Decisión de Tribunal Séptimo de Control L.O.P.N.A. de Caracas, de 26 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

JUZGADO SÉPTIMO DE CONTROL

SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCION DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 26 de Abril de 2.008

197° y 148°

Expediente N° 1460-08

Juez: DR. R.A. OSÍO T.

Secretaria: YAMELIA SALAZAR.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Ministerio Público: DRA. R.E.P.. Fiscal 112°

Imputado: (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente)

Defensa: DRA. S.B.,

Defensora Pública Penal 16°

-II-

DE LOS HECHOS OBJETO DE LA AUDIENCIA

En el día de hoy Sábado, Veintiséis (26) de Abril de dos mil ocho (2008), siendo las Doce y Treinta (01:30 pm) horas de la tarde, oportunidad legal fijada por este Tribunal, para que tenga lugar la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION, ante el Juez Séptimo de Control, Dr. R.A. OSÍO TOVAR. Se constituyó el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, conformado de la siguiente manera: el Juez ABG. R.A. OSÍO TOVAR, y la Secretaria ABG. YAMELIA SALAZAR. Seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes, encontrándose presentes la Fiscal 112° del Ministerio Público Especializada en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, DRA. R.E.P., así como el adolescente imputado (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), debidamente asistido por la Defensora Pública Penal 16º DRA. S.B.; seguidamente el Tribunal advierte a los presentes de la importancia del acto, de la obligación de no debatir cuestiones propias del Juicio Oral, informando a las partes en forma expresa que por tratarse de una audiencia oral y de conformidad con el artículo 169 del Código Orgánico Procesal, no se puede pretender que se deje constancia textual de todos los hechos debatidos, ya que la ley solo exige una relación sucinta de los actos realizados. Pero si, del cumplimiento de las formalidades esenciales para la validez de la misma.

Al serle concedida la palabra a la representante del Ministerio Público, manifestó lo siguiente:

“En este acto el Ministerio Público presenta al adolescente (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente) quien fue aprehendido por funcionarios del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Policía del Municipal Libertador, cuando siendo aproximadamente 12:15 horas de la tarde del día 26/04/08, momentos en que se encontraban en las inmediaciones de la entrada principal de la calle la recta de los Magallanes de Catia, avistamos a unos ciudadanos que mantenían una riña entren si, procediendo inmediatamente a solicitarle el respectivo apoyo a la sala de transmisiones, quedando identificado el adolescente como (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), a quien no se le incautaron objetos de interés criminalísticos. Se deja constancia en el presente procedimiento se encuentra detenida otra persona mayor de edad. (El tribunal deja constancia de que la ciudadana fiscal del Ministerio Público introdujo a la audiencia en forma oral, el contenido tanto del acta policial. El Ministerio Público precalifica el hecho como LESIONES PERSONALES, previsto en el artículo 413 del Código Penal, así mismo solicito que las investigaciones se continúe por las reglas del procedimiento ordinaria en virtud que faltan diligencias por practicar, y la imposición de la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el articulo 582 literales “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es todo.”

Seguidamente se le paso a tomar declaración a las adolescentes por separado de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose en la sala de audiencias a la adolescente (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), previamente impuesto de los derechos y garantías que le asisten de acuerdo a la ley, manifestó a viva voz su voluntad de rendir declaración, y encontrándose libre de coacción y apremio, manifestó entre otras cosas lo siguiente:

No voy a declarar me acojo al precepto constitucional

, es todo”

Al serle concedida la palabra a la Defensa Pública Penal, representada en la persona de la ciudadana DRA. S.B., expuso lo siguiente:

Oída la exposición de la representante del Ministerio y revisa las actas que conforman la presente causa, se evidencia del mismo que no surgen elementos de convicción para reprochar la conducta de mi patrocinado, ya que solo existe es el acta policial de aprehensión y con este procedimiento se violan garantías Constitucionales y legales, es por lo que esta defensa solicita la nulidad de la aprehensión y del procedimiento, es todo

