Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 14 de Octubre de 2014

En fecha 16JUL2014, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, dicto decisión mediante la cual decreto MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano A.A.S.D..

En fecha 29AGO2014, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, fundamenta la decisión sobre la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado A.A.S.D..

En fecha 30SEP2014, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ABG. WUANYER J.P.C., INPREABOGADO Nº 58.474, en su condición de defensor privado del ciudadano A.A.S.D., titular de la cédula de identidad Nº V- 29.804.741, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 16JUL2014 y fundamentada en fecha 29AGO2014.

En fecha 06OCT2014 esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones dicta decisión mediante la cual Admite el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho WUANYER J.P.C..

En fecha 06OCT2014 esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones acuerda librar oficios Nº 0273/2014 y 0274/2014, respectivamente de esta misma fecha dirigido al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, a los fines que se sirva informar si ante esa instancia cursa asunto en contra del ciudadano A.A.S.D., titular de la cedula de identidad Nº V-29.804.741, por la comisión del delito de SUSTRACCION DE MENORES, y al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, a los fines que se sirva informar si ante esa instancia cursa asunto en contra del ciudadano A.A.S.D., titular de la cedula de identidad Nº V-29.804.741, por la comisión del delito de ACTO CARNAL ESPECIALMENTE VULNERABLE.

En fecha 07OCT2014, se recibe del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy Oficio Nº 1004/2014 con el cual se da respuesta al Oficio Nº 0273/2014 de fecha 06OCT2014, remitiendo anexo copia certificada de la audiencia de Presentación del Imputado.

En fecha 07OCT2014, se recibe del ABG WUANYER J.P.C., en su carácter de Defensor Privado, escrito en el cual solicita se recaben los expedientes Nº MP21-P-2014-003510 del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy y el expediente Nº MP21-P-2014-003745 del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, los cuales fungirán como medio de prueba de que el ciudadano A.A.S.D., esta siendo procesado doblemente por un mismo delito.

En fecha 07OCT2014, se recibe del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, oficio Nº 1179-2014 con el cual dan respuesta a oficio Nº 0274/2014 de fecha 06OCT2014 mediante el cual se solicita información en relación a la causa signada bajo el Nº MP21-P-2014-003745.

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en fecha 16JUL2014 en el acto de AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DE APREHENDIDO y fundamentada en fecha 29AGO2014 dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se califica como legítima la detención del ciudadano A.A.S.D., plenamente identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 236 segundo y tercer aparte del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento y último aparte del artículo 373 del código orgánico procesal penal. TERCERO: Se acoge parcialmente la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público, a los hechos atribuido al imputado de autos, vale decir, el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley sobre el Derecho de la Mujer a una V.l.d.V. con la agravante genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño (sic), niña(sic) y adolescente. (sic) CUARTO: Se le impone al ciudadano A.A.S.D., ampliamente identificado en autos, la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del código orgánico procesal penal, ordenándose su inmediata reclusión en la sede de la Comunidad Penitenciaria de Coro, estado Falcón, donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal. QUINTO: Se acuerda la PRUEBA ANTICIPADA, solicitada por la vindicta publica de conformidad con el articulo 236 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic) y se fija para el día MIERCOLES, 30 DE JULIO DE 2014 A LAS 10:00 DE LA MAÑANA. Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, terminó, se leyó y estando conformes firman…

(Cursivas de esta Sala).

En fecha 29AGO2014, la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, realiza fundamentación de la decisión dictada en fecha 16JUL2014, estableciendo lo siguiente:

… PRIMERO: Se encuentra legitimada la aprehensión del ciudadano Á.A.S.D., titular de la cédula de identidad nro. V-29.804.741, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República.

SEGUNDO: Se acoge totalmente la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público, a los hechos atribuidos al imputado de autos, vale decir, la presunta comisión del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de identidad omitida, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

TERCERO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se le impone al ciudadano Á.A.S.D., ampliamente identificado en autos, la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su inmediata reclusión en la sede de la Comunidad Penitenciaria de Coro, donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal.

