Decisión nº 1324 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008)

198º y 149º

ASUNTO: AF43-U-1999-000035 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1324

ASUNTO ANTIGUO: 1397

Vistos con informes de la contribuyente

Se inicia el proceso con el escrito presentado en fecha 10 de diciembre de 1999 (folios 1 al 24), por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, por los ciudadanos abogados PALMERINO DE GRAZIA GAGLIARDI y M.N.S., italiano y venezolana, respectivamente, mayores de edad, actuando con el carácter de Presidente y Vicepresidente de la contribuyente “LA FONTANA D´ORAZIO, C.A.”, empresa domiciliada en el Municipio Piar del Estado Bolívar, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el día 20 de noviembre de 1991 bajo el No 37, Tomo A, No. 128, asistidos por el ciudadano C.D.G.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 62.667, a través del cual interpusieron RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO CONJUNTAMENTE CON PRETENSIÓN DE A.C., de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 185 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo establecido en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en contra de la Resolución Administrativa No. 38 (folios 25 al 37) de fecha 12 de julio de 1999, emanada de la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio Piar del Estado Bolívar, en la cual resolvió:

1. - Emitir Planilla de Liquidación por monto de BOLÍVARES TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO TREINTA Y SEIS CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.329.136,00) por concepto de impuestos complementarios correspondientes a los períodos comprendidos entre el 01-11-1.994 al 31-10-1.998.

2. - Modificar la clasificación del Aforo de la recurrente y realizar la rectificación a que hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, en el clasificador de actividades económica se la siguiente forma:

   CODIGO ACTIVIDAD AFORO M.A.T

   63103 BAR RESTAURANT 20x1000 8.400

3. - Emitir Planilla de Liquidación en la cantidad de BOLÍVARES CUARENTA MIL SIN CÉNTIMOS (Bs. 40.000,00), por concepto de multa, por no haber presentado declaración de los ingresos brutos correspondiente a los períodos del 01-11-1.995 al 31-10-1.996 y 01-11-1.996 al 31-10-1.997.

4. -Emitir Planilla de Liquidación en la cantidad de BOLÍVARES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 840.179,75), por concepto de multa, por haber presentado la declaración del movimiento económico con datos omitidos, durante los períodos del 01-11-1.994 al 31-10-1.995 y del 01-11-1.997 al 31-10-1.998.

   El día 13 de diciembre de 1999 (folio 39) el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en calidad de distribuidor, asignó el conocimiento de dicha causa a este órgano jurisdiccional, donde se recibió en esa misma fecha y se le dio entrada por auto de fecha 14 de diciembre de 1999 (folio 40).

   Mediante auto de fecha 21 de diciembre de 1999, se dejó expresa constancia que la causa no había seguido su curso normal por falta de impulso procesal (folio 41).

   En fecha 10 de enero de 2000, el ciudadano C.D.G. S., actuando en su carácter de representante judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual expresó: “solicito respetuosamente se realicen los trámites inherentes a la continuación del presente juicio…” (folio 42 al 45).

   En fecha 13 de enero de 2000, el ciudadano C.D.G. S., actuando en su carácter de representante judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual consignó documentos marcados “A” y “B”, a los fines de que fuesen agregados a los autos (folios 46 al 63).

   En fecha 15 de febrero de 2000, este Tribunal, mediante auto, ordenó, conforme al Artículo 23 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales solicitar a la ciudadana E.A.N., Directora de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio Piar, Upata, Estado Bolívar, informe sobre la pretendida violación que motivó la solicitud de amparo referida, concediéndole para ello, plazo de cuarenta y ocho horas (después de realizada su notificación) y remitirle copia certificada del escrito recursivo; igualmente, ordenó la notificación de los ciudadanos: Contralor General de la República, Fiscal General de la República (en la persona del Fiscal 75 del Ministerio Público), así como a la ciudadana Procuradora General de la República; se ordenó librar boletas, anexar copia certificada de la solicitud de amparo interpuesta y dejar constancia de que el Tribunal no posee los recursos necesarios para costear los gastos respectivos y por lo tanto, la parte accionante deberá comparecer al mismo a efectos de impulsar la pretensión de amparo interpuesta (folios 64 y 65).

   En fecha 16 de febrero de 2000, el ciudadano C.D.G. S., actuando en su carácter de representante judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual expresó: “Visto el auto que antecede, a los fines de su cumplimiento pido que se libre comisión al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Guayana, para que sea practicada la notificación de las autoridades (Directora de Hacienda Municipal y Síndico Procurador Municipal) de la Alcaldía del Municipio Piar del Estado Bolívar…” (folio 66).

   En fecha 17 de febrero de 2000, se ordenó comisionar al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a efectos de que se sirva notificar a los ciudadanos antes mencionados, otorgando para ello el término de la distancia de ocho (8) días continuos (folios 67 al 69).

   El día 13 de marzo de 2000, el ciudadano C.D.G. S., actuando con el carácter ya identificado en autos, presentó diligencia mediante la cual solicitó ser designado correo especial a los fines de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional para la práctica de las notificaciones de las autoridades del Municipio Piar del Estado Bolívar. Igualmente solicitó copia certificada de la totalidad de las actas que integran el expediente (folio 70).

   En fecha 14 de marzo de 2000, este Órgano Jurisdiccional mediante auto, acordó la entrega del correspondiente despacho al ciudadano C.D.G., ya identificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 18, Parágrafo Único del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 345 eiusdem (folio 71).

   Mediante auto del día 06 de abril de 2000, este Juzgado ordenó enviar la comisión antes referida por correo ordinario, en virtud de que el ciudadano C.D.G. S., apoderado judicial de la contribuyente, designado correo especial, no había comparecido para retirarla (folio 74).

   En 13 de abril de 2000, se recibió Oficio No. FTSCA-15-44-2000, suscrito por la ciudadana M.P.D.F., actuando con el carácter de Fiscal Décima Quinta a nivel nacional con competencia en lo Contencioso Administrativo Tributario, mediante el cual, solicitó a este Tribunal dar el tratamiento al presente caso de un Recurso Contencioso Tributario con pedimento de medida cautelar, agregando que, dicha medida debe ser declarada con lugar con los consiguientes efectos suspensivos de la Resolución No. 38 de fecha 12 de julio de 1999, dictada contra la sociedad mercantil recurrente, hasta que el Recurso Contencioso Tributario, sea resuelto en la definitiva (folios 76 al 78).

