Decisión nº 455-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 9 de Noviembre de 2015

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 09 de noviembre de 2015

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 5E-1717-13

ASUNTO : VP02-P-2014-001163

DECISION N° 455-15

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones DRA. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho J.S.S. y A.M.A., con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con competencia en Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de la decisión N° 602-14, de fecha 21 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa seguida en contra del penado JOHANDRY M.C.M., titular de la cédula de identidad N° 22.079.246, por la comisión del delito de TRAFICIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de CUATRO (04) años de prisión

Se ingresó la causa en fecha 19-10-15, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. D.F., y en virtud de haberse reincorporado a sus labores la Dra. N.G.R., suscribe la presente decisión.

La Corte de Apelaciones en fecha 22 de octubre de 2015, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Ministerio Público en su escrito de apelación estableció que apeló de la decisión emitida en fecha 21 de agosto de 2014, en la cual otorgó al penado JOHANDRY M.C.M., el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, de conformidad con lo previsto en el articulo 482 del vigente Código Orgánico Procesal Penal.

Señalaron, que el ciudadano JOHANDRY M.C.M., fue condenado según sentencia N° 018-13 de fecha 13-09-2012, dictada en fecha 16-04-13, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a sufrir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Refirieron, que en el caso de autos, se observa que el penado JOHANDRY M.C.M., por haber cumplido en forma paulatina con los requisitos a que contrae la norma del articulo 482 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, a saber: le fue practicado Informe de Clasificación y Pronostico de Conducta en la cual se encuentra clasificado en Mínima Seguridad y así mismo presenta un pronóstico FAVORABLE de conducta a través de la evaluación realizada, que la pena no exceda de cinco años, que el penado o penada se comprometa a cumplir con las obligaciones que le imponga el tribunal, que presente oferta de trabajo, que no haya sido admitida en su contra nueva acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada, antecedentes penales, se hizo ACREEDOR del BENEFICIO DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA; no obstante considera el Ministerio Público oportuno realizar las siguientes observaciones y en este sentido se trae a colación lo establecido en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Argumentaron que, la cantidad por la cual fue sentenciado el penado autos fue de 49.5 gramos de Cocaína y de 15.8 gramos de Marihuana.

Manifestaron, que no cabe duda que los delitos de relacionados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus modalidades, son catalogados como delitos de lesa humanidad, y ello se debe al insondable riesgo a la salud física y moral de la colectividad; causando un gravísimo daño al ser humano, encontrándose obligado el Estado a la investigación y juzgamientos de los autores de éstos delitos, de conformidad con el artículo 29 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando así su impunidad, delitos estos que son imprescriptibles, por mandato expreso de nuestra Carta Magna; resultando evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad, y en consecuencia la prohibición del otorgamiento de beneficios procesales en cualquier fase de la etapa procesal, tal cual es el caso que nos ocupa en la presente causa.

Petitorio: solicitaron, que el recurso sea admitido por ser procedente en Derecho y revocada la resolución emanada del Juzgado Quinto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le otorgó la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado JOHANDRY M.C.M..

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El abogado D.J.C.A., Defensor Público Primero Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de Defensor del penado Johandry M.C.M., titular de la cédula de identidad N° V-22.079.246 y suficientemente identificado en el asunto penal por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes previsto y sancionado en el segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano en perjuicio del Estado Venezolano ,dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “Considera esta Representación Defensoril “, señaló que el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal y el Auxiliar Vigésimo Séptimo del Ministerio Publico, es temerario, ya que en fecha cinco de Agosto de 20014 fue evaluado su defendido y consta en el expediente Informe Psico Social con grado de Clasificación de seguridad, con un resultado Favorable y clasificación Mínima, compareciendo el Defensor actuante, con el penado al tribunal en fecha diez (10) de Septiembre de 2014, verificación de recaudos, y constatación de que sobre el penado de autos no versa acusación, ni sentencia condenatoria distinta a la presente, dándose por notificados de la decisión numero 602-14 de fecha 21 de Agosto de 2014 donde se le impuso de las obligaciones que debe cumplir con ocasión a su beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la pena. De allí que esta ajustada a derecho la decisión, no incurriendo el juez ad-quo en inobservancia de lo establecido en el articulo 482 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indicó la defensa que, la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Ejecución esta ajustada a derecho, y por ende no es violatoria de ninguna disposición Procesal Penal ni Constitucional. Sino por el contrario considera la Defensa Constitucional, que dicha decisión no desmejora los Derechos y Garantías Constitucionales que asiste a su defendido, preservando además el Principio de Progresividad relativo al cumplimiento de la Pena el cual en la realidad actual constituye un factor preponderante que debe ser observado plenamente a los fines de contribuir primeramente con la reinserción social del penado, el cual a su vez favorece a la Humanización Real del Sistema Penitenciario Venezolano. Jamás podremos pretender mejorar el problema sustancial del hacinamiento de los Centros Penitenciario de nuestro país, recurriendo de decisiones que están ajustadas a la N.J.. Citó el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la competencia de los Tribunales de Ejecución:

Alegó que, en el caso de marras, se hace el señalamiento que el Juzgador aboga, y sostiene en el ordenamiento jurídico positivo, por el legislador patrio, que en todo caso como excepción para las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, que el delito deber ser Tráficos de mayor cuantía, la cantidad por la cual fue sentenciado el penado de autos fue de 49.5 gramos de cocaína y de 15.8 gramos de marihuana, siendo la última, la cantidad que encuadra para el otorgamiento de beneficios procesales, de conformidad con lo previsto e implementado por el Ministerio del Poder Popular para el servicio Penitenciario; para constituir un enorme esfuerzo en pro de la tutela efectiva y el descongenamiento carcelario, en lo que se ha denominado JORNADA PENITENCIARIA NACIONAL "CELERIDAD PROCESAL", mutatis mutandi que entre los derechos específicamente penitenciarios que tiene el penado está el de progresividad, atinente a solicitar los avances del libertad anticipada o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena en los términos que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 272:

Argumento que, se desprende de actas, rezan todos los requisitos menester para que pueda ser otorgado el beneficio de la Suspensión de Ejecución de la Pena, y por cuanto previa revisión de la causa en cuestión, se puede evidenciar que en fecha 21 de Agosto del año en curso, este mismo Juzgado Otorgó el beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena, al penado Johandry M.C.M., titular de la cédula de identidad V- 22.079.246, mediante decisión 602-14, debiendo considerar ciudadanos Magistrados, el efecto Extensivo que debiera tener el acto invidualizado. Cito el artículo 21 de nuestra Carta Magna.

La Defensa Pública que actúa en el presente Recurso de apelación cree que es de impretermitible acción señalar lo planteado en el presente Recurso de Apelación interpuesto por los representantes de la Vindicta Pública, en la causa que se ejecuta al defendido identificado ut supra, que en fecha 21 de Agosto de 2014, mediante resolución 602-14, procedió a dictar el correspondiente acto de ejecución en la causa con pleno criterio y conocimiento de causa que el penado de autos, luego de haber cumplido con todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 482 de nuestra ley adjetiva penal, le fuese otorgado el beneficio de la Suspensión Condicional de Ejecución de la pena.

PETITORIO; solicito sea declarado sin lugar el Recurso de apelación Interpuesto por la Vindicta Publica confirmando la decisión N° 602-14 de fecha 21-08-14, dictada por el Juzgado Quinto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estar ajustada a derecho la Decisión, mediante la cual les fue otorgado a su defendido la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el Ministerio Público en su escrito de apelación, la contestación al mismo, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente recurso de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión Nº 602-14, de fecha 21 de agosto de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal acordó el Beneficio de suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de conformidad con lo previsto en el articulo 482 del vigente Código Orgánico Procesal Penal al penado Johandry M.C.M., a quien se le sigue por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 482 y 483 del Código Orgánico Procesal Penal; señalaron las Representantes del Ministerio Público, que si bien es cierto que a los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se les es permitido la implementación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, se observa que el penado Johandry M.C.M. al momento de ser condenado, le fue incautado en el procedimiento la cantidad de cuarenta y nueve, cinco (49.5) gramos de cocaína y quince, ocho 15.8 gramos de marihuana.