CUARTO: Por tratarse de una decisión dictada en el curso de una audiencia, se deja constancia que las partes quedaron debidamente notificadas, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Cursivas de esta Sala).

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 21JUL2014 el ABG. WANYER J.P.C., INPREABOGADO Nº 58.474, en su condición de defensor privado del ciudadano A.A.S.D., interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 16JUL2014, haciéndolo bajo los términos siguientes:

…Yo WUANYER J.P.C., Abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado, bajo el Número 58.474, actuando en este acto en mi carácter de Defensor del Ciudadano: A.A.S.D., plenamente identificado en el Expediente Nº MP21-P-2014-003745 Ahora bien siendo la oportunidad procesal y estando dentro del lapso legal para ejercer formalmente recurso de apelación como en efecto apelo de conformidad con el artículo Nº 439, Ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes:

CAPITULO I

DE LOS

HECHOS: Honorables magistrados en fecha 01 de Junio del año Dos Mil Catorce, mi defendido fue presentado ante el Tribunal Cuarto de Control de esta Circunscripción Judicial, a los efectos a que se celebrara la Audiencia de presentación del imputado, el Ministerio Público le imputo los delitos de: SUSTRACCIÓN DE MENORES. Ahora bien, en esa oportunidad y no existiendo elementos de convicción procesal el Tribunal de Control le otorga a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva la cual siempre le dio fiel cumplimiento, sorprende a esta Defensa que transcurriendo cuarenta y cinco (45) días y sin presentar un acto conclusivo el Ministerio Publico presenta a mi defendido el día dieciséis de Julio, ante el Tribunal Quinto de Control por la misma causa a mi defendido solicitándole una orden de aprehensión y cambiándole la calificación, en esta Audiencia se le priva de libertad a mi defendido.

En dicha audiencia el Juez decide dictar Medida privativa de Libertad, decisión está a la cual Apelo, a criterio de esta defensa en autos, no existen elementos de convicción procesal, que pueda sustentar dicha Medida Privativa de Libertad, Con esta Decisión se viola el debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también el principio de que nadie puede ser presentado dos veces por la misma causa. Si el Ministerio Publico no estaba de acuerdo con la decisión de fecha primero de Junio de este mismo año debió ejercer un formal Recurso de Apelación y esperar resultas, así como de igual forma para revocar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de acuerdo al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que hay habido un incumplimiento por parte de mi defendido, situación esta que no sucedió, por el contrario siempre le dio fiel cumplimiento, vale la pena preguntarse porque desde la fecha primero de junio del año en curso al dieciséis de julio, fecha de la segunda presentación ante un Tribunal de Control, de mi defendido lo cual a criterio de la defensa no debe ser porque el Ministerio Publico no presento un acto conclusivo donde podía acusar sobre ceder o archivar la causa. Si hubiese acusado podía haber cambiado la calificación jurídica que no se hizo así y le violenta a mi defendido todos sus mas elementos derechos.

Todo esto deja a mi defendido en un estado de indefensión, ya que existe un principio constitucional que es que todos tenemos derecho a la defensa y la cual se hace o se materializa en razón de los fundamentos de hecho más que derecho que en función de ello es que se garantiza el cabal cumplimiento de la norma constitucional o garantías constitucionales la misma no tiene excepción, prevalece sobre cualquier otra norma.

CAPITULO II

DEL DERECHO:

No cabe duda que mi defendido ha sido objeto de una Medida Privativa de libertad violatoria de sus derechos.

DE LAS VIOLACIONES

Esta defensa partiendo del principio que la norma constitucional no tiene excepciones porque la misma prevalece sobre cualquier otra, considera que sobre este caso en cuestión se observaron las siguientes violaciones:

PRIMERO: Mi defendido se le violo el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se le priva de su libertad como fue explicado anteriormente, no existen elementos de convicción procesal para privarlo de su libertad, y sin embargo se le priva, todos sabemos que en este proceso penal, la libertad es la regla y la Medida Privativa de libertad es la excepción.

SEGUNDO: Se le viola la finalidad del proceso en donde debe prevalecer la justicia en la aplicación del derecho.