   El día 05 de mayo de 2000 (folio 79), el ciudadano C.G. S., actuando con el carácter ya identificado en autos, presentó diligencia mediante la cual expuso lo siguiente: “designado como he sido correo especial a los fines de la remisión de la comisión librada por ese Tribunal para la práctica de las notificaciones de las autoridades del Municipio Piar del estado Bolívar, retiro en este mismo acto el Oficio respectivo.”

   En fecha 04 de mayo de 2001, el ciudadano C.G. S., actuando con el carácter ya identificado en autos, presentó diligencia mediante la cual expuso lo siguiente: “Solicito se habilite el Tribunal por el tiempo que sea necesario, a los fines de que se ordene Oficiar al Juzgado Comisionado para la practica de las notificaciones en este proceso, sobre las resultas de la comisión conferida...” (folio 80).

   Mediante auto de fecha 07 de mayo de 2001, este Órgano Jurisdiccional ordenó requerir al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el cumplimiento de la citada comisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, o que la devuelva en el estado en que se encuentre. Se libró oficio No. 3.409 (folios 81 y 82).

   En fecha 04 de mayo de 2001, el ciudadano C.G. S., actuando con el carácter ya identificado en autos, presentó diligencia mediante la cual expuso lo siguiente: “Visto que hasta la presente fecha no se han remitido a este Tribunal, las resultas de la comisión que fuera librada a los fines de notificar al órgano recurrido, solicito muy respetuosamente a ese Tribunal, se sirva comisionar al Juez de los Municipios Piar y Padre P.C.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, órgano jurisdiccional que también tiene competencia en esa Jurisdicción, para que practique las notificaciones respectivas...” (folio 83).

   El día 26 de abril del año 2002, se dictó auto mediante el cual se ordenó requerir al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la devolución de la Comisión, para lo cual se libró Oficio No. 3.837 en cuyo texto se requirió nuevamente el cumplimiento de la comisión conferida en fecha 17 de febrero de 2000, con carácter de urgencia, a los fines de resolver sobre la solicitud interpuesta por el ciudadano C.G. S. (folios 84 y 85).

   En fecha 27 de enero de 2003, el ciudadano C.G. S., actuando con el carácter ya identificado en autos, presentó diligencia mediante la cual expuso lo siguiente: “Solicito muy respetuosamente a este Tribunal se sirva en remitir el Oficio librado en fecha 26 de abril de 2002, dirigido al Juez Segundo de Primera Instancia del Estado Bolívar, a los fines de que informe al Tribunal las resultas de las notificaciones ordenadas…” (folio 86).

   En fecha 17 de febrero de 2003, se dictó auto mediante el cual se ordenó requerir nuevamente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cumplimiento de la Comisión de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil y 124 ordinal 4° de la Ley Orgánica del Poder judicial o que la devuelva en el estado en que se encuentre. Se libró Oficio No. 4.323 (folios 87 y 88).

   En fecha 26 de enero de 2004, el ciudadano C.G. S., actuando con el carácter ya identificado en autos, presentó diligencia mediante la cual expuso lo siguiente: “Solicito muy respetuosamente ante ese Tribunal se sirva pedir las resultas de la comisión dirigida al juzgado Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar …” (folio 89).

   En fecha 30 de enero de 2004, se dictó auto mediante el cual se ordenó requerir nuevamente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cumplimiento de la Comisión de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil y 124 ordinal 4° de la Ley Orgánica del Poder judicial o que la devuelva en el estado en que se encuentre. Se libró Oficio No. 4.797 (folios 90 y 91).

   El día 23 de julio de 2004, el ciudadano C.D.G., procediendo con el carácter ya identificado en autos, presentó diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual expuso lo siguiente: “Solicito respetuosamente ante ese Tribunal, se sirva pedir las resultas de la comisión dirigida al juzgado Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar …” (folios 92 y 93).

   Con fecha 28 de julio de 2004 (folio 94), se abocó al conocimiento de la causa el Juez Abg. J.R.C.G., quien mediante auto dictado en dicha fecha, se abocó al conocimiento de la causa, concediendo un lapso de tres (3) días de despacho a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 28 de julio de 2004, se dictó auto mediante el cual se ordenó requerir nuevamente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cumplimiento de la Comisión de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil y 124 ordinal 4° de la Ley Orgánica del Poder judicial o que la devuelva en el estado en que se encuentre. Se libró Oficio No. 4.959 (folios 95 y 96).

   En fecha 03 de agosto de 2004, el ciudadano C.D.G.S., procediendo con el carácter de apoderado de la recurrente, presentó diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, mediante la cual solicitó lo siguiente: “Visto que las notificaciones de la parte accionada debe practicarse en un sitio o lugar que dista a mas de 500 metros de la sede de este Tribunal, pongo a la disposición del Alguacil de ese Tribunal, los medios y recursos necesarios para el logro de las notificaciones respectivas, todo de conformidad con lo previsto en la sentencia número 537, de fecha 6 de julio de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia...” (folios 97 y 98).

   En fecha 05 de abril de 2006, la ciudadana P.A.Q., titular de la cédula de identidad No. 11.308.603, inscrita en el INPRREABOGADO bajo el No. 72.055, procediendo con el carácter de apoderada de la recurrente, presentó diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, mediante la cual expuso lo siguiente: “Consigno anexo instrumento poder que acredita mi representación; asimismo solicito respetuosamente a ese Tribunal se aboque al conocimiento de la causa y se proceda a la notificación de las partes…” (folios 101 al 106).

   El día 20 de marzo de 2007, la referida ciudadana P.A.Q., presentó diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, mediante la cual expuso lo siguiente: “Solicito respetuosamente a ese Tribunal se aboque al conocimiento de la causa y se proceda a la notificación de las partes…” (folios 107 y 108).

   Con fecha 28 de marzo de 2007 (folio 109), se aboca al conocimiento de la causa la ciudadana Jueza Provisoria B.B.G., quien mediante auto dictado en dicha fecha, concedió un lapso de tres días de despacho, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, sin que la concesión de dicho plazo implique la paralización o suspensión de la causa, la cual seguirá su curso normal.

