Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 10 de Febrero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Coro

Coro, 10 de Febrero de 2005

194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2003-001264

ASUNTO : IP01-R-2003-000078

MAGISTRADO PONENTE: NAGGY RICHANI SELMAN

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, conocer de la apelación de Autos interpuesta por el abogado N.M.G.A. en su carácter de Fiscal Décimo (A) del Ministerio Público de éste Estado en contra del auto dictado por el Tribunal Primero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal de la ciudad de Coro, en fecha 03 de Agosto de 2003, en asunto penal signado con el número IP01-S-2003-001264, donde aparece como imputado R.J.P.C., quien es soltero, mayor de edad, venezolano, electro mecánico, nacido el 15 de septiembre de 1971, titular de la cédula de identidad n° 9.517.232, residenciado en la calle Monzón entre calles Colina e Iturbe, en esta Ciudad de Coro Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de Violación en Grado de Continuidad, en perjuicio de la Adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNA, en la que el mencionado Tribunal de Control negó la Orden de Aprehensión solicitada por el fiscal en contra del referido imputado.

Se dio por recibidas las presentes actuaciones contentivas del instrumento recursivo en fecha 29 de Mayo de 2004, y se designó como ponente a la Magistrado M.M. deP..

En fecha 02 de agosto de 2004, esta alzada dictó auto en el que estimó requerir al Tribunal A Quo, copia certificada del oficio que remite las actuaciones al Fiscal Décimo del Ministerio Público de este Estado, donde negó la orden de aprehensión solicitada; y así mismo se le solicitó la realización de un nuevo cómputo.

En fecha 22 de noviembre de 2004, se acordó ratificar el la solicitud hecha en fecha 02 de agosto de 2004.

En fecha 29 de noviembre de 2004, se recibió oficio n° 1CO-1001-04 en el que el Tribunal Primero de Control remitió a esta alzada actuaciones relacionadas con el asunto.

En fecha 06 de diciembre de 2004 en vista de que las actuaciones remitidas nada tenían que ver con lo solicitado, se acordó oficiar nuevamente al Tribunal de Primera Instancia a los fines de que remita lo solicitado.

En fecha 08 de diciembre de 2004, se recibió oficio n° 1CO-1032-04 proveniente del Tribunal Primero de Control, donde remitieron las actuaciones solicitadas.

En fecha 20 de Diciembre del 2004, en razón de encontrarse de vacaciones legales la Magistrada Titular M.M. deP., se avocó al conocimiento de la presente causa el Abogado Naggy Richani Selman, el cual fue convocado para realizar la aludida suplencia, en su condición de Magistrado Suplente Especial de esta Corte de Apelaciones.

En fecha 02 de febrero de 2005 la Magistrada Glenda Oviedo se avocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 02 de febrero de 2005 se recibió oficio n° 11F10.0063.05 emanado del Fiscal Décimo (A) del Ministerio Público, donde remite actuaciones relacionadas con el presente asunto, a los fines de que se tome la decisión correspondiente.

En fecha 17 de diciembre de 2004 se declaró Admisible el recurso ejercido, por lo que estando esta Corte de Apelaciones en al oportunidad para decidir al fondo del presente asunto, pasa a realizarlo bajo las siguientes consideraciones:

I

ALEGATOS DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ESCRITO DE APELACIÓN

Manifestó el Abogado N.M.G.A., en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público, que interponía el Recurso de Apelación contra el auto dictado el 03 de agosto de 2003, por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal. Fundó su escrito basado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Objetando lo señalado por el Tribunal A Quo, el quejoso indicó que no solo existe el dicho de la victima, sino que fueron acompañados a la solicitud fiscal otros elementos de convicción de suma importancia, de los que asentó, el examen médico forense donde dice se evidencia el desgarro, de lo que deduce el que recurre que hubo acto carnal; el acta de entrevista realizada a la progenitora de la victima, donde manifestó el conocimiento de los hechos y refiere que su menor hija de siete años le manifestó haber visto al imputado cuando cometía el hecho, y que luego de los hechos se la llevó para otra casa ubicada en al calle Monzón entre Colina e Iturbe, n° 51 de esta ciudad; además añadió que la misma reza, que temía por la integridad física de sus hijos, “porque RUBEN les podía hacer lo mismo”; continuó señalando como elementos el informe de evaluación psicológico de la victima y el acta policial e informe de experticia legal donde se evidencia la existencia de los guantes a que se refiere la victima en su testimonio, utilizados por el imputado como preservativo.

Consideró que la juzgadora resto valor probatorio al examen médico legal practicado a la victima, por no evidenciarse lesiones físicas, obviando que hubo desgarro himenal, demostrativo de “acceso carnal en la victima”.

Asentó que la magnitud del daño causado en este tipo de delitos no puede determinarse únicamente con el examen médico forense, “sino que generalmente la mayor injuria se produce al nivel psicológico”, citó que la evaluación psicológica hecha a la victima arrojó: “Se evidenció evasión de la realidad, sentimientos de culpa significativos, lo que crea bajo autoestima, inseguridad, miedos generalizados y criterios que diagnostican un trastorno depresivo moderado, resultados que se corroboran el las entrevistas.”