TERCERO: Los derechos del imputado consagrados en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

En la razón de lo antes expuesto y basándose en que sin lugar a dudas se ha causado un gravamen irreparable a mi defendido, pido muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, que admita, sustancie y declare con lugar la apelación interpuesta y se le otorgue a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de acuerdo al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Cursivas de esta Sala).

DE LA CONTESTACION

Se deja constancia que en fecha 02SEP2014, la abogada V.B.P.R. Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo (22º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, extensión Valles del Tuy dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. WUANYER J.P.C., INPREABOGADO Nº 58.474, en su condición de defensor privado del ciudadano A.A.S.D., en los siguientes términos:

…Quien suscribe, V.B.P.R., actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo del Ministerio Público, Extensión Valles del Tuy, Estado Miranda, en uso de las atribuciones que me confiere el numeral 6to. del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 31 numeral 5, 6, 37, numeral 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 108 numeral 19 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 441 Ejusdem; y 170, literal d, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACION al RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha 21-07-2014, por el abogado en ejercicio WUANYER J.P.C., en su carácter de abogado defensor del ciudadano: A.A.S.D., en contra de la Decisión dictada por ese Juzgado de Control en fecha 16-07-2014… OMISSIS… Ahora bien, respetados Magistrados, explana en su escrito de apelación la defensa que no existen elementos de convicción procesal que sustente la medida de Privativa Judicial de Libertad, a tal efecto nos encontramos en nuestro Texto Constitucional en su artículo 257, el cual establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y el caso que nos ocupa es la aplicación del articulo 44, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual prevé el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, conforme al cual el bien jurídico protegido es la formación sana de la niña y la adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica de la niña o adolescente, por eso es menester proteger la libertad futura, conforme a la normal evolución y desarrollo de la personalidad de las víctimas, para que cuando alcancen su mayoría de edad decidan en libertad su comportamiento sexual y en ese sentido el delito en cuestión presupone un hecho típico que se realiza o concretiza en la lesión de un bien jurídico, por ello, el imputado A.S., a la presente fecha acusado realiza un hecho punible valiéndose de la vulnerabilidad de la adolescente para mantener acto carnal tan solo cuando la misma tenía 11 años de edad, percatándose la progenitora de ésta…OMISSIS…Al revisar minuciosamente dicho recurso, no se viola lo consagrado en el artículo 59 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la finalidad del proceso; en caso de no haberse dictado la Medida Preventiva, pudiera constituirse en unas resultas ilusorias para el venezolano frente al resarcimiento de los derechos de la víctima, al no adoptar una medida que asegure las resultas del presente proceso penal, tomando en consideración que si se encuentra llenos los extremos a que se contrae la norma del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen FUMUS B.I. O FUMUS COMISSI DELICTI Y PERICULUM IN MORA, que no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, de manera que no estando presente los imputados se traduce en una resultas ilusorias, sin justicia, apartándose el estado Venezolano, de sus principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como es un estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, de manera que no solo tiene que velar por la garantías constitucionales del procesado sino también de la víctima, en atención a la igualdad de los ciudadanos venezolanos y el enaltecimiento del principio de no discriminación establecido en el artículo 21 en concordancia con el artículo 78 de nuestra Carta Magna…OMISSIS…

.

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que el recurso versa sobre la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en fecha 16JUL2014 y fundamentada en fecha 29AGO2014, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano A.A.S.D., por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionados en le artículo 44 de la Ley Especial sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de su defendido, de lo que puede entenderse que el apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…omissis…

2.-…omissis…

3.-…omissis…

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5.-…omissis…

6.-…omissis…

7.-…omissis…

(Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, el recurrente argumenta que sin elementos de convicción la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, “…Decisión está a la cual Apelo, a criterio de esta defensa en autos, no existen elementos de convicción procesal, que pueda sustentar dicha Medida Privativa de Libertad, Con esta Decisión se viola el debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también el principio de que nadie puede ser presentado dos veces por la misma causa. Si el Ministerio Publico no estaba de acuerdo con la decisión de fecha primero de Junio de este mismo año debió ejercer un formal Recurso de Apelación y esperar resultas, así como de igual forma para revocar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de acuerdo al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que hay habido un incumplimiento por parte de mi defendido…” (Cursiva y Negrilla de esta Sala).