-III-

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Séptimo en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Punto Previo: Vista la solicitud de nulidad de la aprehensión efectuada por la defensa técnica del imputado (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), por violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en este sentido es menester hacer las siguientes consideraciones: La libertad individual es el segundo derecho más importe que protege nuestro texto constitucional, después del derecho a la vida, estableciendo en este sentido la referida disposición constitucional, las formas por las cuales un ciudadano puede ser detenido, es mediante una orden judicial, o que sea sorprendido in fraganti, en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que una aprehensión no violente lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Carta Magna, debe adentrarse dentro de los presupuesto de la norma, siendo estos, la orden judicial o la detención en flagrancia, y siendo que se encuentra desarrollado dentro del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y que de la misma norma se puede sustraer que deben existir elementos u objetos que hagan presumir que la persona detenida ha sido participe o coparticipe de una acción tipificada como delito en la norma sustantiva penal, en ese sentido de las actas solo se desprende el acta policial de aprehensión de fecha 26 de Abril de 2008, en la que se describen las circunstancias en que los funcionarios practican la aprehensión, sin que dejen constancia sobre la participación de testigos instrumentales; estima este Juzgador que, por tratarse de una zona popular y transitada, y haberse efectuado el procedimiento en horas de la tarde (12:15 am), los funcionarios han podido servirse de testigos de lo actuado, por lo que, considera este Tribunal que no era imposible la ubicación de estas terceras personas que sirvieran como testigos de la aprehensión y revisión corporal que hicieran de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo solo el acta policial, esto solo establece un indicio de culpabilidad, el cual no es suficiente por su valor extraprocesal y administrativo para construir un fundamento de culpabilidad y siendo que, en la teoría del delito se exige la culpabilidad, la tipicidad y antijuricidad, supuestos que no se observan en el caso concreto, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que lo ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA por violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como así fue solicitado por la defensa, apartándose de la precalificación y del procedimiento, por cuanto no existen elementos para decretar la aprehensión, al no haber testigos que corroboren las circunstancia de tiempo y modo plasmado en las actas policiales, por lo que mal podría construirse un delito flagrante; es por ello que, de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se anula el procedimiento que dio origen a la presente investigación. Con respecto a la medida cautelar solicitada y visto a lo motivado claramente, se desprende la falta de elementos de convicción necesarios para determinar que la aplicación de alguna medida restrictiva de libertad, mal podría este Tribunal decretarla, es por ello que, se ORDENA LA L.P.d.a.. Quedan notificadas las partes con la lectura de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese oficio al órgano aprehensor, informando la libertad del adolescente, en razón de la decisión acá impuesta. Es todo, concluyó la presente audiencia siendo la dos (02:00) horas de la tarde, terminó, se leyó y conformes firman:

EL JUEZ,

DR. R.A. OSÍO TOVAR.

LAS PARTES

LA SECRETARIA

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL JUZGADO SÉPTIMO DE CONTROL

SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 26 Abril de 2008

197º y 148º

CAUSA Nº 1460-08.

EL JUEZ: DR. R.O.T..

LA SECRETARIA: ABG. YAMELIA SALAZAR.

CAPÍTULO I.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

LA FISCAL: ABG. R.E.P. (Fiscal 112º del Ministerio Público).

EL ADOLESCENTE: (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente).

LA DEFENSA: ABG. S.B. (Defensora Pública 16º de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente).

CAPÍTULO II.

DE LOS HECHOS OBJETO DE LA AUDIENCIA.

El día Sábado, Veintiséis (26) de M.d.A.D.M.O. (2008), oportunidad legal fijada por este Tribunal, para que tenga lugar la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DE FLAGRANCIA, ante el Juez Séptimo de Control, Dr. R.A. OSÍO TOVAR. Se constituyó el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, conformado de la siguiente manera: el Juez DR. R.A. OSÍO TOVAR y la Secretaria ABG. YAMELIA SALAZAR, Seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes, encontrándose presentes la Fiscal 112° del Ministerio Público Especializada en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, ABG. R.E.P.S., así como el Adolescente (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente) en su cualidad de Imputado, debidamente asistido por la Defensora Pública 16º de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente ABG. S.B.; seguidamente el Tribunal advirtió a los presentes de la importancia del acto, de la obligación de no debatir cuestiones propias del Juicio Oral, informando a las partes en forma expresa que por tratarse de una Audiencia Oral y de conformidad con el Artículo 169 del Código Orgánico Procesal, no se puede pretender que se deje constancia textual de todos los hechos debatidos, ya que la Ley solo exige una relación sucinta de los actos realizados. Pero si, del cumplimiento de las formalidades esenciales para la validez de la misma.