   Mediante auto de esa misma fecha, este Tribunal ordenó notificar a los ciudadanos Contralor General de la República, Fiscal General de la República, Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Piar del Estado Bolívar, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas de las notificaciones acordadas, dictará la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario respecto a la admisión o no del recurso interpuesto y su posterior sustanciación. Asimismo ordenó requerir el correspondiente expediente administrativo al ciudadano Alcalde del Municipio Piar del Estado Bolívar. Se libraron boletas. (folios 110 al 114).

   En fecha 29 de marzo de 2007, este Órgano Jurisdiccional, dictó auto mediante el cual ordenó comisionar suficientemente al Juzgado del Municipio R.L.d. la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a los fines de que se sirva notificar a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Piar del Estado que al quinto (5°) día siguiente a la consignación de la última de las boletas de las notificaciones acordadas, dictará la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario respecto a la admisión o no del Recurso Contencioso Tributario interpuesto. Se libró Oficio y Despacho (folios 115 al 117).

   Mediante auto de fecha 11 de abril de 2007, este Juzgado dictó auto mediante el cual dejó expresa constancia de que en cuanto a la solicitud de A.C., se pronunciará por auto separado, conforme a lo establecido en la Sentencia No. 88 del 14-03-2000, Caso: DUCHARME DE VENEZUELA, C.A. dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Las boletas de notificación libradas a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República, respecto a la admisión o no del recurso, fueron debidamente practicadas e incorporadas al presente asunto como consta a los folios 119 y 120, respectivamente.

   En fecha 12 de julio de 2007, se agregó la comisión conferida en fecha 29-03-2007 al Juzgado del Municipio R.L.d. la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sin cumplir (folios 122 al 133).

   El día 20 de julio de 2007, este Tribunal ordenó comisionar suficientemente al Juzgado del Municipio Piar de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a fin de que se sirva notificar a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Piar, Upata del Estado Bolívar que al quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, dictará la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. Se libraron boletas y Despacho (folios 134 al 138).

   En auto de fecha 06 de noviembre de 2007 (folio 358), el ciudadano G.A.F.R., Juez Temporal de este Despacho para ese momento, se abocó al conocimiento de la causa y concedió un lapso de tres días de despacho, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, sin que la concesión de dicho plazo implique la paralización o suspensión de la causa, la cual seguirá su curso normal.

   En ese mismo día 06-11-2007 se agregó la comisión proveniente del Juzgado de los Municipios Piar y Padre P.C.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, debidamente cumplida (folio 359).

   Asimismo, se ordenó agregar a los autos, el correspondiente expediente administrativo que fuera recibido con Oficio No. DA-0359-2007 del 09-10-2007, constante de doscientos cuatro (204) folios útiles (folio 360).

   En fecha 12 de diciembre de 2007, se dictó auto mediante el cual se ordenó abrir una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho, de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente de acuerdo a lo previsto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre el 30-07-1999, exclusive y el día 10-12-1999, inclusive, al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, que para la fecha fungía como distribuidor, para verificar el lapso de caducidad con el objeto de dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso. Se libró Oficio No. 6.492 (folios 361 al 365).

   El día 15 de noviembre de 2007, se recibió Oficio No. 253/2.007 del 14-11-2007, emanado del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual dio respuesta a la solicitud efectuada por este Tribunal contenida en el Oficio No. 6.492 del 12-11-2007; certificando que, desde el día 30-07-1999 (exclusive) hasta el día 10-12-2007 (inclusive), transcurrieron en ese Tribunal cuarenta y ocho (48) días de despacho (folios 366 al 369).

   El día 27 de noviembre de 2007 (folios 371 384), este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria a través de la cual, decidió:

   1. Declarar procedente el A.C. incoado por sociedad mercantil “LA FONTANA D´ORAZIO, C.A.”;

   2. Abrir cuaderno separado para tramitar la oposición respectiva a que hubiere lugar con copia certificada de la decisión;

   3. Admitir en cuanto ha lugar en derecho el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 10 de diciembre de 1999 ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario;

   4. Proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva.

      En fecha 27 de noviembre de 2007, se dictó auto mediante el cual se ordenó abrir Cuaderno de Medidas a fin de llevar en él todo lo relacionado con el A.C. (folio 385).

      El día 13 de febrero de 2008, vencido el lapso de evacuación de pruebas, este Tribunal dictó auto, previo cómputo efectuado por Secretaría, mediante el cual se dejó constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado a partir de ese mismo día, tendría lugar la oportunidad para la presentación de los informes (folios 397 y 398).

      En fecha 13 de marzo de 2008, el ciudadano C.D.G.S., procediendo con el carácter ya identificado en autos consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, escrito de Informes constante de nueve (9) folios útiles (folios 399 al 408).

      En fecha 14 de Marzo de 2008, este Tribunal abrió el lapso de sesenta (60) días para sentenciar y en consecuencia dijo: “VISTOS”.

      II

      FUNDAMENTACIÓN DE LOS ACTOS RECURRIDOS

      La Resolución Administrativa impugnada No. 38 de fecha 12 de julio de 1999, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Piar, Upata de Estado Bolívar, expone que, en el Acta de Investigación Fiscal, el funcionario actuante asevera que, para los períodos auditados comprendidos entre el 01-11-1994 al 31-10-1995; 01-11-1995 al 31-10-1996; 01-11-1996 al 31-10-1997 y 01-11-1997 al 31-10-1998, haber comprobado que la información contenida en los documentos presentados para la revisión, son llevados en forma irregular y con vicios en su contenido (folio 31, página 7 de la citada Resolución); haberse negado la recurrente a presentar la totalidad de los documentos exigidos por el funcionario autorizado para practicar la auditoría fiscal realizada y como consecuencia de ello, se procedió a estimar el movimiento económico de oficio conforme a lo previsto en el artículo 72 (Ordinales 1 y 2) de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio; Que se apoyó en los correlativos de las facturas originales llevados por la recurrente durante el período fiscal del año 1999 y así poder determinar los ingresos de los períodos señalados anteriormente; que atendiendo a la actividad realizada por la recurrente en Jurisdicción del Municipio Piar, el Aforo que le corresponde en razón del Clasificador de Actividades Económicas, es el siguiente: CODIGO 63103-Actividades Bar Restaurant- Aforo: 20 X 1000, y por error involuntario, la Administración le venía aplicando el 15 X 1000.