Igualmente, alega el ABG. WUANYER J.P.C., INPREABOGADO Nº 58.474, en su condición de defensor privado del ciudadano A.A.S.D., que “… No existen elementos de convicción procesal, que puedan sustentar dicha Medida Privativa de Libertad, con esta decisión se viola el debido proceso consagrado en el articulo 49 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, también el principio de que nadie puede ser presentado dos veces por la misma causa…” (Cursiva y Negrilla de esta Sala).

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial sostenido por nuestro M.T. de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nº 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado M.E.V.d.T. en fecha 16JUL2014 y fundamentada el 29AGO2014, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, cursante en los folios veintiocho (28) al cincuenta y dos (52) del Cuaderno identificado como Recurso de Apelación, que el delito precalificado por el Ministerio Público es ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionados en le artículo 44 de la Ley Especial sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; precalificación ésta que fue acogida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control , el cual consideró tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 29AGO2014, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

Se observa que al ciudadano A.A.S.D. el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del siguiente delito:

1. - ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionados en le artículo 44 de la Ley Especial sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.

   Articulo 44. Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince años a veinte años de prisión, quien ejecute en acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:

   1. En prejuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años.

   2. omissis

   3. omissis

   4. omissis

   2.- La AGRAVANTE genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Código Penal

   Articulo 217.Constituye circunstancias agravante de todo hecho punible, a los efectos del calculo de la pena, que la victima sea niña, niño o adolescentes.

   Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niñas o niñas, adolescente o adolescentes.

   Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus b.i. y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

   Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles a los imputados, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de los mismos, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse que la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M.E.V.d.T., llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido. Acredita a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

   En cuanto al FUMUS B.I. o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que las personas contra la que se dirige la medida han sido los autores o participes en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

   . En este sentido, los elementos de convicción tomados en consideración por la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, que hacen presumir tanto del hecho punible como la responsabilidad del imputado son: 1.- Acta policial de fecha 31MAY2014, realizado por el Instituto Autónomo de la Policía Municipal General R.U.. 2.- Acta de Entrevista de la ciudadana M.I.V.S (Se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 en concordancia con el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de fecha 31MAY2014 realizada por el Instituto Autónomo de la Policía Municipal General R.U.. 3.- Acta de Entrevista de la ciudadana N.S.d. fecha 31MAY2014 realizada por el Instituto Autónomo de la Policía Municipal General R.U.. 4.- Ampliación de Acta de Entrevista de la ciudadana M.I.V.S (Se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 en concordancia con el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 03JUN2014 realizada en el Ministerio Publico. 5.- Experticia de Reconocimiento Medico Legal Nº 9700-156-1346 de fecha 03JUN2014 suscrito por el Dr. R.S., titular de la cedula de identidad Nº V-8.602.604 adscrito a Ciencias Forense de Ocumare del Tuy, practicado reconocimiento medico legal a Valera Mariana.

   En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

   Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Articulo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

   3. La magnitud del daño causado.

   4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

   5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

   …Omissis...

   En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus b.i., a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer a los imputados otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, acoge la precalificación jurídica dada por la representación fiscal a los hechos por el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionados en le artículo 44 de la Ley Especial sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al considerar que los hechos narrados por la Representación Fiscal se subsumen dentro de los supuestos establecidos en los tipos penales en referencia; en consecuencia se evidencia que se trata de un delito que excede de diez (10) años, siendo el mismo el delito ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionados en le artículo 44 de la Ley Especial sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

   El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

   A continuación, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que en el expediente cursan: 1.- ACTA POLICIAL DE FECHA 31MAY2014, REALIZADO POR EL INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL GENERAL R.U.,…omissis… “…Llamada telefónica por parte de la ciudadana quien se identifico como N.S., de 42 años de edad quien manifestó que el día en horas del medio día su menor hija de nombre M.I.V.S (Se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 en concordancia con el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se había retirado del colegio sin permiso …omissis… varias personas la habían observado por los alrededores de la urbanización jardines de s.r. en compañía de un ciudadano de nombre A.S., …omissis…” inserta al folio 30 al 32 del cuaderno de Recurso de Apelación. De esta forma, se evidencia que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal precalificado por el Ministerio Publico, cometido presuntamente por el imputado A.A.S.D.. Por último observando que el hecho ocurrió en este año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita. (Cursivas de esta Sala)

2. - EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nº 9700-156-1346 DE FECHA 03JUN2014 SUSCRITO POR EL DR. R.S., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-8.602.604 ADSCRITO A CIENCIAS FORENSE DE OCUMARE DEL TUY, PRACTICADO RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL A M.I.V.S (SE OMITE LA IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, AL EXAMEN FÍSICO SE EVIDENCIA: Sin lesiones externas que calificar desde el punto de vista medico legal. Al examen Ginecológico: Genitales Externos de Aspecto y configuración normal acorde a la edad. Himen anular de bordes lisos. Desgarro completo y antiguo. Ano rectal: Pliegues Ano Réctales conservadores, esfínter Ano Rectal Hipotónico CONCLUSION: Vaginal “Desfloración Antigua, mayor de ocho días. Ano rectal: Sin Traumatismo Reciente. (Cursivas de esta Sala)

   El segundo requisito concurrente, que constató el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración los siguientes medios probatorios: En relación al delito ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionados en le artículo 44 de la Ley Especial sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Código Penal, se evidencia en; 1.- ACTA POLICIAL DE FECHA 31MAY2014, REALIZADO POR EL INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL GENERAL R.U.. “…Siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, encontrándose en labores de patrullaje vehicular, omissis… habían recibido llamada telefónica por parte de una ciudadana quien se identifico como MORAIDA SILVA de 42 años de edad, quien manifestó que el día de ayer en horas del mediodía su menor hija de nombre M.I.V.S (Se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 en concordancia con el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se había retirado del colegio sin permiso, …omissis… que varias personas la habían visto en la urbanización Jardines de S.R. en compañía de un ciudadano de nombre A.S.., omissis…de lo antes expuesto procedio a trasladarse hasta el lugar a fin de verificar la veracidad de la información , omissis… quien nos señalo al ciudadano identificado como A.S., titular de la cedula de identidad Nº V-29.804.741 de nacionalidad venezolano, natural de Cua estado miranda, de estado civil soltero, nacido en fecha 16/11/91, de 23 años de edad profesión u oficio comerciante informal, …omissis… procediendo a entrevistarse con el ciudadano a quien le realizo la interrogante, sobre la ubicación de la niña, M.I.V.S (Se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 en concordancia con el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el mismo indicando que se encontraba esperando en el centro comercial tamanaco tuy, …omissis…” (Cursivas de esta Sala)

2. - ACTA DE ENTREVISTA DE LA NIÑA M.I.V.S (SE OMITE LA IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) DE FECHA 31MAY2014 REALIZADA POR EL INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL GENERAL R.U.. “…Yo Salí del colegio como a las 12:00 del mediodía y me fui caminando,…omissis… y me encontré con ANGEL, y le dije que necesitada quedarme en un lugar, el me pregunto por que, y le dije que no quería irme a la casa, después el me dijo que el sabia donde me podía quedar y fuimos al Hotel Chara en Charallave…omissis…” (Cursivas de esta Sala)