Al otorgarle la palabra a la Representante del Ministerio Público, manifestó lo siguiente: ““En este acto el Ministerio Público presenta al adolescente (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), quien fue aprehendido por funcionarios del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Policía del Municipal Libertador, cuando siendo aproximadamente 12:15 horas de la tarde del día 26/04/08, momentos en que se encontraban en las inmediaciones de la entrada principal de la calle la recta de los Magallanes de Catia, avistamos a unos ciudadanos que mantenían una riña entren si, procediendo inmediatamente a solicitarle el respectivo apoyo a la sala de transmisiones, quedando identificado el adolescente como (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), a quien no se le incautaron objetos de interés criminalísticos. Se deja constancia en el presente procedimiento se encuentra detenida otra persona mayor de edad. (El tribunal deja constancia de que la ciudadana fiscal del Ministerio Público introdujo a la audiencia en forma oral, el contenido tanto del acta policial. El Ministerio Público precalifica el hecho como LESIONES PERSONALES, previsto en el artículo 413 del Código Penal, así mismo solicito que las investigaciones se continúe por las reglas del procedimiento ordinaria en virtud que faltan diligencias por practicar, y la imposición de la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el articulo 582 literales “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es todo.”

El Adolescente (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), previamente impuesto de los derechos y garantías que les asisten de acuerdo a la ley, manifestó a viva voz su voluntad de declarar, exponiendo: ““No voy a declarar me acojo al precepto constitucional”, es todo”

Al otorgarle el derecho de palabra a la Defensa, manifestó: ““Oída la exposición de la representante del Ministerio y revisa las actas que conforman la presente causa, se evidencia del mismo que no surgen elementos de convicción para reprochar la conducta de mi patrocinado, ya que solo existe es el acta policial de aprehensión y con este procedimiento se violan garantías Constitucionales y legales, es por lo que esta defensa solicita la nulidad de la aprehensión y del procedimiento, es todo”

CAPÍTULO III.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

Este Tribunal en acatamiento a lo estipulado en el Artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y en cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 555 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, luego de realizar un análisis de las actas que conforman el Expediente Nº 1460-08 bajo estudio, constató, que en la práctica de la aprehensión del Adolescente (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), se violentaron derechos fundamentales como la libertad personal y el debido proceso, derechos estos que a continuación se someten a examen.

El derecho a la libertad personal ha sido consagrado y desarrollado como un derecho fundamental inherente a la persona humana y reconocido en el Artículo 2 de nuestra Carta Magna, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano, este derecho fundamental tutelado al cobijo del Artículo 44 de la Constitución Nacional, no sólo encuentra apoyo en las antes citadas disposiciones constitucionales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y luego, ratificado mediante las respectivas Leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los Artículos 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículos 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y Artículo 7 Ordinales 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como normas legales del orden interno, Artículos 37 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas y tomando en cuenta que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas, que tienen como finalidad una recta y cumplida administración de justicia, así como el cumplimiento de una serie de requisitos y formas que van a garantizar las finalidades del proceso, así como la conformación de derechos fundamentales como el derecho a la presunción de inocencia entre otros, este derecho tutelado, encuentra su base legal en el contenido del Artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 1° del Artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Artículo XXVI de La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 8.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Artículo 540 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, es preciso señalar que en la Revista Nº 14 de Derecho Probatorio suscrita por el Magistrado Dr. CABRERA ROMERO, se establecen los elementos probatorios que debe darse al momento de la aprehensión, criterio éste que se hizo vinculante al adoptarlo la Sala Constitucional de nuestro m.T., en Sentencia de data 15 de Febrero del presente año, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., Expediente Nº 06-0873, la cual se detalla a continuación. En cuanto a la violación al derecho a la libertad personal, ha sido la Sala Constitucional de nuestro M.T., como se mencionó con anterioridad, en Decisión de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., Expediente Nº 06-0873, quien estableció criterio vinculante, en cuanto a la detención flagrante, constituyendo en el cuerpo de la misma los requisitos mínimos para que no resulte violatorio el derecho a la libertad personal, frente a la aprehensión flagrante. A saber:

… En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33).