Reseñando lo concerniente al criterio de la juzgadora, relativa al principio de la libertad, presunción de inocencia y debido proceso, sostuvo el que recurre, que bajo ciertas circunstancias procede la privación judicial preventiva de la libertad, como se establece en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución Nacional y artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a su juicio en el presente caso están llenos los extremos de ley. Resumió que el Ministerio Público acreditó la existencia de un hecho punible y presentó pluralidad de elementos de convicción de la autoría del aquí imputado, y aseveró que existe el peligro de fuga y obstaculización.

En lo relativo al peligro de fuga, argumentó que la juzgadora no tomó en cuenta que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra esta presunción en los delitos cuya pena sea igual o exceda a diez años, y el delito de violación tiene una máxima de diez años, pero que podría ser aumentada por la circunstancia modificativa agravatoria de la responsabilidad penal, por lo que señaló la Continuidad, hasta quince años, explicó que de ello se deriva que el Ministerio Público “queda relevado de demostrar el peligro de fuga, y esta responsabilidad se transfiere al imputado, quien debe demostrar el arraigo y su disposición a no sustraerse del proceso.”

Referente a la obstaculización del proceso, argumentó que resulta más que obvio por ser el imputado padrastro de la victima y padre de una testigo presencial del hecho, que tiene siete años de edad, quien no ha podido ser entrevistada porque el imputado se la llevó a otra residencia, y a su vista, el peligro de que esta última pueda ser victima de un hecho similar.

Plasmó que si bien el imputado se presentó al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas previa citación, se desprende de la causa la imposibilidad de realizar la inspección ocular al sitio del suceso, por la actitud hostil del imputado con los funcionarios adscritos al órgano investigativo.

En lo que respecta a la presunción de inocencia señaló que la privación judicial preventiva de la libertad es solicitada para garantizar la presencia del imputado en los demás actos del proceso y el ejercicio de la acción penal no se haga ilusoria.

Agregó que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable, por no garantizar que el mismo puede evadir de cualquier forma el proceso, dejando ilusorio el ejercicio de la acción penal, y la protección de la victima y su familia.

Por último solicitó sea declarado con lugar el recurso, y se revoque la decisión emitida.

II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR LA DEFENSORA PÚBLICA

Por su parte la Abogada F.F.O., actuando en su carácter de Defensora Pública Segunda (E) Penal, y en representación del imputado R.J.P.C., presentó escrito de contestación al recurso ejercido por el Fiscal Décimo (A) del Ministerio Público, en el que plasmó:

Que considera que la negativa de orden de aprehensión y remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de continuar la investigación, no le causa gravamen irreparable a ninguna de las partes, por cuanto no existen elementos de convicción para determinar la autoría de su defendido ni peligro de fuga y obstaculización del proceso.

Indicó que de la declaración de la victima se desprende que el presunto hecho ocurrió en varias oportunidades y que sólo se encontraba ella en esos momentos, y que el reconocimiento médico legal ginecólogo ano rectal practicado arrojó “DESFLORACIÓN ANTIGUA; NO PUDIENDOSE PRECISAR FECHA DE CONSUMACIÓN”, así como la experticia de reconocimiento legal y seminal al guante de material sintético entregado por la victima a los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde resultó “…En la determinación de sustancia de naturaleza seminal dio como conclusión NEGATIVO”, agregó la que contesta que la evaluación psicológica como el reconocimiento médico legal, practicadas a la victima no arrojan grado de culpabilidad alguna contra su defendido.

Señaló que el Ministerio Público en su solicitud acompaña, un acta de entrevista a la ciudadana M.M.P., pero dicha ciudadano relata hechos que no presenció. Por lo que considera que no existen suficientes elementos de convicción.

Por último solicitó se declare sin lugar el recurso ejercido, se mantenga la negativa de orden de aprehensión contra su defendido, y se ordene la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Décima a los fines de que continúe con la investigación.

iii

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En el auto emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de agosto de 2003, dictó el siguiente pronunciamiento:

“…Analizadas cuidadosamente como han sido las actas consignadas por el ciudadano representante de la Fiscalía Décimo Auxiliar del Ministerio Público, Abg. N.M.G.A., a través de las cuales solicita se decrete la aprehensión del ciudadano R.J.P.C., venezolano, Mayor de Edad, Soltero, Electro Mecánico, Nacido en fecha 15-09-71, titular de la cedula de identidad N° V- 9.517.232, Residenciado en la Calle Monzón , entre Calles Colina e Iturbe, Coro, Estado, Falcón, por la comisión de uno de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, ESPECIFICAMENTE EL DELITO DE VIOLACION, en contra de la Adolescente: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, este tribunal en ejercicio de las facultades que le son conferidas por los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal así como por los artículos 26 y 27 -encabezamiento- de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a emitir pronunciamiento y lo hace en los siguientes términos:

La representación Fiscal acompaña su solicitud, con anexos variados que en su totalidad alcanzan los veinticuatro (23) folios y que comprenden entre otras cosas, Denuncia, actas de entrega por parte de la Victima de un Guante Quirúrgico, de material sintético color Beige, localizado por la Victima en el interior de uno de los Bloques que soporta la cama donde descansa su padrastro, planilla de remisión de los guantes Quirúrgicos, Acta Policial realizada por los Funcionarios ADAMES M.F. y J.R., en la cual se deja constancia de que no realizaron la Inspección Ocular, del lugar donde se realizara el Hecho Delictivo ya que fueron atendidos por el Ciudadano: R.J.P.C., quien mostró una hostil, negando el permiso para ingresar a su residencia, exigiendo una Orden de Visita Domiciliaria, para poder invadir su morada, Boleta de Citación librada al Ciudadano: R.J.P.C., para que se sirva comparecer por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Delegación Coro, a los fines de ser entrevistado con relación a la Averiguación Penal, que se instruye en su contra, Informe de Experticia Ginecológico Ano- Rectal, suscrito por el Médico Forense II Dr. E.R.M., practicado a la Victima: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, Acta de Entrevista realizada a la Ciudadana: PULIDO CHIRINOS F.Y., Resultado de la Experticia realizado al Guante Quirúrgico entregada por la Victima, en el cual arrogo como resultado que no se encontró manchas de naturaleza seminal, Informe Psicológico de la Victima realizado por la Psicólogo I.Z., A LA Victima: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, todos ellos elementos que en su conjunto pretenden la Representación Fiscal constituir los fundados elementos de convicción requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que este Organo Jurisdiccional pueda decretar la medida solicitada.

Luego de un exhaustivo análisis de los autos que conforman la investigación suministrada por el Ministerio Público, se encuentra este Tribunal con los siguientes elementos de convicción procesal:

FOLIO 5: Denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación de Coro, estado Falcón, por la ciudadana: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, quien entre otras cosas manifestó que su Padrastó R.J.P.C., de 40 Años, comenzó a proponerme que viviera con el, como su Mujer, yo le decía que no, comenzó a decirme que si no lo hacia, no me iva a dar comida ni a mi ni a mis Hermanitos, hasta que un Día llego Borracho y me dijo que si no estaba con el me botaba de la casa y me agarró la ropa y la metió en un bolso y me digo que me largara de la casa, entonces cono no tenia para donde irme tuve que acostarme con el y me hizo suya por primera vez, y cuando lo hicimos bote sangre por la Vajina y andaba al día siguiente con mucho dolor, y luego siguieron las amenazas y me lo hizo de nuevo y la ultima vez que me lo hizo fue el Ocho de Junio, pero como yo ya estaba cansada se lo dije a mi Tía F.Y.P.C., quien me orientó para que lo denunciara.

FOLIO 15: Experticia de reconocimiento médico-legal suscrita por el médico forense E.R.M., practicado a la Adolescente: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, del cual se desprende Abdomen Plano, Blando, Depréciale, no doloroso, sin megalias, Genitales externos, bien configurados, Himen Anular, Bordes Festoneados, Con Desgarro Antiguo, Cicatrizado a las 5 según las manecillas de un Reloj, Ano Rectal; Normal, y se concluye Desfloración Antigua; no pudiéndose precisar tiempo de consumación.

FOLIO 67: Acta de entrevista de 12 de Junio, contentiva del testimonio de la Ciudadana: PULIDO CHIRINOS F.Y., rendido ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, seccional Coro, quien manifestó que el Día 08-06-2003, en horas de la Noche YUSMERY, me dijo que ni Hermano había abusado sexualmente de ella, yo no le creí por que todos vivimos juntos en la casa y esta todo normal y ella estaba muy normal, viviendo con mi hermano como Padre e hija y los demás hijos de mi hermano

FOLIO 19: Resultado de Experticia realizada al Guante quirúrgico entregada por la Victima, el cual arrogo como resultado: “De acuerdo a los estudios realizados, se puede concluir que en la muestra no se encontraron manchas de naturaleza SEMINAL.

FOLIOS 20,21 Y 22: Informe Psicológico, practicado a la Adolescente: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, por la Psicóloga I.Z., quien recomienda luego de la evaluación de la Menor, Asistir a control Psicológico, Evitar en contacto con el Señor R.P., Asistir a control Psicológico las personas que conviven con la Adolescente, para crear una dinámica Familiar Adecuada.

De esos instrumentos que anteriormente se transcriben de manera parcial, aprecia esta juzgadora que no emerge la pluralidad de elementos necesaria que arroje la convicción debida que permita presumir razonablemente la ejecución de un hecho punible.

Analizando de manera pormenorizada, encontramos que existe tan solo el dicho de quien hasta la etapa adelantada, aparece como presunta víctima, la menor : IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, quien sostiene que el ciudadano R.J.P.C., sostuvo relaciones con ella en varias oportunidades luego de amenazarla con correrla de la casa y no darle comida ni a ella ni a sus hermanitos, y que posteriormente de los Hechos ella boto sangre y le dolía, hasta que se lo dijo a su Tía de nombre: PULIDO CHIRINOS F.Y.. .

Por otra parte encontramos que al serle practicado examen de reconocimiento médico legal a la menor de marras, se concluye que no existen lesiones externas y su desfloración es antigua, lo que en nada contribuye con la certitud requerida, pues los hechos denunciados datan del mes de JULIO y si a su vez se adminiculan con el testimonio de la menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA quien sostiene que al momento de los hechos su agresor no le ocasionó lesión alguna, nos conlleva a desmeritar el valor que como medio de prueba supone este peritaje.