   De esta manera en 3.- ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA N.S.D. FECHA 31MAY2014 REALIZADA POR EL INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL GENERAL R.U. “… El día de ayer a eso de las 09:30 de la mañana, recibió llamada telefónica por parte de la subdirectora del colegio de mi hija, citándome al colegio por una situación relacionada con mi hija …omissis… que el problema fue con una foto que ella se tomo en ropa interior y se la había mandado al primo , aparentemente difundieron la foto en la institución,…omissis… yo llame a varias compañeras y me dijeron que ella había pedido dinero tenia un problema que no podía regresar a su casa por que tenia miedo de lo que le fuéramos hacer …omissis… un compañero de trabajo me dice que la vio a M.I.V.S (Se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 en concordancia con el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a las 02:30 de la tarde en la parada de Charle Ville con un moreno que tenia una gorra, que M.I.V.S (Se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 en concordancia con el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando lo vio lo esquivo, …omissis…volví a llamar a una amiga de e.g. y le pregunte, que si ella no sabia que si M.I.V.S (Se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 en concordancia con el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estaba con algún novio o amigo o que como se llama, ella me dice que ella no sabe, pero cuando ella la acompaño hasta los jardines, en un banquito estaba A.S. y que pudieron ver que ella converso con el, …omissis… la mama de Gabriela recuerda que un vecino de la esquina también vio a M.I.V.S (Se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 en concordancia con el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y a ANGEL, conversando, …omissis… y el le dijo que ella salio corriendo haca (sic) la cancha de los jardines que ANGEL le pidió agua y ke (sic) comento que la chamita había tenido un problema en el colegio por una foto en el teléfono y que iba ver que hacia, se dirigió a la cancha a buscar a M.I.V.S (Se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 en concordancia con el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,…omissis… pero el sabia que lo estábamos buscando por que hay después llego a la casa diciendo que no lo metiéramos en problema porque el no anda con mi hija, sabiendo el que si tenia a la niña…” (Cursiva de esta Sala)

   De la misma Forma en 4.- AMPLIACIÓN DE ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA M.I.V.S (SE OMITE LA IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, DE FECHA 03JUN2014 REALIZADA EN EL MINISTERIO PUBLICO,”...omissis…Eso fue el día viernes yo tuve un problema en el colegio y entonces como yo no sabia que me iban a regañar, me fui, …omissis… ahí encontré a ANGEL un amigo y le comente el problema,…omissis… el me dijo que me esperara ahí que me iba a buscarme ropa, después me cambie la camisa entre el monte donde estábamos, de ahí nos fuimos al Terminal y luego a Charallave, entramos al Hotel Chara, …omissis… después tuvimos relaciones y …omissis…nos fuimos al tamanaco de Charallave, después el me dijo que lo espera ahí que el venia y después llegaron los policías …” (Cursiva de esta Sala)

   De igual manera en la 5.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nº 9700-156-1346 DE FECHA 03JUN2014 SUSCRITO POR EL DR. R.S., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-8.602.604 ADSCRITO A CIENCIAS FORENSE DE OCUMARE DEL TUY, PRACTICADO RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL A M.I.V.S (SE OMITE LA IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, AL EXAMEN FÍSICO SE EVIDENCIA: Sin lesiones externas que calificar desde el punto de vista medico legal. Al examen Ginecológico: Genitales Externos de Aspecto y configuración normal acorde a la edad. Himen anular de bordes lisos. Desgarro completo y antiguo. Ano rectal: Pliegues Ano Réctales conservadores, esfínter Ano Rectal Hipotónico CONCLUSION: Vaginal “Desfloración Antigua, mayor de ocho días. Ano rectal: Sin Traumatismo Reciente. (Cursivas de esta Sala)

   En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de auto, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

   En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionados en le artículo 44 de la Ley Especial sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual contempla una pena de quince (15) años a veinte (20) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

   Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de autos, viola el bien jurídico tutelado relativo, a la libertad, integridad e indemnidad sexual de la niña M.I.V.S (Se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 en concordancia con el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos.

   Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   "...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

   Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ha sido criterio reiterado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 582 de fecha 20 diciembre 2006, “… Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la expresión ”delitos graves” debe ser interpretada de una manera mas lata y general y no tan restringida. Esto es colectividad o al individuo “(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forma parte, los medios utilizados por el delincuente o eximentes de responsabilidad (…)” (GF Nro.55,p.75). ( subrayado y negrita de esta alzada)

   En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano A.A.S.D., titular de la cédula de identidad Nº V- 29.804.741 dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.-

   Por otra parte de la revisión exhaustiva de las actas que conforman las siguientes actuaciones esta Instancia Superior observa que el recurrente alega que en fecha 01JUN2014 el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, fue presentado en Audiencia de Presentación de imputado para decidir sobre la calificación de flagrancia y medios de coerción personal al ciudadano A.A.S.D., titular de la cedula de identidad Nº V-29.804.741, por la presunta comisión del delito de SUSTRACION DE MENORES, previsto y sancionado en el articulo 177 del Código Penal.