De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima.

En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez.

Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

(Negrillas y subrayado por el Tribunal).

En franca concordancia con el criterio supra explanado, en la Sentencia Nº 401, del 02 de Noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado Doctor A.A.F., se estableció:

... Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable...

. (Resaltado por el Tribunal).

De la lectura de estos criterios, este Órgano Jurisdiccional puede realizar el siguiente análisis; nuestra legislación, ha adoptado un sistema bajo el principio inquisitivo donde el Estado como parte del proceso tiene la atribución de Acusador a través del Ministerio Publico, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un Delito tipificado en el contexto de la norma sustantiva penal. Y es con base a esta premisa, que la prueba juega un papel indispensable en la búsqueda de un resultado definitivo.

Pudiendo arribar a la conclusión, de que se está en presencia de un procedimiento que por las máximas de experiencias es de aquellos que se sumaran a las estadísticas del Ministerio Público como imposible de presentar un acto conclusivo distinto a un archivo fiscal o a un sobreseimiento, ya que es sabido en el foro que en base a una mala praxis policial y a una mala técnica legislativa, a pesar de no existir la exigencia de testigos para la inspección corporal y la incautación de cualquier cosa a una persona, ha sido y es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, así como de la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia que la responsabilidad de alguien no puede hacerse solamente con el dicho de los funcionarios aprehensores, sino que es necesaria la existencia de otros tipos de elementos, tantos subjetivos como objetivos que puedan darle certeza al dicho policial, siendo preocupante que el sistema de justicia penal venezolano deba desgastarse ante investigaciones estériles, descuidándose así aquellos casos o hechos de relevancia cierta para el derecho, con esto no se está afirmando que los delitos contra el orden público no sean de relevancia.

El Poder Jurisdiccional, está llamado a aplicar las leyes, pero se debe tener en cuenta para esta aplicación la necesidad, la cual debe tomar en cuenta lo que pasa en la sociedad y en la posibilidad cierta de dar respuesta a todos los hechos delictivo, por lo que debe existir una coherencia y unos valores, ya que de lo contrario de no establecerse una constitucionalidad de las normas a aplicar, se diluye la certeza cierta de dar respuesta a todos los hechos delictivos que se conozcan, pero no aislándolo de la realidad socio económica, porque de lo contrario se caería en un penalismo falso, construyéndose así un discurso jurídico penal mendaz, lo cual no ayuda a la construcción de una impartición de justicia cierta. La Constitución señala en su artículo 257 que el proceso constituirá la realización de la justicia, y precisamente en el presente caso esta aplicación será imposible, por la falta de existencia de elementos subjetivos y de otros objetivos, y esto se da por no cumplir con las formalidades y las formas en que se deben de realizar los actos.

Ahora bien, el proceso como conjunto de actos, está sometido a ciertas formalidades. Según éstas, los actos deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar y de conformidad con cierto modo y orden. En otras palabras, tenemos que los actos están sometidos a reglas; unas generales y otras especiales para cada uno en particular, y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad y la certeza. Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, y a ello obedecen, por lo que podemos decir que con el Código Orgánico Procesal Penal, dejamos de estar en el formalismo primitivo o ante la presencia de formas que tuvieron un objeto y que pudieran permanecer vacías y carentes de sentido en la actualidad, puesto que tenemos un proceso penal garantista y acorde a la Constitución patria y a los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos.