Por las consideraciones anteriormente expuestas, quien aquí decide cree oportuno considerar lo contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra reza:

Artículo 9. Afirmación de libertad. Las disposiciones de éste Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...

Este enunciado legal es de vital importancia, por cuanto es el fundamento para la legalidad del régimen de privación o restricción de libertad. Encontramos apoyo, concordancia y conexión de esta norma con otras también contempladas en el mismo Código como los artículos 8 (Presunción de Inocencia) y 243 (Estado de Libertad). Su fundamento en la Carta M.N. se encuentra en el artículo 44 ordinal 1° parte in fine cuando dice “...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”...y en el artículo 49 (Debido Proceso) -mencionado ut supra- ordinal 2° que contempla:”Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.” En el mismo sentido tenemos que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948) contiene el articulo XXV, cuyo primer aparte reza: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes pre-existentes”. Por otra parte y como colofón, el artículo 7 numeral 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, 1969) establece que: ”Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

Por otra parte el mentado artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, erigido como estandarte del estado de libertad de los imputados instituye:

Toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

En la fracción de su contenido aplicable al caso sub examine, este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso. La posibilidad o la necesidad del aseguramiento del imputado ocurre generalmente en la fase preparatoria del proceso y será la autoridad judicial la que debe decidir sobre la procedencia o no de la detención del sindicado. Se concibe en esos términos, por cuanto la detención preventiva es una derogación singular, o sea con respecto a una persona concreta, del principio general de libertad. En este nuevo sistema acusatorio, el juzgamiento en libertad es la regla y la prisión provisional la excepción, incluso en casos de homicidio, no debe decretarse la privación provisional de manera automática, sino en los casos de gran repercusión, o cuando haya real peligro de que el imputado pueda evadir la acción de la justicia. (Dr. E.L.P.S., Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, -Cuarta edición- págs. 262-263)

A la luz de todos estos preceptos jurídicos aplicables y la visión doctrinaria del Dr. P.S., quien aquí decide cree, que la figura de la orden de aprehensión solicitada por la vindicta pública, fue introducida en nuestra legislación para ser aplicada en aquellos casos en los que la persona investigada demostrara su reticencia a someterse al proceso investigativo. Todo aquel que de cualquier modo pudiere ser traído al proceso sin necesidad de aplicarle una medida de coerción personal, así será sometido a la investigación. Tiene la privación judicial de libertad un carácter excepcional que solo sigue a la negativa del imputado a comparecer ante el Organo Administrador de Justicia; también estará fundamentada en aquellos casos en que el peligro de fuga y obstaculización sean evidentes o, cuando el desarraigo en el país y sus circunstancias de vida aumenten la propensión de su conducta a abandonar el país o permanecer oculto. En el caso que nos ocupa, se trata de un imputado que previa citación se presentó sin resistencias al cuerpo de investigaciones a prestar testimonio, permanece en su lugar de residencia, con condiciones laborales que deben ser preservadas aún con la existencia de una investigación en proceso. Calificamos poco garantista el hecho de privar de libertad a un ciudadano para que se someta a un proceso cuando por sus características propias puede ser mantenido en el proceso preservando su libertad como condición inherente al ser humano.

Bajo esta argumentación y con el soporte legal parcialmente mencionado, extraído y transcrito, esta juzgadora sostiene que la libertad –condición inherente en todo ser humano-, es irrebatiblemente una bandera defendida hoy por todos los sistemas legislativos de los países civilizados. Se estima que un señalamiento como el que hoy nos ocupa, ofrecido por la representación fiscal privado de todo elemento probatorio, no es instrumento eficaz para restringir al imputado de su libre accionar. Se recomienda al ciudadano representante de la vindicta pública, a continuar las averiguaciones correspondientes a fin de que se logre establecer la verdad por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, de conformidad al Poder Penal que le confiere el Estado Venezolano, el cual se divide en Dos Modalidades, la Primera El Ius Persiguendi y el otro El Ius Puniendo, para buscar la Verdad de los Hechos, tal como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal en sus Artículos 11 y 13.

En consecuencia, se niega la orden de aprehensión solicitada en contra del ciudadano R.J.P.C. y así será necesariamente declarado en la dispositiva del presente fallo.