En este sentido, esta Tribunal de Alzada, en aras de dar respuesta a la apelación interpuesta, estima preciso realizar un recorrido procesal de las actuaciones que corre inserta en el presente asunto:

Corre inserto al desde el folio 131 y 132 de la pieza principal, escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del estado Zulia, en contra del ciudadano Johandry M.C.M., en la cual dejan constancia en el “PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES”, de lo siguiente:

(…omisis…)

Experticia Química, Nro 9700-242-DT-0026, de fecha 18 de enero de 2013, (…) cinco (05) envoltorios en material sintetico transparente, atados en su unico extremo con hilo de color blanco, contentivos c/u en su interior de un polvo color beig, con peso neto de CUARENTA Y NUEVE PUNTO SEIS GRAMOS (49.6 gramos, que luego de ser peritada resulto se el alacaloide denominado COCAINA en forma de base (…) MUESTRA B, siete (07) envoltorios elaborados en material sintetico transparente atada en su unico extremo con el mismo material contetivos c/u en su interior de restos vegetales de color pardo verdoso y semillas de aspecto globuloso y del mismo color con un peso neto de QUINCE PUNTO OCHO GRAMOS (15.8 garmos) que luego de ser peritada resulto ser el alcaloide denominado CANNABIS SATIVA LINE (MARIHUANA)..

Del folio 164 al 173 de la causa principal, corre inserta Sentencia Condenatoria por Admisión de los Hechos N° 018-13, de fecha 16-04-13, mediante la cual condena al acusado Johandry M.C.M. por encontrarse incurso en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION.

Desde el folio (248 al 252) riela decisión N° 602-14, de fecha 21-08-14, emanada del Juzgado Quinto de Ejecución, mediante la cual dictó la siguiente dispositiva:

“(omissis) Se evidencia que el penado JOHANDRY M.C.M., fue detenido en fecha 18-01-2013, hasta el.día de hoy 21-08-2014, fecha en la cual se realiza el presente cómputo, lleva detenido: UN (01) AÑO, SIETE (07) MESES Y TRES (03) DÍAS, faltándole por cumplir: UN (01) AÑO, CUATRO (04) MESES Y VEINTISIETE (27) DÍAS. Siendo la fecha de finalización de pena el día Dieciocho de Enero del 2.017 (18-01-17).

Se Observa la consignación en el asunto de La Evaluación del Informe Psicosocial del penado JOHANDRY M.C.M. titular de la cédula de identidad N° V-22.079.246, de fecha 26-11-13, Con diagnostico FAVORABLE con clasificación minima de Seguridad. El Certificado de Antecedentes Penales, suscrito por el Viceministro de Seguridad Jurídica del Ministerio del Poder Popular para las relaciones de Interior y Justicia, del cual se desprende que los penados, no tiene Antecedentes Penales, distintos al de la presente causa, y de la revisión efectuada a la presente causa, se evidencia que la mencionada penada no le ha sido revocada ninguna formula alternativa de cumplimiento de* la pena de fecha 09-04-14, folio 236, C.d.T. de fecha 28-11-13, en Zapatería y Calzado Inversiones Duran, c.a. folio 209, C.d.R. emitida por "C.C. de giraldot" folio 210. donde indican y hacen constar que penado reside en secto Girardot, calle 114-A, N° 59B-03, Maracaibo Estado Zulia.

Corresponde a este Tribunal emitir formal pronunciamiento con relación a la viabilidad procesal y jurídica en la presente causa del otorgamiento al JOHANDRY M.C.M. titular de la cédula de identidad N° V-22.079.246.

Quién optan al Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena; este Tribunal procede a realizar las siguientes consideraciones: Este tribunal observa:

El Artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los Requisitos para el otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena ,,,

…De igual manera el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal …

…En pro de atender a los penados y penadas, privados de libertad para que en todo caso prevalezca la justicia en atención a lo que establece el Articulo N° 02 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; En la cual establece ""Venezuela se constituye en un estado democrático y Social de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los Derechos Humanos",... En vista que en la actualidad en la cual trabajan conjuntamente los Tribunales de Justicia Penal del Estado Venezolano, el Ministerio Público, y la Defensa Pública, haciendo un enorme esfuerzo en pro de la tutela efectiva y el descongestionamiento carcelario, en lo que se denomina JORNADA PENITENCIARIA NACIONAL "CELERIDAD PROCESAL". En este sentido este Tribunal considera; " La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 272: "El Estado garantizará un Sistema Penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus Derechos Humanos ... En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias , En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria...";

Así, el artículo 19 de la Carta M.C. el Principio de Progresividad de los Derechos y Garantías Constitucionales, en los siguientes términos. El Estado Garantizará a toda persona, conforme al Principio de Progresividad y sin Discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los Derechos Humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los Tratados sobre Derechos Humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.