En otras palabras las formas son necesarias, en cuanto cumplan un fin, representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal, no formula unas normas rígidas, sino idóneas para cumplir su función. Las formalidades en el proceso son impuestas por la ley, porque de ser suprimidas todas las formas, se estaría cayendo en una inseguridad jurídica. Las formalidades deben ser completadas con la legalidad de las formas ya que esta se da porque la ley establece el orden y las formalidades a seguir en el proceso, y es una exigencia procesal el uso de los testigos llamémoslos instrumentales (esto a los fines denominativos y en utilización a los testigos de emisión de un documento público donde se deje constancia de un acto jurídico), por lo tanto existe una vulneración procesal que ya no puede ser corregida, estando en una de las causales de nulidad a tenor de sentencia reiterada por la Sala Constitucional, criterio iniciado en la Sentencia Nº 3242, del 12 de diciembre de 2002, que la nulidad deberá ser decretada: Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución.

En este orden de ideas, para que la aprehensión de una persona no violente derechos constitucionales deben de existir en autos, evidencias que por vías de hecho realmente comprueben que para el momento de haber sido aprendido el adolescente, demuestren la preexistencia de suficientes indicios para con ellos poder construir una presunción racional de culpabilidad, la cual permitiría vincular a un particular a la comisión un hecho delictivo, respetando siempre en el desarrollo de esta construcción los principios y garantías Constitucionales, a los fines que esta presunción sustantiva no soslaye la Presunción de Inocencia de carácter supra legal, a esto se le une la inexistencia de elemento objetivo o subjetivo alguno que señalen al ciudadano presentado en audiencia como autor o partícipe en el hecho, también ha de establecerse que el numeral 2 del artículo 49 constitucional, impone que la desvirtuación de la presunción de inocencia ha de ser el resultado de un quehacer probatorio, aun en la fase inicial del proceso, en la que no se exige prueba como tal, pero no lo exime de la existencia de elementos materiales para sustentar una imputación, siendo una obligación para el Ministerio Público a tenor del artículo 285 constitucional, hacer constar la comisión del delito con todas sus circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los posibles autores, por lo tanto, para que se de el principio de legalidad cautelar, el cual es un elemento esencial para el dictado de toda coerción instrumental en el proceso penal, y en base a su cumplimientito, la existencia de variados y fundados elementos de convicción, deben propiciar, al menos, una estimación de participación que conduzca a la imputación, y al no haber esos elementos de convicción que puedan establecer una imputación sobre el ciudadano presentado en esta audiencia, al no estar llenos los requisitos exigidos en el compendio de normas adjetivas penales venezolano.

A mayor abundamiento, en cuanto al valor que ha de darle al Acta de Aprehensión Policial, este Tribunal adopta como suyo el criterio establecido por la Profesora M.V.G., en exposición que realizare en la Universidad Católica A.B. y recogida en el Texto de Temas Actuales de Derecho Procesal Penal (Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal), en la cual respecto al valor probatorio que han de dársele al Acta de Aprehensión tomada por los Funcionarios Policiales Aprehensores. En este sentido, se hace necesario hacer una distinción entre actos de investigación y actos de prueba, así las cosas, comprendiendo que los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a titulo de autores o participes. Estas actividades carecen de actividad probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario suelen ser practicadas sin intervención judicial, estas diligencias practicadas por los Órganos de Policía o por el propio Fiscal del Ministerio Publico siendo éste quien ejerce la acción penal en nombre del Estado, y teniendo a su vez su condición de parte (aún cuando es de buena fe) le impide generar actos de prueba. Por lo tanto, la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Publico con el auxilio de la Policía, solo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar.

De todo ello, se deduce, que estos actos que tienden a realizarse en la investigación, tienen solo carácter extraprocesal y administrativo. Siendo requisito sine quanom el hecho, de que para poder darle prima facie valor al Acta de Aprehensión, es necesario la intervención de por lo menos, dos (02) testigos que puedan dar fe del dicho de los Funcionarios Policiales.