DISPOSITIVA

POR TODOS LOS RAZONAMIENTOS ANTES EXPUESTOS, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO FALCÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, NIEGA ORDEN DE APREHENSION en contra del ciudadano R.J.P.C., venezolano, Mayor de Edad, Soltero, Electro Mecánico, Nacido en fecha 15-09-71, titular de la cedula de identidad N° V- 9.517.232, Residenciado en la Calle Monzón , entre Calles Colina e Iturbe, Coro, Estado, Falcón, por la comisión de uno de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, ESPECIFICAMENTE EL DELITO DE VIOLACION, previsto y sancionado en el Artículo 375 del Código Penal Venezolano Vigente en concordancia con los Artículos 99 y 77 Ordinales 8°, 9° y 14° Ejusdem y 217 dela Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en contra de la Adolescente: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA. En consecuencia, Líbrese el Ofico a la Fiscalía Décimo del Ministerio Público, remitiéndole las Actuaciones, para que continué con la Investigación…”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de resolución del presente recurso, es importante destacar que el mismo atiende única y exclusivamente a la negativa del Tribunal Primero de Control por auto motivado de fecha 3 de Agosto del año 2003, en decretar una Orden de Aprehensión contra el imputado R.J.P.C., solicitada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público. Tal negativa obedece según el auto contra el cual se recurre, al hecho de que no existen según el a quo, suficientes elementos de convicción como para el decreto de tal aprehensión, así como que tampoco se evidencia el peligro de Fuga en el caso in comento dado que el imputado de marras, se presentó voluntariamente a la citación personal librada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Científicas criminalisticas de la Subdelegación de Coro, por lo que en definitiva consideró el Tribunal a Quo, no existir acerditados en autos los presupuesto de procedebilidad previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 para la procedencia de la aprehensión Judicial solicitada.

A los fines de la resolución del presente recurso, cabe resaltar el necesario análisis que debería realizar, de si se encuentran o no acreditados en actas que conforman el presente asunto, las circunstancias atinentes a los numerales 2 y 3 del precitado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal establece dos regímenes para el Recurso de Apelación, regulando de manera distinta cuando la decisión recurrida sea una sentencia definitiva o una resolución interlocutoria. En cuanto al recurso de apelación de las sentencias definitivas es de acotar que el tratamiento corresponde a un recurso extraordinario en el sentido que las causales impugnaticias y sus efectos están taxativamente establecidas, de modo que el artículo 452 y el 457 del Código Orgánico Procesal Penal establecen los motivos de la apelación y los efectos de la declarativa con lugar de la misma, como consecuencia de ello la Corte de Apelaciones solo podrá revisar la correcta aplicación del derecho a los hechos soberanamente establecidos por el A Quo. De manera distinta, la apelación de autos no se rige como un recurso extraordinario, puesto que no se establece motivos para su ejercicio ni se regula los efectos de su declaratoria, seas ésta Con o sin lugar. Sobre lo anterior, el autor A.V., en su obra los Recursos Judiciales y demás medios impugnativos en Íbero América, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1988, Pág. 66, opina:

“Entrando a la clasificación, la primera diferenciación los separa en ordinarios y extraordinarios. El medio impugnativo (recurso) ordinario es aquel, como lo indica su nombre, que se da con cierto carácter de normalidad, dentro del proceso, tanto por la facilidad con que es admitido, como por el mayor poder que se atribuye al órgano jurisdiccional encargado de resolverlo. El extraordinario, al contrario, aparece de modo más excepcional y limitado, tanto porque se exigen para su interposición motivos determinados y concretos, como por cuanto el órgano jurisdiccional no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa, sino solamente sobre aquellos sectores de ella que por índole del recurso se establezca particularmente. “

De modo pues que el Código Orgánico Procesal Penal al regular la apelación de autos como un recurso ordinario le otorga a la Corte de Apelaciones la cualidad de constituirse en un Juez de Mérito, frente a situaciones de flagrante inobservancia de normas y subsecuentes infracciones de ley, así como a situaciones de falta, contradictoria o errada motivación o fundamentación de los fallos recurridos, de modo que la decisión del Juez de Alzada no queda atada a los necesarios efectos que propugna el artículo 457 del Texto adjetivo Penal, para las apelaciones de sentencia definitiva, pudiendo dictar el juzgador, una decisión propia, atendiendo al objeto de la pretensión recursiva planteada.

Tal tesis es sostenida a su vez por el autor procesalista, E.P.S., en su obra Los recursos en el P.P., página 122 en cuanto a la resolución que debe dimanar de las Cortes se apelaciones en los recursos de apelación de Auto;

Cuando el tribunal declare sin lugar el recurso, confirmará la decisión recurrida, pero cuando lo declare con lugar o con lugar en parte, expresará si revoca total o parcialmente la decisión recurrida, expresando con claridad, en caso de revocación parcial, cuáles son los puntos de la decisión impugnada que se desechan o anulan y cuáles conservarán su eficacia. Asimismo, cuando se declare con lugar un recurso, y siempre que la inmediación no sea un obstáculo para ello la Corte de Apelaciones debe realizar por sí misma y sin reenvíos ni peloteos de ninguna clase, todo aquellos que debió resolver el rechazo de la acusación y consecuente sobreseimiento, solicitando se abra a juicio oral la causa, no debe la Corte de Apelaciones, si acoge favorablemente el recurso fiscal, ordenar la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, sino debe, después de declarar con lugar el recurso, subrogarse en lugar y grado del juez de control otrora cognoscente y decretar ella misma la apertura a juicio oral.

Por otra parte, el artículo 441 del Código Orgánico Procesal penal delimita la competencia de la Corte de Apelaciones para conocer de los puntos de la decisión que ha sido impugnada, otorgándole per se la facultad para corregir los errores de derecho en la fundamentación de la decisión apelada; por lo que en atención a ello, procede de seguidas esta Corte a determinar si se verifican o no los elementos de convicción referidos por la representación Fiscal en su escrito Imputatorio (solicitud de aprehensión judicial) , así como que si existen el peligro de Fuga o el de obstaculización que hagan procedente el decreto de la Orden de Aprehensión solicitada por el representación Fiscal, en contra del imputado R.J.P.C. , la cual fue negada por el tribunal A quo.