      En cuanto a la declaración de los Ingresos Brutos, se determinó lo siguiente:

      A.- Para el período comprendido entre el 01-11-1994 y el 31-10-1995, la recurrente ya identificada declaró Ingresos Brutos por monto de Bolívares Diez Millones Ciento Sesenta y Un Mil Noventa sin Céntimos (Bs. 10.161.090,00), mientras que conforme a la Revisión, el monto fue de Bolívares Veinticuatro Millones Setecientos Dieciséis Mil Doscientos Cincuenta y Cinco (Bs. 24.716.255,00), dejando una diferencia de Bolívares Catorce Millones Quinientos Cincuenta y Cinco Mil Ciento Sesenta sin Céntimos (Bs. 14.555.160,00), quedando incursa en el Artículo 80 de La Ordenanza de Patente de Industria y Comercio;

      B.- Para el período comprendido entre el 01-11-1995 y el 31-10-1996, la Contribuyente ya identificada, no declaró ingresos por monto de Bolívares Treinta y Ocho Millones Veinticinco Mil sin Céntimos (Bs. 38.025.000,00) quedando incursa en lo previsto en el artículo 79.2 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio;

      C.- Para el período comprendido entre el 01-11-1996 y el 31-10-1997, la sociedad mercantil auditada, no declaró ingresos brutos al Fisco Municipal por monto de Bolívares Cincuenta y Ocho Millones Quinientos Mil sin Céntimos (Bs. 58.500.000,00), quedando incursa en el artículo 79.2 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio;

      D.- En cuanto al período comprendido entre el 01-11-1997 y el 31-10-1997, la contribuyente en referencia, declaró Ingresos brutos por monto de Bolívares Veintidós Millones Setecientos Cincuenta y Un Mil Treinta y Ocho sin Céntimos (Bs. 22.751.038,00), reflejando la auditoría practicada que, el mismo asciende a Bolívares Noventa Millones sin Céntimos (Bs. 90.000.000,00), habiendo una diferencia de Bolívares Sesenta y Siete Millones Doscientos Cuarenta y Ocho Mil Novecientos Sesenta y Dos sin Céntimos (Bs. 67.248.962,00), quedando incursa en el artículo 80 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio;

      E.- Que durante los períodos ya identificados, la auditoría practicada reflejó que dicha empresa declaró ingresos por la cantidad de Bolívares Treinta y Dos Millones Novecientos Doce Mil Ciento Veintiocho sin Céntimos (Bs. 32.912.128,00), mientras que obtuvo durante esos mismos períodos Ingresos brutos por monto de Bolívares Doscientos Once Millones Doscientos Cuarenta y Un Mil Doscientos Cincuenta sin Céntimos (Bs. 211.241.250,00) y por lo tanto reflejándose una diferencia que omitió declarar por monto de Bolívares Ciento Setenta y Ocho Millones Trescientos Veintinueve Mil Ciento Veintidós sin Céntimos (Bs. 178.329.122,00), siendo el Impuesto Causado por los Ingresos obtenidos durante los períodos auditados la cantidad de Bolívares Cuatro Millones Doscientos Veinticuatro Mil Ochocientos Veinticinco sin Céntimos (Bs. 4.224.825,00);

      F.-Que el monto de los impuestos pagados para los períodos auditados fue de Bolívares Ochocientos Noventa y Cinco Mil Seiscientos Ochenta y Nueve sin Céntimos (Bs. 895.689,00), resultando una diferencia a pagar por la cantidad de Bolívares Tres Millones Trescientos Veintinueve Mil Ciento Treinta y Seis sin Céntimos (Bs. 3.329.136,00) = Bs. 4.424.825,00 - Bs. 895.689,00.

      Fundamentándose en todo lo anterior, la Dirección de Hacienda Municipal ya identificada, resolvió lo siguiente:

   1. Emitir Planilla de Liquidación a la recurrente “LA FONTANA D´ORAZIO”, Patente No. 0746 por monto de Bolívares Tres Millones Trescientos Veintinueve Mil Ciento Treinta y Seis sin Céntimos (Bs. 3.329.136,00) a favor del Fisco Municipal por concepto de Impuestos Complementarios que corresponden a los períodos auditados entre el 01-11-1994 y el 31-10-1998;

   2. Modificar la Clasificación del Aforo y realizar la rectificación a que hubiere lugar conforme a lo previsto en el Artículo 49 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio en el Clasificador de Actividades Económicas así:

      CÓDIGO ACTIVIDAD AFORO MAT

      63103 BAR RESTAURANT 20 X 1000 8.400

   3. Emitir Planilla de Liquidación a nombre de la recurrente ya identificada por monto de Bolívares Cuarenta Mil sin Céntimos (Bs. 40.000,00) por concepto de multa en razón de no haber presentado la Declaración de Ingresos Brutos correspondiente a los períodos comprendidos entre el 01-11-1995 al 31-10-1996 y 01-11-1996 al 31-10-1996 por concepto de multa conforme al Artículo 79 Ordinal 2 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio;

   4. Emitir Planilla de Liquidación por concepto de multa a la recurrente ya identificada por haber presentado la Declaración del movimiento económico con datos omitidos durante los períodos comprendidos entre el 01-11-1994 al 31-10-1995 y 01-11-1997 al 31-11-1998 conforme al artículo 80 de la ya señalada Ordenanza (Sanción comprendida entre 50% y el 100% del impuesto causado en el período fiscal en el se cometió la infracción).