Ahora bien, para poder verificar si hay delito flagrante como lo prevé el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que de las actuaciones sólo se observa Acta Policial de Aprehensión fechada 26 de Abril de 2008, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Libertador, no existiendo en el presente Expediente otros elementos que puedan llevar a la convicción a este Tribunal que el Adolescente estaba incurso en el delito flagrante; así mismo para que esta Acta Policial tenga valor probatorio deben haber por lo menos dos (02) Testigos que avalen el procedimiento, al respecto este Despacho Judicial, al explicar la Tipicidad como uno de los eslabones que conforma que conforma la Teoría General del Delito, observa que, la tipicidad adjetiva, cuya exigencia es la de que, deben existir suficientes elementos de convicción y por vía de consecuencia directa la tipicidad sustantiva la cual requiere que estos elementos sean lo suficiente contundentes para crear una presunción razonable la cual se pueda adecuar o subsumir dentro de un hecho típico penal, indicios éstos que en su colección debe de velarse por el respeto y debido acatamiento a las garantías Constitucionales y Procesales, con la finalidad de que esta presunción sustantiva no violente la presunción de inocencia de carácter supra legal y así valerse de suficiencia para crear en este Juzgador la real convicción de la violación de la norma penal y en base a ello crear una presunción razonable que los Adolescentes cometieron el hecho punible de LESIONES PERSONALES.

En virtud del desarrollo ut supra, y con vista a los efectos que trae como consecuencia este mal proceder por parte de los funcionarios policiales, los cuales con su mala praxis generaron vicios sustanciales en el procedimiento los cuales no podrían subsanarse con el decreto de una investigación ya que, como se estableció anteriormente seria extemporáneo y carente de valor probatorio, por haber precluido en su forma la recepción de elementos que convaliden la aprehensión practicada, por cuanto el momento de dejar expresa constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión es al practicarse la misma y la oportunidad de dejar constancia de estos elementos es al momento de elaborar esta acta policial no pretendiendo subsanar a posteriori este defecto esencial o trascendente que afecta la eficacia y validez del acto procesal como un todo; en cuanto a establecer los efectos que se derivan como vía de consecuencia de los vicios planteados, el autor C.C., ha establecido en su libro sobre la invalidez de los actos procesales penales, “que un acto es jurídico porque sus efectos están descritos por el derecho, el que, a la vez comúnmente lo define requiriendo, para que aquéllos se produzca, determinados elementos que atañen a los sujetos que lo realizan, al modo que lo llevan a cabo, a las circunstancias de tiempo y lugar de ejecución”. Esta noción que distingue el acto jurídico del puro hecho con trascendencia jurídica, común a todo el derecho, se ajusta con singular precisión al derecho procesal.

En el derecho siempre se ha establecido dos tipos de nulidades una sustancial, concerniente al aspecto de las voluntades en la formación de los actos y declaraciones, vicios de consentimiento. Mientras que segunda corresponde a fallas habidas en el proceso, y que de no producirse la corrección implicaría una flagrante violación de las normas del proceso para que este pueda cumplir con su cometido.

Con vista a los motivos que han traído a este órgano jurisdiccional a la firme convicción de que no están llenos los extremos mínimos exigidos para decretar la Flagrancia, debido a que el procedimiento traído por la Representante de la Vindicta Pública, no se encuentra acompañado por los elementos de convicción necesarios para poder este Tribunal adecuar la conducta del Adolescente imputado dentro de un hecho típico sustantivo penal, razón suficiente para desestimar la Precalificación Jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Publico, arribando dicha apreciación a la clara convicción de que se violó el Derecho a la L.P.d.A. (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), por parte de los Funcionarios Aprehensores adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Libertador Así se declara.

En virtud, de no existir Testigos que puedan avalar la actuación policial, queda evidente la violación a la presunción de i.d.a. (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), ya que el Tribunal tiene la misión objetiva de analizar solo los elementos traídos al proceso por medio de las actas, solo existiendo en la presente causa un acta de Aprehensión Policial, no constituyendo esta elemento suficiente para desvirtuar la presunción de i.d.A.. Así se declara.