En tal sentido;

- Del acta de entrevista de la victima adolescente YUSMERY K.E.M., que en efecto procedió a elevar a las autoridades policiales un hecho delictivo, según ella acaecido en varios oportunidades, como lo es el delito de Violación Continuada, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal Venezolano, manifestando que fue constreñida por el imputado de marras, quién funge como su padrastro, a sostener relaciones sexuales con éste en varias oportunidades en su casa de habitación, bajo la amenaza, de que la negativa de ésta de acceder al acto carnal propuesto, conduciría a éste (imputado) a negar la alimentación de sus menores hermanos, entre los cuales se encuentran la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNAde siete años de edad. Se desprende a su vez del contenido de la denuncia de la precitada victima, que esta le suministra al ente policial receptor, datos de relevante importancia criminalistica, como lo son fechas del último acto carnal realizado (Domingo 8 de Junio), objetos de comisión (usaba un guante quirúrgico que se ponía en el pene, para el acto de penetración), lugares en los que habitualmente guardaba tal objeto de comisión, (en los bloques sobre el cual reposa la cama, y en un rincón del techo) y demás datos relativos al lugar y hora que comúnmente se cometía tales actos carnales de forma reiterada, lo cual dice mucho a criterio de quienes aquí se pronuncian, sobre la forma, modo y lugar de comisión del hecho, así como la influencia de autoridad tutelar del presunto auto, lo cual, utilizando las reglas de la lógica a tenor de lo pautado en el artículo 22 del Copp, y apreciando la complejidad que comporta para cualquier persona que declare falsamente, llegar al punto de precisar detalles sobre tales circunstancias de comisión delictual, es que consideran quienes aquí se pronuncian, que tal acta de denuncia hecha por la Víctima constituye un elemento de convicción, que opera en contra del imputado R.J.P.C. en la comisión del hechos delictual que se le atribuye.

- Del acta policial de fecha 10 de junio del año 2003, en la cual la víctima adolescente, le hace entrega al funcionario del CICPC F.A.M., de un guante quirúrgico seccionado en uno de sus extremos, se desprende la existencia del objeto de comisión delictual, con el que la víctima refiere que el imputado cometía el hecho, lo cual concuerda plenamente con el contenido de la denuncia por ésta interpuesta, acerca del mencionado objeto, constituyendo ello un elemento de convicción mas que estiman quienes aquí se pronuncian, opera en contra del hoy imputado como para estimarlo presunto autor del delito que le atribuye la Representación Fiscal.

- De la experticia Medico Legal, Ginecológico y Ano rectal de fecha 11 de Junio del año 2003, realizada a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA(víctima directa), por los médicos forenses A.R.C. y E.R.M., cuyos resultado conclusivo fue la determinación por parte de éstos expertos, de la desfloración antigua en el himen de la victima, no pudiéndose precisar la fecha exacta de consumación, se desprende, la plena concordancia de tal resultado con lo dicho por la propia víctima en el acta de denuncia, sobre la perdida de su virginidad desde el mes de enero, (desfloración antigua) con ocasión al primer acto carnal al cual fue presuntamente obligada por su padrastro es decir, 6 meses antes de realizarse el examen Ginecológico, así como el hecho de que fue accesada carnalmente, lo cual determina, para quienes aquí deciden, otro elemento de convicción que opera en contra del imputado de marras, para estimarlo como presunto autor del hecho delictual por el cual se lo imputa.

- De la experticia seminal, realizada a aludido guante quirúrgico, en la cual los expertos concluyen que es Negativa la presencia de alguna sustancia de naturaleza seminal en éste, lo único que desprende es la imposibilidad de localización de tal sustancia orgánica en dicho objeto peritado, no así, como lo estimó el Juzgador de Instancia, la falta absoluta de conexidad del referido objeto de látex, consignado por la propia víctima, con el imputado de marras. Es de observa además, que los fluidos seminales contentivo de los espermatozoides se degeneran rápidamente al estar expuesto al medio ambiente libre, imposibilitando así su localización y reactivación cuando transcurre un largo período de tiempo desde la eyaculación, como en el presente caso. No obstante ello así, la conclusión de tal peritaje, lo estiman quienes aquí se pronuncian, como un elemento de prueba que opera a todo evento, a favor del imputado, sin que ello signifique su total exclusión de responsabilidad penal en el hecho que hoy se le imputa.