Dicho principio informa que debe existir una realización progresiva de reconocimiento de los Derechos y Garantías Fundamentales, los imputados gozan de beneficios procesales, otorgados en la actual ley Orgánica Procesal Penal como es el artículo 482, por tanto, se han erigido como derechos adquiridos de los cuales sería imposible despojar. Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida al P.P.. Por lo Anteriormente expuesto; esta Juzgadora considera procedente y ajustado a derecho otorgarle a la penada de auto el Beneficio de la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, de conformidad con lo previsto en los Artículos 482 y 483 del Código Orgánico Procesal Penal, y cumplirán como Régimen de Prueba por ante la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, en la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación AL SISTEMA PENITENCIARIO; dirección calle 96 con Av. Esquina 04, Casaco Central lapso de UN (01) ANO, contados a partir de que se de por notificada de las obligaciones impuestas. Por lo cual se le notifica que deben acudir a este tribunal en fecha martes 27 de Agosto para el acto de imposición de esta resolución.

Este Tribunal a los fines de controlar y vigilar de conformidad con lo previsto en el Artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, un adecuado sistema penitenciario y en especial al cumplimiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y las fórmulas de cumplimiento de la misma, considera pertinente señalar oportunamente las siguientes condiciones especiales para el penado de auto.

1. Residir en la dirección: antes señaladas como su residencia en las actas del asunto.

2. Someterse a la Vigilancia de los Delegados de Prueba que le sean designados, en un Régimen de Prueba de lo que le resta de condena, con presentaciones periódicas; por ante la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario.

3. No portar armas, ni poseerlas.

4. No consumir Drogas y no abusar de Bebidas Alcohólicas.

5. Presentarse a este Tribunal, cuando lo notifiquen;

6. Consignar C.d.T. cada Seis (06) meses.

7. Consignar C.d.R.,cada seis meses

Se les notifica a la penada de auto que deben acudir a este tribunal en fecha miércoles 27 de Agosto 2014, para el acto de imposición de esta resolución. ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA Este Tribunal Quinto de Ejecución de La Circuncripción Judicial Penal del Estado Zulia. de Conformidad con los Artículos 471, 474, 476, 482 y 483 Del Decreto con Rango. Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; ACUERDA OTORGA EL BENEFICIO DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA; al penado JOHANDRY M.C.M. titular de la cédula de identidad N° V-22.079.246, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, nacido en fecha 06-09-1993. de 20 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, , hijo de los ciudadanos N.C. y Genove Vitoria, y residenciado en el Barrio el Museo, Avenida 109, Casa N° 70-04, a tres o cuatro cuadras del Colegio Emerjo D.L., Parroquia L.H.H., Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Dicha penado se encuentra recluido en el INTERNADO JUDICIAL DE CARABOBO . LIBRAR BOLETA DE EXCARCELACIÓN, indicando que se le ha concedido la PRE-L.A.P.J.M.C.M. titular de la cédula de identidad N° V-22.079.246.

Una vez realizada la cronología de las actuaciones que se describieron anteriormente, y vista la decisión recurrida, mediante la cual la Jueza de Instancia acordó conceder el Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, al penado JOHANDRY M.C.M., a quien se le sigue por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual motivo al Ministerio Público a la interposición del escrito recursivo, toda vez que el delito de menor cuantía en el caso de autos de la droga denominada cocaína y marihuana, son los que se encuentran dentro de los parámetros de cero (00) a cincuenta (50) gramos de cocaína y quinientos (500) de marihuana, de menor cuantía, en consecuencia la prohibición del otorgamiento de beneficios procesales en cualquier fase de la etapa procesal, hasta tanto no cumpla efectivamente las tres cuartas parte de la pena impuesta, que serían los delitos de mayor cuantía.

En torno a lo anterior, debe recordarse que mediante decisión Nº 875 de fecha 26 de Junio de 2012, Expediente N° 11-0548, de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO había ratificado el siguiente criterio:

Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

Artículo 29:

(…)

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del p.p. –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del p.p., y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”

De esta manera, puede apreciarse, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificando su pacífico criterio establecido a partir del año 2001, donde excluyó de medidas menos gravosas durante el proceso y de cualquier figura de beneficio penitenciario a los delitos referidos a estupefacientes, independientemente de su cuantía.