      III

      ALEGATOS DE LOS INTERVINIENTES

      Los ciudadanos PALMERINO DE GRAZIA GAGLIARDI y M.N.S., actuando con el carácter Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil “LA FONTANA D ´ORAZIO, C.A.”, en ese mismo orden, asistidos por el abogado C.D.G.S., ya identificado en autos, alegaron en su escrito recursivo lo que en forma resumida se expone a continuación:

1. - Haber sido la empresa ya citada objeto de un procedimiento de determinación oficiosa por parte de la Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía Municipal del Municipio Piar, Estado Bolívar en el año 1998;

2. - El procedimiento señalado, comprendió todos los ejercicios anteriores, culminando con una Resolución por medio de la cual, se le impuso reparo y multa por supuestas irregularidades para los ejercicios fiscales pertenecientes a los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997, dictándose en tal sentido la Resolución No. 03 de fecha 03 de Julio de 1998, notificada el 06-07-1998, liquidándose las correspondientes planillas de reparo y multa;

3. - La recurrente ya identificada, no obstante considerar que la resolución dictada no se ajustaba a la verdad, decidió pagar las planillas en referencia, en razón de que los costos para el ejercicio de los recursos eran superiores al pago de la determinación efectuada;

4. - En fecha 30 de julio de 1999, a la empresa auditada se le notificó de una nueva Resolución (la No. 38), por cuyo intermedio una funcionaria que dice ser Directora de Hacienda Municipal, pretende imponerle reparo y multa por los mismos períodos fiscales que habían sido objeto de la determinación anterior;

5. - La nueva Resolución, se dictó sin sustanciar previamente el procedimiento sumario, pues a la recurrente, nunca se le notificó del levantamiento de Acta Fiscal alguna y, mucho menos se le dio oportunidad para presentar descargos;

6. - Las liquidaciones ordenadas mediante la Resolución No. 38 ya referida, no podían tenerse por definitivamente firmes y por lo tanto, no podía conminarse a la recurrente a pagar dichas liquidaciones so pena de clausura del establecimiento;

7. - Ante la situación planteada, la empresa ya identificada, ejerció solicitud de a.c. autónoma ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar (Artículo 9 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales), la cual fue declarada con lugar, dejando sin efecto dicho acto administrativo, siendo revocado el mandamiento de amparo por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, recobrando sus efectos la Resolución No. 38 objeto del presente Recurso;

8. - A consecuencia de lo expuesto, ejerció Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con a.c., pidiendo mantener suspendidos los efectos de la Resolución Administrativa N° 38 del Doce de Julio del año 1999 (12-07-1999), la cual fue notificada a la sociedad mercantil ya identificada en fecha Treinta de Julio del mismo año (30-07-1999), mientras dure el juicio contencioso tributario incoado.

   Habiendo sido declarada con lugar la solicitud de a.c. por este Órgano Jurisdiccional en fecha 27 de noviembre de 2007, debe observar como en efecto lo hace, los argumentos relacionados con el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, los cuales se resumen de seguidas:

   A.- Ausencia del procedimiento legalmente establecido;

   B.- Incompetencia manifiesta de la persona que dice haber actuado con el carácter de Directora de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Piar del estado Bolívar;

   C.- Violación de la Cosa Juzgada Administrativa.

   En cuanto al primero de los alegatos, los ya identificados ciudadanos Presidente y Vicepresidente de la empresa auditada, destacaron que un funcionario que dice ser Directora de Hacienda Municipal del Municipio Piar del Estado Bolívar y que actúa en base a una supuesta delegación de firmas del ciudadano Alcalde del mismo Municipio determinó el impuesto que presuntamente adeudaba la misma, a la vez que impuso multa a dicha Compañía por la supuesta contravención, todo ello sin notificarle del levantamiento de la respectiva Acta Fiscal, impidiéndole de esa manara la presentación de descargos, exponer alegatos y promover pruebas en su favor, todo lo cual se traduce en clara y manifiesta violación a su derecho de defensa, estando la Resolución impugnada viciada de nulidad absoluta (artículos 46 y 68 del Texto Constitucional en concordancia con el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

   En lo referente a la incompetencia de la persona que actuó con el presunto carácter de Directora de Hacienda Municipal del Municipio Piar del Estado Bolívar la recurrente expresa que, la Lic. ELIÁN ALVÁREZ jamás ha sido designada para ocupar el cargo de Directora de Hacienda Municipal del citado Municipio ni mucho menos le han sido atribuidas las funciones para determinar oficiosamente el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, pues la citada ciudadana, no indica en el Acto objeto del presente escrito, la titularidad con la cual actúa (no haciendo mención al acto en virtud del cual supuestamente fue designada como Director de Hacienda Municipal), ni tampoco señala la fecha de su juramentación (folios 19 y 20).

   Al no haber cumplido la mencionada ciudadana con los requisitos necesarios para asumir su investidura del cargo ya señalado, el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, a lo cual debe agregarse que, la delegación de firmas solo implica el traslado de la actividad material de firmar actos administrativos comprendidos en tal delegación, pero en modo alguno supone la posibilidad de que el delegatario ejerza efectivamente la competencia pública; es necesario que la decisión respectiva sea adoptada por el órgano competente mediante un punto de cuenta y que, el delegatario se limite a firmar por aquel (delegante) los actos que contienen la decisión previamente adoptada, por lo tanto, el delegatario carece de facultad decisoria y debe limitarse a firmar los actos que contienen decisiones previamente adoptadas por el delegante.

   Ahora bien, la ciudadana ya identificada, se extralimitó en las potestades que le confiere una simple delegación de firmas y adoptó directamente la decisión contenida en la Resolución No. 38, sin que previamente dicho acto hubiere sido aprobado por el Órgano competente (delegante) que en este caso, es el ciudadano Alcalde del Municipio Piar del Estado Bolívar (artículos 69 y 70 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio).

   En cuanto a la violación de la Cosa Juzgada Administrativa, exponen los ciudadanos recurrentes que, la Administración Tributaria Municipal ya había procedido previamente a practicar una determinación de oficio sobre los mismos períodos que fueron objeto de determinación mediante Resolución No. 38 y como consecuencia de ese procedimiento previo, dictó la Resolución No. 03 de fecha 03 de julio de 1998, notificada el día 06-07-1998, liquidándose las respectivas planillas de reparo y multa a la empresa auditada, las cuales fueron oportunamente pagadas y en consecuencia, no podía la Administración Tributaria proceder nuevamente a practicar determinación oficiosa sobre los mismos períodos que habían sido revisados con anterioridad y, al hacerlo incurrió en el vicio de nulidad absoluta previsto en el Artículo 19.2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura del Recurso interpuesto, documentos administrativos, argumentos de los Intervinientes y otros recaudos integrantes de la presente causa, colige este Tribunal que, el THEMA DECIDENDUM puede resumirse a lo siguiente: Si la administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Piar del Estado Bolívar al practicarle auditoria fiscal a la recurrente “LA FONTANA D´ORAZIO, C.A.” es el Órgano competente para efectuar la misma, practicó en dicha actuación el procedimiento legalmente establecido y si violó el Principio del Cosa Juzgada Administrativa cuando emitió la Resolución No. 38 de fecha 12 de Julio de 1999.