- De la declaración rendida en fecha 21 de Julio del año 2003, ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público, por la ciudadana M.M.M.P. madre de la adolescente que funge como víctima en el presente asunto, se desprende, hechos concordantes de la declaración de la adolescente plasmada en acta de denuncia en el presente asunto, tales como; el hecho de la que la adolescente (víctima directa) vivía en la misma casa con su padrastro R.J.P.C. (hoy imputado), toda vez haberse separado ésta (madre de la víctima) de él (imputado), y por el hecho de la que víctima (adolescente) no se la llevaba bien con su nueva pareja, así como que, concordante fue el dicho de ésta con el de su hija, en relación al grado de violencia del presunto imputado, uno de los motivos de la separación de la declarante con el hoy imputado, y concordante a su vez, el dicho de la declarante de que la víctima le comunicó del hecho ocurrido a unas tías, hermanas del imputado, lo cual concuerda de forma perfecta con el contenido plasmado en el acta de denuncia por la adolescente agraviada. Tal concordancia de dichos plasmada en el acta de entrevista rendida por la ciudadana M.M.M.P. con la declaración de la víctima adolescente aunado al dicho de forma referencial de la declarante de que su otra hija de nombre IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNAde siete años de edad, vio en una oportunidad a su papa (hoy imputado) encima de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA en la cama, constituyen para quienes aquí se pronuncian, otro elemento de convicción que opera en contra del imputado R.J.P.C., como para estimarlo presunto autor del hecho delictual que se le atribuye.

- De examen Psicológico de fecha 30 Junio 2003, practicado por la Psicológica I.Z., a la adolescente K.E.M. se desprende; que la misma presenta evasión de la realidad, sentimiento de culpa significativo, baja autoestima, inseguridad, miedos generalizados, diagnosticándosele al efecto, un trastorno depresivo moderado, todo lo cual es propio de un acontecimiento de significativa relevancia en la vida de la victima, que se traduce en un trauma vivido en forma constante y reiterada, por un determinado lapso de tiempo. Así mismo lo reflejado por la precitada Psicóloga en el citado Informe, sobre lo dicho por la adolescente evaluada referido específicamente;

él me decía vamos a compartir, vamos a tener relaciones sino te saco de casa y le dejo de dar comida a tus hermanitos, siempre me decía lo mismo, a veces me pegaba y vivía chantajeándome. Tuvimos relaciones muchas veces el se colocaba un guante en el pene…omisis

Tal exposición así plasmada constituye un indefectible medio de convicción que opera en contra del imputado de marras, toda vez, que concuerda perfectamente con la exposición hecha por la mencionada víctima, en el acta de denuncia levantada ante los funcionarios del CICPC, acerca de los objetos de comisión utilizados (guante quirúrgico puesto en el pene), amenazas presumiblemente proferidas por éste para la consecución de sus fines (acceso carnal) y la circunstancia de violencia física a la que hacía alusión tanto la adolescente agraviada, como la ciudadana madre de la adolescente y quien hacía vida de pareja con el hoy imputado. Así mismo el hecho delictual denunciado por ésta (víctima adolescente), concuerda con el resultado de la evaluación Psicológica realizada, en la cual se le diagnostica un trastorno depresivo moderado, ello tomando en cuenta, el trauma que debe producir en una adolescente de esa edad, la comisión de tales actos con acceso carnal bajo amenaza, de parte de la figura que hasta ese momento ejercía la autoridad paternal por ser éste (imputado) quién la crió, según ella, desde que nació, deviniendo de todo ello un fundado elemento de convicción que opera en contra del imputado de marras, para estimarlo ésta Alzada, como presunto autor del hecho delictual que se le atribuye.

- Por último, del acta de entrevista de fecha 16 de Septiembre del año 2003, rendida por la menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, hermana de la víctima, en la Fiscalía Décima del ministerio Público de éste Estado, rendida en presencia de su representante legal, se desprende, en uno de sus dichos que convive con su padre (hoy imputado) y su hermana (victima adolescente) a la cual llama “burusa” en la casa de habitación de éste, junto a sus dos hermanitos mas, así como el dicho de que en efecto observó a su padre encima de la “burusa” en un cojín, que la tocaba por el cuerpo, lo cual concuerda de forma perfecta tanto con la declaración contenida en el acta de denuncia hecha por la propia víctima sobre la convivencia de ésta junto a sus tres hermanos menores, y sobre el efectivo acto sexual realizado por su padrastro, así como concuerda también con lo plasmado en el acta de entrevista rendida por la madre de la víctima adolescente, en la cual refiere que su hija de 7 años (la menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA), le informó que vio a su papa (imputado) en una oportunidad, encima de la adolescente K.E.M.. Tales señalamientos contenidos en la referida acta de entrevista, así como la estricta concordancia de éstos (señalamientos) en relación con los anteriores dichos también plasmados en actas de denuncia y entrevista rendidas tanto por la adolescente víctima como por la madre de ésta respectivamente, evidencian la presencialidad del acto delictual por parte de ésta testigo, lo cual constituye para quienes aquí deciden, otro serio y fundado elemento de convicción que opera de forma directa en contra del imputado como para estimarlo presunto autor del hecho delictual denunciado e imputado.

Hecho el anterior análisis de los elementos de convicción que cursan en autos podemos concluir quienes aquí deciden, que asiste la razón al hoy recurrente cuando estima que el auto impugnado, no analizó, comparó ni apreció en su totalidad, los elementos de convicción existentes en actas, pronunciándose sobre la negativa de la aprehensión solicitada, resumiendo quienes integran ésta alzada, luego del análisis pormenorizado anteriormente plasmado, que en efecto, si se encuentra cubierto el extremo de procedebilidad requerido en el numeral 2 del artículo 250 del Copp, para el decreto de la Aprehensión Judicial solicitada, y así se decide.

