exterior, fue realizada en fecha 09.06.2010, iniciando el consumo de las divisas autorizadas en fecha 21.07.2010, evidenciándose continuas transacciones internacionales en la República de Colombia, quedando registrada la última transacción en fecha 13.10.2010; constatándose con ello la ocurrencia de un hecho delictivo continuado, ya que la misma utilizó en Colombia las divisas que le fueron autorizadas, es decir en un país distinto al que declaró como destino, en este caso la República de España.

Estiman importante estas jurisdicentes esclarecer que si bien de actas se desprende que la ultima transacción bancaria efectuada de modo exitoso fue el día 30.07.2015, sin embargo se registraron en fechas posteriores continuos intentos de pagos en moneda colombiana, siendo infructuosos los mismos toda vez que, la tarjeta autorizada se encontraba temporalmente bloqueada, permaneciendo en ese estatus hasta el último intento de transacción el día 13.10.2010, es decir se verifica de los movimientos bancarios encontrados que la tarjeta de crédito fue continuamente utilizada en puntos de ventas aún cuando el intento no era exitoso por cuanto se encontraba bloqueada, sin embargo, de la conducta desplegada por el sujeto activo se comprueba que se realizaron todas las acciones necesarias para la continua ejecución del hecho delictivo, con lo cual inicialmente obtuvo las divisas autorizadas, pero posteriormente ese acceso se vio restringido por el bloqueo de la tarjeta, pero la acción era continúa y prolongada en el lapso dentro del cual se autorizó a la ciudadana R.D. para el uso adecuado de las divisas aprobadas, existiendo intentos de transacción hasta el día 13.10.2015, ya que hizo todo lo necesario para obtener el dinero en moneda distinta a la autorizada, por cuanto si su destino era la República de España y utilizó la tarjeta de crédito en la República de Colombia, es decir, en Continentes distintos, inclusive, pero por circunstancias independientes de su voluntad no pudo continuar abteniédolas; por lo tanto, en este caso, se está ante la comisión de un delito continuado y la prescripción ordinaria comienza a contarse desde el dia en que cesó la continuación, que en este caso, a criterio de esta Sala, es desde el último dia cuando intentó pasar nuevamente la tarjeta de crédito por un punto de venta y no pudo porque el Banco ordenó bloquearla, todo a tenor de lo establecido en el artículo 109 del Código Penal.

En congruencia con este análisis de los hechos, es oportuno referir el contenido de la disposición normativa contemplada en el artículo 109 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere sobre el cómputo de la prescripción, lo siguiente:

ART. 109.—Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.

Si no pudiere promoverse o proseguirse la acción penal sino después de autorización especial o después de resuelta una cuestión prejudicial diferida a otro juicio, quedará en suspenso la prescripción y no volverá a correr hasta el día en que se dé la autorización o se define la cuestión prejudicial. (Destacado agregado).

Es así entonces, como podemos establecer que la fecha de partida para iniciar el cómputo de la prescripción de la acción penal en el presente asunto, vendría dada por la última fecha registrada como intento de transacción con la tarjeta de crédito de la ciudadana acusada R.D. el día 13.10.2015, por ser el día en que cesó la continuación del hecho.

En este mismo sentido, es relevante puntualizar que el legislador dispuso en el artículo 108 del Código Penal, los lapsos de prescripción de la acción penal y en el artículo 110 eiusdem, anunció tanto la prescripción ordinaria, como la prescripción extraordinaria o judicial, aunado a ello contempló los motivos por los cuales se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal. Quedando establecido que:

ART. 110.— Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.

La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción.

La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno. (Destacado agregado).

Bajo este contexto, la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de sentencia No. 487 de fecha 27 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, citando sentencia No. 1.118 del 25 de junio de 2001, ha precisado y definido el contenido de la prescripción Judicial señalando lo siguiente:

…El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.

1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.

2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;

3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.

Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción.

4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.

Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.

El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción…

Tomando en cuenta la norma antedicha, debemos precisar que del recorrido realizado a las actuaciones procesales que integran el caso sub examine, se verificó que en fecha 05.10.2015, mediante oficio No. 24-F26-1692-2015, la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con Competencia en Materia Contra la Corrupción, la ciudadana R.D., fue efectivamente citada para comparecer por ante el referido Despacho Fiscal el día 13.10.2015, a fin de rendir declaración en calidad de imputado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal en la investigación penal signada con el No. MP-386584-2015.