   La contribuyente afirma que el “…acto objeto del recurso contencioso-tributario, aparece firmado por la Lic. Elián Alvarez, en su presunto carácter de Directora de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Piar del Estado Bolívar, quien dice actuar en virtud de una “delegación de firma” emanada del ciudadano Alcalde del referido Municipio…”.

   Continua señalando que “…la mencionada ciudadana no indica … la titularidad con que actúa, desde que no hace mención al acto en virtud del cual, supuestamente fue designado como Director de Hacienda Municipal, ni tampoco señala la fecha de su juramentación…” y que “…de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia, la delegación de firmas sólo implica el traslado de la actividad material de firmar los actos administrativos comprendidos en tal delegación, pero en modo alguno supone la posibilidad de que el delegatario ejerza efectivamente la competencia pública…”.

   Así las cosas, la delegación es una técnica organizativa que responde a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, de uso frecuente por la Administración Pública, en la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano, admitiéndose entonces dos tipos de delegaciones; la delegación de atribuciones y la delegación de firmas.

   La delegación de atribuciones consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, transmisión que incluye tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, por lo que los actos así dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante, mientras que la delegación de firma, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. De modo que no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, éstos se reputan emanados del propio superior delegante.

   Así, el vicio de incompetencia afecta el elemento subjetivo del acto administrativo, que consiste en la falta de un poder jurídico previo que legitime a la autoridad administrativa para actuar en un caso concreto. En efecto, todo órgano administrativo debe sujetarse a las atribuciones a él otorgadas por el ordenamiento jurídico y si su actuación excede de dichas atribuciones, el acto dictado en tales condiciones estará afectado del vicio en análisis.

   Ahora bien, como lo han destacado la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la incompetencia tiene sus grados en relación a la nulidad del acto administrativo, puesto que no toda categoría de incompetencia produce la nulidad absoluta del acto.

   Ha sido tarea de la doctrina y de los órganos jurisdiccionales determinar cuando se está ante un supuesto de incompetencia manifiesta y, en general, se ha adoptado como regla que es manifiesta la falta de competencia cuando las irregularidades son tan groseras y ostensibles que no pueden ser objeto de convalidación, categorías dentro de las cuales entrarían situaciones como la usurpación de funciones, la incompetencia por razón de la materia y la incompetencia por el territorio.

   De todo lo anterior, lo importante es tener en cuenta que, como lo han expresado la doctrina y la jurisprudencia venezolana, debe distinguirse entre la incompetencia absoluta y la relativa, encontrándose dentro de esta última categoría los supuestos de incompetencia por el grado, los cuales se producen en las siguientes hipótesis:

   1. Cuando un superior jerárquico conoce cuestiones que son de la competencia exclusiva de un órgano inferior. Esta es la regla que se desprende del artículo 39 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   2. Cuando un organismo inferior conoce y resuelve cuestiones de la competencia reservada al superior jerárquico.

   3. Cuando un órgano administrativo actúa en virtud de una delegación de competencia que estaba prohibida o para la que no estaba autorizado el órgano delegante. Aquí hay una doble incompetencia: la del órgano que delegó lo que no podía delegar y la del que actúo en virtud de esta delegación ilegal. No obstante hay que entender que el vicio es de simple anulabilidad, por la apariencia jurídica que la delegación produjo.

      Debe destacarse, que tanto los supuestos de incompetencia absoluta como la incompetencia relativa, dan lugar a la nulidad del acto administrativo, sólo en el primer caso existen algunas diferencias importantes, ya que en la hipótesis de incompetencia absoluta el acto no puede ser convalidado y el vicio puede ser denunciado en cualquier estado y grado del proceso contencioso e incluso apreciado de oficio, dadas las amplias facultades de poder inquisitivo de las cuales goza el Juez Contencioso Tributario.

      Dentro del contexto de las consideraciones precedentemente expuestas y tomando en consideración la finalidad última de la jurisprudencia como fuente no sólo de inspiración normativa sino orientadora del ordenamiento jurídico; ya que por medio de ella se persigue que los particulares obtengan un mínimo de certeza jurídica respecto de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales, razones por las cuales constituye una herramienta fundamental del derecho, garantista de la estabilidad de los pronunciamientos judiciales, este Tribunal Superior atiende al criterio jurisprudencial relacionado con el principio del “favor acto”, en el cual todo acto administrativo contiene la apariencia formal de plena validez y eficacia; en consecuencia, está revestido de una presunción de legalidad, el cual contiene, dentro de sus técnicas de garantía, la posibilidad de convalidación de los actos anulables mediante la subsanación de sus vicios sin limitación de tiempo.