A diferencia de esta posición, en la actualidad mediante decisión N° 1859 de fecha 18 de diciembre del 2014, de carácter vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, hace distinción sobre los delitos de drogas, cuando son considerados menor cuantía y de mayor cuantía:

“Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.

(Omissis….)

En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:

Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.

El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).

Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.

(…)

En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. (Negrilla y subrayado de sala)

De la decisión antes transcrita de criterio vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puede apreciarse, en primer lugar, que hay delitos de trafico de drogas de MENOR CUANTÍA y MAYOR CUANTÍA, así mismo, que el de menor cuantía, son los supuestos atenuados de tráfico, previstos en los artículos 149 segundo aparte, y 151 primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y que los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformarán el TRÁFICO ILÍCITO de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas; como segundo lugar, la mencionada decisión de criterio vinculante, establece que una vez definida cuantitativamente esta distinción legal, es permisible conceder a los imputados y penados por delitos de MENOR CUANTÍA fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y en tercer lugar, en cuanto a los delitos de drogas de mayor cuantía, en la fase de ejecución sólo podrán optar por fórmulas alternativas para el cumplimiento de pena, cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) parte de la pena.

Ahora bien, para adecuar el caso que se analiza a este reciente criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, observa este Tribunal Colegiado que los delitos de droga, denominados como de “menor cuantía”, están previstos en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, establece lo siguiente: “Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”, y el primer aparte del artículo 151 ejusdem, que prevé “…Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión…”

En atención a las normas transcritas, y conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se ha venido analizando, observa esta Sala de Alzada quienes sean juzgados y/o condenados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana; 200 gramos o menos de marihuana modificada genéticamente; 50 gramos de cocaína, sus mezclas y derivados; 10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de las plantas a que se refiere la ley antes mencionada, y una vez cumplidos que sean los demás requisitos de Ley, pueden optar respectivamente, a beneficios procesales, como también a los llamados beneficios penitenciarios.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, estos Jurisdicentes de la revisión efectuadas a las actas procesales, observan que el penado JOHANDRY M.C.M., a quien se le sigue por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, por haber admitido los hechos que le acusa el Ministerio Público, es decir, que tenía en su poder la cantidad de cuarenta y nueve, cinco (49.5) gramos de cocaína y quince, ocho 15.8 gramos de marihuana, hecho que fue calificado en la sentencia dictada en su contra, por el delito antes mencionado.

En este sentido, de acuerdo al texto de la sentencia vinculante Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aunque tratándose éste de un delito de drogas de menor cuantía, el penado de autos tendrían en la fase de ejecución obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, tal como ocurre en el presente caso, que la pena no supera los cinco años y se trata de un delito de menor cuantía como lo establece la sentencia antes trascrita vinculante, por lo que consideran quienes aquí deciden, que al penado JOHANDRY M.C.M., le corresponde el beneficio procesal, toda vez, que fue condenado a cumplir la pena de cuatro (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la cantidad de cuarenta y nueve, cinco (49.5) gramos de cocaína y quince, ocho 15.8 gramos de marihuana, delito este según la decisión de la Sala Constitucional, es un delito de menor cuantía, lo cual opera en el presente caso; en tal sentido, se declara sin Lugar, la denuncia interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público. Así se Decide.

Por los argumentos antes expuestos, considera este Cuerpo Colegiado, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por los abogados J.S.S. y A.A.M.Á., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimos Séptimos del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en consecuencia se debe confirmar la decisión Nº 602-14, de fecha 21 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa seguida en contra del penado JOHANDRY M.C.M., por la comisión del delito de TRAFICIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de CUATRO (04) años de prisión. Asi se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados J.S.S. y A.A.M.Á., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimos Séptimos del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 602-14, de fecha 21 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa seguida en contra del penado JOHANDRY M.C.M., titular de la cédula de identidad N° 22.079.246, por la comisión del delito de TRAFICIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de CUATRO (04) años de prisión.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. N.G.R.

PONENTE

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

ABG. NERINES COLINA

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 455-15.

LA SECRETARIA,

ABG. NERINES COLINA

NGR/jd

Asunto: VP02-R-2014-001163