Ahora bien, analizados como han sido las circunstancias que rodearon la aprehensión del hoy adolescente imputado, es un deber para el Tribunal de conformidad con el articulo 334 Constitucional y 19 del Código Orgánico Procesal Penal asegurar la integridad de las Constitución y las formas procesales, conforme a ello el autor C.B., en su obra sobre la nulidad, indica que las mismas existían en el p.r. a través de la figura de la restitutio in integrum, que implicaba la necesidad de dejar sin efecto alguna actuación procesal. Indica el mismo autor, que el propósito consistía en provocar la rescisión iudicium rescidens, ya que conforme al propio Derecho Romano la palabra nulidad sólo encierra el fenómeno de la falta de efecto y esta expresión trascendió bajo el axioma Nullum est quod Nullum efectum producit.

La nulidad no sólo se ha convertido en un tema doctrinario, sino que se ha vuelto norma tanto constitucional como procesal, siendo la palabra clave la forma, pues a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto, es decir, las correspondientes a la formación de actividad cumplida o en proceso de desarrollo, y es entonces óbice la nulidad.

Así las cosas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el proceso penal debe de realizarse bajo el cumplimiento de formas esenciales, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para mantener incólumes las garantías constitucionales, y las consecuencias que han de producirse luego del Decreto de Nulidad Absoluta (Sentencia de Sala Constitucional de fecha 16 de Junio de 2005, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., Exp. Nº 04-3103). A saber:

… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...

Concluyendo este juzgador en que el acto válido es el que reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrese jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a su especie; mientras que es inválido es el que por defecto de tales elementos o requisitos está inhabilitado para lograrlos, por lo que estando en una situación donde se hará imposible in limini litis establecer responsabilidad y peor aun acto tipificado como contrario al deber ser, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO, a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 190, 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por no poderse a través del proceso aplicar la justicia, fin consagrado en el artículo 257 de la Carta Magna al no existir como corroborar el dicho policial, necesario para poder tipificar el hecho y establecer responsabilidades penales. Así se declara.-

En cuanto a la Medida de Coerción Personal solicitada por parte de la representante del Ministerio Público, este Tribunal en observancia al copilado de normas Adjetivas que regulan el proceso, va a argumentar la negativa de la misma en los siguientes términos; dada la trascendencia de los vicios observados en la presente causa este órgano jurisdiccional y luego de declaratorias de Nulidad Absoluta tanto de la Aprehensión como del Procedimiento, las cuales comportan entre otros efectos la de una falta de imputación al adolescente por habérsele subvertido derechos fundamentales en su esfera jurídico-social. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras al interés del Estado y una Justicia Social conforme a derecho, y con ello garantizar el resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes, ya que resulta contradictorio que luego del decreto de nulidad del Procedimiento, se decreten medidas restrictivas de la libertad a quienes aún no han sido imputado.

En efecto, el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren...

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Conforme a la transcrita disposición, la declaratoria de nulidad de un acto conlleva la nulidad de los actos y efectos que le siguen. Las nulidades por defectos esenciales de tipo absoluto, cuya consecuencia es la nulidad del acto y de los actos que se dieron a futuro, implican la reposición de la causa al estado que se ejecutó la actividad afectada, y siendo que el adolescente se encontraba para hasta el momento de su aprehensión disfrutando de una l.p., mal podría este Tribunal subvertir este hecho, ya que lo contrario atentaría contra el Estado de Libertad, valga acotar articulo 44 Constitucional y artículos 37 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, Es por ello que este Tribunal de conformidad con el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Pe4nal decreta la L.P.d.A. (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente). Así se declara.

CAPÍTULO IV.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos:

PRIMERO

DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN del ciudadano Adolescente (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del Artículo 44.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como los Artículos 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículos 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y Artículo 7 cardinales 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como normas legales del orden interno, Artículos 37 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO, a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por no poderse a través del proceso aplicar la justicia, fin consagrado en el artículo 257 de la Carta Magna al no existir como corroborar el dicho policial, necesario para poder tipificar el hecho y establecer responsabilidades penales.

TERCERO

Se decreta la L.P.d.a. (Se omiten los datos civiles del adolescente-imputado conforme a lo ordenado en el artículo 64 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente) EL JUEZ,

DR. R.O.T..

LA SECRETARIA,

ABG. YAMELIA C.S..

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

ABG. YAMELIA C.S..

CAUSA Nº 1460-08

ROT/ ycs.