   De la misma forma en cuanto a la presentación ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 16JUN2014. Alega el ABG. WUANYER J.P.C., INPREABOGADO Nº 58.474, en su condición de defensor privado del ciudadano A.A.S.D., en acta de audiencia oral de presentación de aprehendido, en la cual decreto la medida de Privación judicial preventiva de Libertad al imputado de auto por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionados en le artículo 44 de la Ley Especial sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   En atención a lo expuesto, el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   Articulo 75. La prevención se determina por el primer acto de procedimiento, cualquier sea su naturaleza, que se realice ante el un tribunal.

   Desde esta perspectiva, se entiende que el principio de prevención presupone el conocimiento de la causa Nº MP21-P-2014-003510, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, esto es por haber conocido en forma anticipada dicha Causa. En otras palabras, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, ha realizado Audiencia oral para decidir sobre la calificación de Flagrancia y medidas de coerción personal tal como se refleja en el los folios setenta y ocho (78) al ochenta y dos (82) del presente Cuaderno de Recurso de Apelación, situación esta que se observa una vez analizada las presentes actuaciones, por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, solicitó mediante Oficio Nº 0273/2014 y 0274/2014 de fecha 06OCT2014 Copias de las Actas de Audiencia de presentación de Aprehendido al Tribunal Cuarto y Quinto de Control de esta Circunscripción Judicial, es por lo que esta Alzada se permite concluir que el Tribunal atrayente por haber practicado actos de procedimientos previos es el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda.

   En este mismo sentido y en relación con los delitos conexos, el Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: al PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL PROCESO;

   Articulo 76. Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos aunque los imputados sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establezca este Código.

   En cuanto a la ACUMULACIÓN, el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Articulo 70. Acumulación de Autos. La acumulación de autos en materia penal se efectuara en cualquier caso en que el criterio judicial dependa de la relación que guardan entre si los varios hechos enjuiciados.

   En este contexto jurídico establece el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Articulo 80. En cualquier estado del proceso el tribunal que este conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro tribunal que considere competente.

   De lo que debe concluirse que al encontrarse las dos causas en la misma fase de investigación, contra un mismo imputado es a lo reiterado al ciudadano A.A.S.D., no deberían seguirle al mismo diversos procesos, lo procedente en derecho es la acumulación de las dos acusas, por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles Del Tuy, ya que este previno primero en el conocimiento de la causa recibiendo la misma en fecha 05JUN2014, por lo que, en aplicación del Principio de la Prevención y de la Unidad del Proceso, considera este Juzgador que este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles Del Tuy no es competente para seguir conocimiento de la presente causa signada bajo Nº MP21-P-2014-003510. Así se decide.-

   De este modo, al existir dos Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M.e.V.d.T., se estima que es competente para el conocimiento y decisión del mencionado recurso es el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M.e.V.d.T., que realizara actos de procedimientos previos (Principio de Prevención).

   En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

   De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

   ...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

   Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

   El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

   En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20JUN2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

   al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

   En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

   Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el recurrente, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.-

   Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho WUANYER J.P.C., INPREABOGADO Nº 58.474 en su condición de defensor privado del ciudadano, A.A.S.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 29.804.741, en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha 16JUL2014, y fundamentada en fecha 29AGO2014.

   Finalmente Se ORDENA al TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY remitir las actuaciones al TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY.

   DISPOSITIVA

   En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho WUANYER J.P.C., INPREABOGADO Nº 58.474 en su condición de defensor privado del ciudadano, A.A.S.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 29.804.741, en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha 16JUL2014, y fundamentada en fecha 29AGO2014. SEGUNDO: Se ORDENA al TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY remitir las actuaciones al TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítase en su oportunidad legal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, catorce (14) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la independencia y 155 º de la federación.

   JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

   DR. JAIBER A.N.

   JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE

   DR. A.D.G.G.D.. J.M.G.

   LA SECRETARIA

   ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

   LA SECRETARIA

   ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

   JAN/ADG/JMG/YC/Jusberith