      Ahora bien, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que la competencia de un determinado Órgano Administrativo, debe estar contenida en norma jurídica pre establecida, haciendo énfasis en que, la Administración solo podrá realizar las funciones o atribuciones que la norma jurídica le establezca, tratándose la misma de un poder jurídico y específicamente, la medida de ese poder (para el presente caso, sería entonces la medida del poder otorgado a la Administración Tributaria Municipal) y que al ser aplicado al mismo, al emitirse la Resolución No. 38 objeto de impugnación mediante el Recurso interpuesto se observa que, en dicha Resolución se hace referencia a lo siguiente: estar la Directora de Hacienda Municipal facultada conforme a Delegación de Firma contenida en la Resolución No. 64 de fecha 01-04-1993, emanada del Alcalde del Municipio Piar publicada en la Gaceta Municipal, Ley Orgánica de Régimen Municipal y las Disposiciones señaladas en el Capítulo VIII, Artículos 69 y 70 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio (Gaceta Oficial Edición Extraordinaria del 15-06-1992), folios 171 y 201 de este expediente), normas estas contenidas en el CAPÍTULO VIII “DE LAS FISCALIZACIONES” en las cuales se hace referencia a que tanto la Alcaldía como el Órgano en el cual ésta delegare, podrá verificar conforme a las atribuciones respectivas las declaraciones juradas del contribuyente; examinar libros, documentos o papeles que registren o puedan registrar o comprobar las negociaciones u operaciones que se presumen deban contener las declaraciones juradas, normas que demuestran las atribuciones y deberes tanto de la Alcaldía del citado Municipio como del Órgano en el cual dicha Alcaldía delegare, es decir la Auditoría Fiscal contenida en los artículos 69 y 70 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio ya identificado es una función atribuida por dicha Ordenanza tanto a la Alcaldía como al Órgano a quien la misma delegue dicha función y, si conforme a la Resolución No. 68 ya citada, quien firma como Directora de Hacienda es la delegada para ello, mal puede calificarse de incompetente para dicha función a la Dirección de Hacienda Pública Municipal del referido Municipio ni a quien firma como Directora de ese Órgano Administrativo y estampa el sello del mismo. Así se decide.

      La contribuyente alega ausencia del procedimiento legalmente establecido en virtud de que “… la actuación tributaria que culminó con la Resolución impugnada afectaba directamente los intereses de nuestra [su] representada, se imponía el deber de la Administración Tributaria de iniciar un sumario tributario, en el que se le otorgara a nuestra mandante, la formal oportunidad de ejercer su derecho a la defensa…”.

      Que se “…le impuso multa a dicha compañía por la supuesta contravención, sin notificar a [su] nuestra mandante del levantamiento de la respectiva Acta Fiscal…impidiendo de esa manera que [su] nuestra representada presentara descargos, expusiera alegatos y promoviera pruebas a su favor…razón por la cual la Resolución impugnada, está viciada de nulidad absoluta conforme a lo previsto en los artículos 46 y 68 del texto Constitucional, en concordancia con lo establecido en el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

      Así las cosas, se observa a los autos copia certificada del expediente administrativo, en la cual cursa a los folios 153 al 158 acta de investigación fiscal sin número de fecha 08 de abril de 1999, suscrito por el ciudadano L.A.M., titular de la cedula de identidad No. 4.910.948, actuando con el carácter de auditor tributario de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Piar, a través del cual realizó una revisión fiscal a la contribuyente LA FONTANA DE ORAZIO, C.A., correspondiente a los períodos 01-11-94 al 31-10-95, 01-11-95 al 31-10-96, 01-11-96 al 31-10-97, 01-11-97 al 31-10-98, en la cual se desprende lo siguiente:

      Del análisis efectuado a los documentos revisados se determinó la siguiente información tal como se presenta en el cuadro Analítico de revisión Fiscal, Anexo a esta N° 01.

      Durante el Lapso del 01-11-94 al 31-10-94 la Empresa declaro Ingresos Brutos por TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL CIENTO VEINTIOCHO CON OO/100 (Bs. 32.912.128,00) y obtuvo Ingresos Brutos por un monto DOSCIENTOS ONCE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA CON 00 (Bs. 211.241.250,00) quedando un diferencia que la empresa dejo de declarar por un monto de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO VEINTIDOS CON 00/100 (Bs. 178.329.122,00).

      Los impuestos causados por los ingresos obtenidos durante el período comprendido desde el 01 de noviembre de 01-11-94 al 31-10-98, una vez aplicado los aforos correspondientes del Veinte por mil 20/1000 alcanzan un total de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO CON 00/100 (Bs. 4.224.825,00).

      Y los impuestos pagados para el mismo período alcanzan un total de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON 00/100 (Bs. 895.689,00).

      Sin perjuicio del monto por concepto de multa, si la hubiese, la cual determina la Dirección de Hacienda Municipal. Para que así conste a los fines legales consiguientes.

      En consecuencia y de acuerdo a lo mencionado anteriormente surgue una diferencia a pagar entre los Impuestos Causados y los Impuestos Pagados al Municipio Piar, por un monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO TREINTA Y SEIS CON 00/100 (Bs. 3.329.136,00).

      Igualmente se deja constancia de las siguientes observaciones: La Emoresa (sic) esta incursa en el artículo 79. Articulo 80 Ordinal 1°. Artículo 69. Artículo 72 Ordinal 1° y 2°. La empresa se le venía aplicando el Código 63101 aforo 15/1000; correspondiéndole el Código 63103 aforo 20/1000; cómo BAR-RESTAURANT CON EXPENDIDO DE BEBIDAS ALCOHOLICAS.

      Igualmente se le notifica que conforme al Artículo 87 Ordinal 2 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, establece: “Cuando se deba proceder a la administración de oficio de un tributo o a la verificación de la exactitud de las declaraciones de los contribuyentes, o a perseguir las infracciones del ordenamiento jurídico tributario municipal y aplicar las sanciones correspondientes de aceuro (sic) a lo previsto en esta u otras Ordenanzas, se seguirá el siguiente procedimiento:

      Ordinal 2: El contribuyente o afectado tendrá un plazo de quince (15) días hábiles para exponer sus pruebas y alegar sus razones, contados a partir de la fecha de notificación del Acta. Regirá en materia de prueba lo dispuesto en el código (sic) Orgánico Tributario. (Subrayado del Tribunal)

      De la referida acta de investigación fiscal el Inspector Fiscal Tributario deja constancia que el representante legal de la contribuyente se negó a firmarla. Asimismo también dejó constancia a través de acta de fecha 15 de junio de 1999 (folio 163), que el representante de la contribuyente se negó a firmar el acta de investigación fiscal de fecha 08 de abril de 1999 “…NO OBSTANTE HABERLA RECIBIDO Y LEIDO, MANIFESTO CONSULTAR CON SU ABOGADO, POR LO TANTO NO FIRMO DICHA ACTA, Y EN ESE MISMO MOMENTO EN PRESENCIA DE LOS CIUDADANOS: MARYURIS RIOS, CEDULA DE IDENTIDAD No. 14.367.202 Y OMAR RIDAO, CÉDULA DE IDENTIDAD No. 9.910.172, LE NOTIFIQUE QUE ESTABA NOTIFICADO, EN TAL SENTIDO PROCEDI A LEVANTAR LA PRESENTE ACTA Y A NOTIFICARLE A LA CIUDADANA DIRECTORA DE HACIENDA MUNICIPAL, PARA LA ELABORACIÓN DE LA RESPECTIVA RESOLUCIÓN, UNA VEZ VENCIDO EL LAPSO PARA PRESENTAR LAS PRUEBAS SEÑALADA EN EL ART. 87 DE LA ORDENANZA DE HACIENDA PUBLICA MUNICIPAL…”.