En marco de las consideraciones previas debemos determinar entonces que, tenemos como punto de partida para el cómputo de la prescripción de la acción penal en el caso de autos el día 13.10.2015, como día en el que cesó la continuación del hecho delictivo, y por el otro extremo consta en actas la citación efectiva de la ciudadana R.D., por el Ministerio Público para rendir declaración como imputada en la investigación penal seguida en su contra, valorando esta actuación procesal como un hecho que interrumpió el curso procesal de la prescripción de la acción de acuerdo lo establece el Texto Subjetivo Penal, en su artículo 110. En consecuencia, al precisar estas fechas (13.10.2015 -última transacción bancaria- al 05.10.2015 –la hoy imputada se dio por notificada de la citación que le hiciere el Ministerio Público-, ambas inclusive), verificó esta Alzada que transcurrió cuatro (4) años, 11 meses y 22 días, por lo que, no se encuentra prescrita la acción penal en el caso de marras, toda vez que el curso de la prescripción se interrumpió en virtud de la citación efectiva que realizara la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con Competencia en Materia Contra la Corrupción a la imputada de autos para rendir declaración en calidad de imputada, por cuanto aún y cuando la ciudadana no compareció en la fecha citada, la citación fue efectiva en su oportunidad.

En consecuencia, es menester para las Juezas que conforman este Tribunal Colegiado señalar, que el Juez de Instancia no realizó un calculo ajustado a derecho sobre el cual estimó que procedía la prescripción de la acción penal de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos en concordancia con los artículos 108 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal ley vigente al momento de los hechos, y como consecuencia de ello el sobreseimiento de la causa, a favor de la ciudadana R.D., por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN LEGAL DE DIVISAS; toda vez que de la revisión exhaustiva efectuada por esta Alzada se evidencia un escenario disímil en el cual el tiempo que transcurrió para la prescripción ordinaria se interrumpió por la actuación procesal del Ministerio Público. En razón de ello, el decreto de sobreseimiento en el asunto de marras ciertamente como lo alega el Ministerio Público constituye un gravamen irreparable al constreñir la continuidad de la causa, impidiendo llegar a la verdad de los hechos y determinar así si es responsablemente penalmente o no la imputada de autos en la comisión de los hechos atribuidos.

Ante tales premisas, se constata el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, el cual se pone de manifiesto en la decisión recurrida, toda vez que el Juez A Quo, decretó el sobreseimiento de la causa como consecuencia de la prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos en concordancia con los artículos 108 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal, sin señalar de forma clara y precisa el modo de computar el tiempo transcurrido en el caso de autos, para concluir que operaba la prescripción de la acción penal.

Esta Sala vista la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que conculco mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual en definitiva, quebranta formas y lineamientos, que se exigen en el marco del actual proceso penal, decide anular la decisión No. 9C-405-16, de fecha 2 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Asimismo, declarada la nulidad de la recurrida considera esta Sala importante recalcar lo previamente acotado, con respecto a la reforma de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.150 Extraordinario del 18 de noviembre de 2014, en el articulo 35 se establece que no prescriben las acciones penales previstas en dicha ley.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto apunta:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

A este tenor, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del M.T. de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 301, de fecha 8 de octubre de 2014, con ponencia de Y.B.K.D., dejó textualmente establecido que:

“…...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir

Por lo tanto, este Tribunal de Alzada considera que no puede ser subsanada el error cometido por la jueza a quo y al haber quedado evidenciando por las integrantes de esta Alzada la violación flagrante por parte del Tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que este Tribunal ad quem considera que al no tratarse de un vicio procesal subsanable a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que resulta inoficioso entrar a conocer el resto de las denuncias contenidas en el recurso de apelación. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones anteriormente planteadas, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la abogada EVALU M.B.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Sexta con Competencia en Materia contra la Corrupción del Ministerio Público, y en consecuencia, se ANULA la decisión No. 9C-405-16, de fecha 2 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia DECLARÓ CON LUGAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos en concordancia con los artículos 108 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de acuerdo lo establece el artículo 300 numeral 3 en armonía con el artículo 49 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la ciudadana R.D., a quien se le seguía el presente asunto penal por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN LEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (cencoex), ordenándose a un Órgano Subjetivo diferente proceda a celebrar nuevamente el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados. Decisiones que se dictan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la abogada EVALU M.B.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Sexta con Competencia en Materia contra la Corrupción del Ministerio Público.

SEGUNDO

ANULA la decisión No. 9C-405-16, de fecha 2 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO

ORDENA a un Órgano Subjetivo diferente proceda a celebrar nuevamente el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados. Decisiones que se dictan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes julio del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LAS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B.D.N.R.

-Ponente-

LA SECRETARIA,

A.K.R.R.

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 348-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA,

A.K.R.R.

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