En lo que respecta al tercer requisito exigido en el Cuarto aparte del mencionado artículo, referido específicamente al peligro de fuga o el de Obstaculización, es evidente acotar en primer término, que ante la gravedad de la pena que pudiere llegar a imponerse, de llegar a declararse responsable penalmente al imputado, la cual es de 10 años en su límite máximo, por lo que se acredita prima facie, el Peligro de Fuga o sustracción del proceso del imputado, en el presente caso, a tenor de lo preceptuado en el 2 del artículo 251 del Copp.

Así mismo, se estima a su vez el evidente Peligro de Fuga del imputado de solo ver que la pena que pudiere llegar a imponerse en su limite máximo al imputado es igual a 10 años, lo cual constituye, otro de los presupuestos de apreciación para cualquier Juzgador de éste circunstancia a tenor de lo establecido en el Parágrafo único del mencionado artículo 251 Ejusdem, por lo que se ratifica la presunción de fuga del imputado de marras, estimada por ésta Alzada.

Aunado a la anterior circunstancia del Peligro de Fuga estimada, se desprende a su vez, del contenido de actas, acta de entrevista realizada a la adolescente K.E.M. en la cual le refiere al órgano Fiscal, que el imputado cada vez que se la encuentra en la calle, generalmente en el centro de ésta ciudad, procede a amenazarla de muerte, amenazas éstas, que aunadas a la condición de autoridad paternal y tutelar que ejerce dicho imputado con respecto a los eventuales testigos (hijos de éste), en la presente causa determina un indudable Peligro de Obstaculización de la Investigación en el presente caso, por lo cual concurren a la vez, en el presente asunto, tanto el peligro de fuga, como el de Obstaculización requerido en el numeral 3 del artículo 250 Ejusdem, como último de los presupuestos a constatar para la procedencia de la aprehensión Judicial solicitada, y así se decide.

Por tanto, concluye esta Corte de Apelaciones que se encuentran llenos todos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Penal adjetivo, que el juez A quo omitió estimar, como lo son el relativo a suficientes y fundados elementos de convicción, así como la verificación de circunstancia tanto de Peligro de fuga como el de Obstaculización, lo cual hace procedente, la revocatoria total del auto apelado, y el dictado por parte de ésta Alzada de la respectiva Orden Judicial de Aprensión solicitada por la Representación Fiscal, en contra del imputado R.J.P.C. a tenor todo ello de lo preceptuado en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

No teniendo esta Corte competencia para revisar otros puntos de la decisión impugnada, procede entonces a la declaratoria Con lugar la presente apelación, revoca el auto de fecha 3 de Agosto del año 2003, en el cual se decreta la Negativa de dictar la Orden de Aprehensión peticionada por la representación Fiscal, y en su lugar, decreta la Aprehensión Judicial del imputado de marras, el cual una vez aprehendido, deberá ser presentado dentro de las 48 horas siguientes a su efectiva aprehensión por ante un Juez de Control de éste mismo Circuito Judicial Penal de Coro, distinto del que dictó la decisión revocada, y así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado N.M.G.A. en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público, a tenor de lo preceptuado en el artículo 450 del Código Orgánico procesakl Penal, y así se decide.

Se revoca el auto recurrido de fecha 3 de Agosto del Año 2003, dictado por el Tribunal Primero de Control de éste mismo Circuito Judicial Penal, el cual niega la Orden Judicial de Aprehensión peticionada por el Ministerio Público, y así se decide.

Se ordena en su lugar, la Aprehensión Judicial del imputado R.J.P.C., venezolano, mayor de edad, títular de la Cédula de Identidad N° 9.517.232, casa N° 51, de la Calle Monzon, entre Calles Colina e Iturbe de ésta Ciudad de Coro, por la presunta comisión del delito de Violación en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con los numerales 8,9 y 14 del artículo 77, todos del Código Penal Venezolano, el cual le imputa el Ministerio Público, y así se decide.

A los fines de ejecución de la Aprehensión Judicial aquí decretada, se ordena oficiar a todos los órganos de investigación de la Republica, sean éstos principales o auxiliares, a los fines de que, procedan a la localización y respectiva aprehensión del mencionado imputado con la celeridad del caso, y el cual, una vez Aprehendido se le pondra inmediatamente a disposición de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, la cual a su vez, deberá presentarlo dentro de las 48 horas siguientes a ejecutada la aprehensión, ante un Tribunal de Control de éste mismo Circuito Judicial Penal, a los fines de que éste a su vez celebre la audiencia de Presentación respectiva, pudiendo decretar al efecto Medida Cautelar que en el ejercicio del Principio de Inmediación, en apreciación de las circunstancias en particular crea mas conveniente, a los fines de la sujeción procesal del imputado, sea ésta Medida Privativa o Cautelar Sustitutiva, todo ello a tenor de lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Publíquese, Notifíquese y Ofíciese

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN

La Jueza Presidenta

G.O.R.

Magistrado Titular

NAGGY RICHANI SELMAN

Magistrado Suplente y Ponente

R.A. MONTES

Magistrado Titular

A.M. PETIT GARCES

Secretaria de Sala

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo decidido.

La Secretaria.

ASUNTO: IP01-R-2003-000078