      De acuerdo a lo que antecede, observa esta Juzgadora que se levanto una acta de investigación fiscal en la cual el funcionario quien la suscribe dejo constancia que el representante legal de la contribuyente se negó a firmarla, y nuevamente en acta del 15-06-1999 dicho funcionario junto con dos testigos deja constancia que la contribuyente se negó a firmar el acta de investigación fiscal, y como quiera que dicha acta fiscal se encuentra revestida de veracidad y legitimidad hasta tanto no se pruebe lo contrario, le corresponde a la contribuyente desvirtuar su contenido.

      En relación a lo anterior, considera este Tribunal para que un acto adolezca del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, estaría condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta.

      Al respecto, tanto la doctrina y la jurisprudencia han establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta en los casos siguientes:

   1. Cuando ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos.

   2. Se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o

   3. Cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o

   4. Se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad).

      De manera que si el vicio de procedimiento representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite de procedimiento, sin que constituya una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, el vicio es sancionable con anulabilidad (nulidad relativa), y así lo ha entendido la jurisprudencia, siendo aquellos actos de nulidad absoluta los que provoquen una lesión grave al derecho de defensa y los que representen una arbitrariedad procedimental evidente.

      Así, el Código Orgánico Tributario (Decreto Ley de Reforma del año 1994) aplicable rationae temporis al presente caso establece en su Artículo 1 (Aparte Último) que las normas de dicho Código, regirán igualmente con carácter supletorio y en cuanto sean aplicables, a los tributos de los Estados y Municipios.

      Ahora bien, el referido Código, Ley que sirve de M.N. a otras Leyes (tributarias para el presente caso) conforme al artículo 203 de la Constitución vigente y al cual están sometidas las Leyes que se dicten en materias reguladas por dicho Código por tener el mismo, carácter de Ley Orgánica (Aparte Único del Artículo 163 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961), establece el procedimiento a seguir para los casos a que se refieren los Artículos 118 y 119 del mismo (verificar la exactitud de las declaraciones y proceder a la determinación de oficio sobre base cierta o base presuntiva), ordenando al respecto, sujetarse a las normas establecidas contenidas en la Sección Cuarta del Capítulo IV, es decir, levantando Acta que llenará en cuanto sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el Artículo 149 eiusdem a través de la cual, se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, debiendo pagar el impuesto resultante al igual que la multa correspondiente (artículos 144 y 145 del Código mencionado, vigente a partir del 01-07-1994), procedimiento que mutatis mutandi, establece el Código Orgánico Tributario del año 2001 en la Sección Sexta del Capítulo III (Artículos 177 al 193).

      De la revisión exhaustiva de los autos, en especial al expediente administrativo, este Tribunal no ha constatado una ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, verificándose dentro del expediente administrativo el levantamiento del acta de investigación fiscal transcrito parcialmente supra, en la cual se le permitía a la contribuyente ejercer su derecho a la defensa, por lo que se desecha el alegato formulado por la contribuyente. Así se declara.

      La contribuyente señala que “…en el año 1998, [su] nuestra representada fue objeto de un procedimiento de determinación oficiosa por parte de las autoridades municipales, que comprendió todos los ejercicios anteriores, y que culminó con una Resolución por medio de la cual se le impuso reparo y multa por supuestas irregularidades en los ejercicios 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997. En tal sentido, se dictó Resolución Administrativa No. 03, de fecha 3 de julio de 1998, notificada el día 6 de julio del mismo año, y se liquidaron las respectivas planillas de reparo y multa.”

      Continua señalando que “…la Resolución dictada no se ajusta a la verdad, decidió no obstante pagar la Planilla de reparo y multa que fue liquidada por la Administración Tributaria Municipal, toda vez que los costos para el ejercicio de los recursos eran superiores al pago de la determinación efectuada…” y que la contribuyente ”…fue notificada de una nueva Resolución (identificada con el No. 38), por cuyo intermedio (sic) una funcionario (sic), que dice ser Directora de Hacienda Municipal, pretende imponerle reparo y multa por los mismos períodos fiscales que habían sido objeto de la determinación anterior…”.

      Así las cosas, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente por mandato expreso del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, dispone lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.

      De la norma legal antes transcrita se deduce con meridiana claridad que las partes tienen la carga de la prueba de sus pretensiones procesales, es decir, demostrar o probar lo alegado en el juicio; por tanto, le corresponde a la contribuyente recurrente demostrar o probar sus alegatos señalados en su escrito recursivo.

      Planteada así las cosas en los términos antes expuestos, este Tribunal Superior observa que la contribuyente recurrente no probó ni demostró en el lapso probatorio abierto por este Tribunal Superior que efectivamente pago el reparo y multa impuesta por la Administración Tributaria Municipal, ni tampoco trajo a los autos la Resolución No. 03 a que hace referencia en su escrito recursivo, en donde dicha Administración pretende imponerle reparo y multa para los mismos períodos fiscales contenido en la Resolución No. 38 de la que recurre. Así se declara.

      En cuanto a la violación de la cosa juzgada administrativa en virtud de que la Administración Tributaria Municipal ya había dictado un acto administrativo anterior, es decir la Resolución No. 03, este Tribunal desecha el alegato en referencia como consecuencia de lo resuelto anteriormente y así se declara.

      V

      DECISIÓN

      Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “LA FONTANA D´ORAZIO, C.A.”, contra el acto administrativo denominado Resolución No. 38 de fecha 12 de julio de 1999, emanada de la Dirección de Hacienda Publica Municipal de la Alcaldía del Municipio Piar del Estado Bolívar. En consecuencia: