Sentencia nº 00191 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 4 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución 4 de Marzo de 2010
EmisorSala Político Administrativa
PonenteLevis Ignacio Zerpa
ProcedimientoDemanda

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

Exp. N° 2009-1007

Adjunto a oficio Nº 0064 de fecha 21 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas de la demanda por cobro de bolívares interpuesta por los abogados M. deA.R., L.S.O. y M.C.V.L., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 74.854, 8.445 y 58.784, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), fundación sin fines de lucro, constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas, ordenada su creación mediante Decreto del Ejecutivo Nacional N° 1.827, de fecha 5 de septiembre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.808 de fecha 27 de septiembre de 1991, inscrita ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 30 de diciembre de 1991, bajo el N° 38, Tomo 48, Protocolo Primero, modificados sus Estatutos Sociales en varias oportunidades, siendo su última reforma la inscrita por ante la misma Oficina de Registro en fecha 18 de enero de 2002, bajo el N° 50, Tomo 4, Protocolo Primero, actualmente adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, según consta en Decreto Presidencial N° 6.732 de fecha 17 de junio de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.202, de la misma fecha; contra las sociedades mercantiles A/A SUPPLY, C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 05 de junio de 2000, bajo el N° 03, Tomo 91-A-Pro, siendo su última modificación estatutaria en fecha 04 de julio de 2006, bajo el N° 34, Tomo 99-A-Pro, por el incumplimiento del contrato de obra N° COJ/VIAL/005/07; y SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 21, Tomo 115-A, en fecha 18 de noviembre de 1975 y cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de abril de 2007, bajo el N° 20, Tomo 1540-A, en su carácter de fiador solidario y principal pagador de aquélla.

La remisión se efectuó con el objeto de decidir la medida preventiva de embargo solicitada por la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

El 09 de febrero de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa a fin de decidir la referida medida.

Realizado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

En el escrito contentivo de la demanda, los apoderados judiciales de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), expusieron lo siguiente:

Que en fecha 07 de agosto de 2006, el órgano administrativo demandante recibió las instrucciones emanadas de la Dirección General del Despacho del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, la cual aprobó los recursos para desarrollar el Proyecto de Ampliación de la Vía La Flecha-Bruzual del Estado Portuguesa.

Que el 16 de abril de 2007, la Fundación demandante suscribió con la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., el contrato identificado con el N° COJ/VIAL/005/07, para la ejecución de la obra ya mencionada.

Que en fecha 14 de mayo de 2007, se suscribieron los contratos de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento identificados con los números 01-16-301619 y 01-16-3016917, respectivamente, autenticadas por ante la Notaría Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo los N°s. 11 y 09, Tomo 60, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

Que la realización de la obra debía ejecutarse en doce (12) meses acorde a lo pautado, pero no se ejecutó en el período convenido, aprobándose una prórroga hasta el 31 de agosto de 2008, según lo establecido en el acuerdo N° 1 del contrato COJ/VIAL/O/005/07.

Que en fecha 06 de octubre de 2008, visto el bajo porcentaje de avance en la ejecución de los trabajos, se abrió un procedimiento administrativo a la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., el cual concluyó con la rescisión unilateral del contrato de obra identificado con el N° COJ/VIAL/005/07, el 17 de noviembre de 2008.

Que la rescisión del contrato fue notificada en fecha 25 de noviembre de 2008 a la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., y a la empresa fiadora, esto es, SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., se le notificó el 08 de septiembre de 2009.

Seguidamente invocó como fundamentó de derecho de su pretensión los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269, 1.804, 1.814, 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil y 547 del Código de Comercio.

Expuesto lo anterior, demandó a las sociedades mercantiles A/A SUPPLY, C.A., y SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., para que convinieran o en su defecto fueran condenadas al pago de: a) dos millones ochocientos sesenta y seis mil quinientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.866.547,52), derivada de la fianza de fiel cumplimiento; b) cuatro millones quinientos sesenta y siete mil sesenta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 4.567.067,94), correspondientes a la cantidad de dinero no amortizado y garantizado por fianza de anticipo del contrato N° 01-163016919; c) dos millones ochocientos setenta y seis mil quinientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.876.547,52), por concepto de fianza de fiel cumplimiento según contrato N° 01-16-3016917; d) Los intereses moratorios vencidos y los que se sigan venciendo, hasta el pago definitivo de la deuda, contados a partir del 17 de noviembre de 2008; e) La corrección monetaria de los montos reclamados y f) Las costas, costos y honorarios del presente procedimiento calculado al treinta por ciento (30%) del valor de la presente demanda, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 527 del Código de Procedimiento Civil.

II

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO

Los apoderados judiciales de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), solicitaron una medida cautelar de embargo preventivo, en los siguientes términos:

… solicitamos se acuerde la medida cautelar de embargo hasta por la cantidad de DIECINIUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.327.400,18) sobre bienes propiedad de la empresa AA/SUPPLY, C.A.

Como fundamento de tal solicitud, expusieron que el requisito del fumus boni iuris se desprende de la siguiente documentación, cursante en el expediente:

  1. - Contrato N° COJ/VIAL/005/07 para la ejecución de la obra “Ampliación de la vía La Flecha-Bruzual en el Municipio Turen Primera Etapa, La Flecha-Píritu, Municipio Araure y Esteller, Estado Portuguesa”, celebrado con la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A.

  2. - Contratos de Fianza de Anticipo y Fiel Cumplimiento números 01-16-3016919 y 01-16-3016917, celebrados entre las empresas A/A SUPPLY, C.A., y SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.

    En cuanto concierne al periculum in mora señalaron que está constituido por lo siguiente:

  3. - Tiempo de la inejecución de la obligación, por parte de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., la cual se encuentra en mora desde el 17 de noviembre de 2008.

  4. - Tiempo de la inejecución de la obligación por parte de la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., “toda vez que la decisión que rescindió el contrato le fue notificada en fecha 08 de septiembre de 2009, ratificado el 30 de octubre del mismo año y hasta la presente fecha no ha sido cancelada”.

  5. - Se evidencia por el monto demandado, en relación al patrimonio de la empresa fiadora que pueda presentarse una insolvencia además de que la presente demanda involucra de manera indirecta bienes que pertenecen al patrimonio de la República.

    III

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

  6. - Antes de proveer sobre la medida cautelar solicitada, advierte la Sala que la presente demanda ha sido incoada contra las sociedades mercantiles A/A SUPPLY, C.A., por el incumplimiento del contrato de obra N° COJ/VIAL/005/07; y SEGUROS PIRÁMIDE, en su carácter de fiador solidario y principal pagador de aquélla.

    Asimismo, según se aprecia de la lectura del escrito de la demanda, los fundamentos de la medida cautelar aluden a las obligaciones contractuales de ambas compañías; sin embargo, la representación judicial de la accionante limitó su solicitud de embargo a bienes propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., al señalar “A fin de asegurarnos las resultas de la acción demandada, solicitamos se acuerde y se decrete (…) medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, hasta cubrir el doble de la cantidad demandada, (…). En consecuencia, solicitamos se acuerde la medida cautelar de embargo hasta por la cantidad de DIECINIUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.327.400,18) sobre bienes propiedad de la empresa AA/SUPPLY, C.A.” (Resaltado de la Sala).

    Por lo tanto, esta Sala una vez analizados los medios de prueba que justifiquen la protección cautelar solicitada, y, en atención a las particularidades del caso, se pronunciará únicamente sobre la medida de embargo de bienes propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., ello al no estarle permitido al Juez suplir en sus pretensiones a las partes, según lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

  7. - Establecido lo anterior, se observa que en reiteradas oportunidades esta Sala ha resaltado que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre en su contra.

    En efecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

    Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

    .

    Ahora bien, es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

    Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

    Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

    En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

    En ese sentido corresponde a la Sala a los efectos de acordar la medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., precisar la existencia de los requisitos antes referidos para lo cual observa lo siguiente:

    En lo que atañe a la verificación del fumus boni iuris, de las actas que cursan en el expediente se evidencia, en principio:

  8. - Que el 16 de abril de 2007, fue suscrito el Contrato N° COJ/VIAL/005/07 para la ejecución de la obra “Ampliación de la vía La Flecha-Bruzual en el Municipio Turen Primera Etapa, La Flecha-Piritú, Municipio Araure y Esteller, Estado Portuguesa”, entre la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR) y la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., el cual en copias simples corre inserto a los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y seis (46) del presente cuaderno separado.

  9. Que luego de sustanciado el correspondiente procedimiento administrativo, se verificó el incumplimiento de las obligaciones que el contrato de autos le imponía a la contratista, en razón de lo cual se acordó rescindirlo, mediante decisión de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del C.D. de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), en reunión N° 029/08 Punto N° 2 de la misma fecha. (ver copias simples cursantes a los folios 64 al 99 de la presente pieza separada).

    De las aludidas actuaciones se desprende, cuando menos en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, derivadas del incumplimiento de los compromisos contractuales adquiridos por la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., mediante la suscripción del contrato de obras a que aluden las presentes actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo, las empresas accionadas prueben el cumplimiento de las referidas obligaciones.

    Así, la factibilidad de que los derechos reclamados por la actora sean ciertos y exigibles, conforman en criterio de esta Sala, la apariencia de buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, en virtud de lo cual estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR). Así se decide.

    En lo que respecta al periculum in mora, advierte la Sala que el mismo se verifica, según se aprecia del contexto del caso bajo estudio, y de las circunstancias y documentos que lograron demostrar la existencia del fumus boni iuris, por el simple hecho de que el incumplimiento que dio pie a la rescisión del contrato de obras celebrado entre la fundación demandante y la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., supuso por lo menos un retraso en la obra de servicio público, objeto de la referida convención contractual, lo cual constituye per se, dada la naturaleza de prestación de servicio público perseguido con la celebración de aquélla, un daño de difícil reparación por la definitiva, configurándose así el segundo de los requisitos exigidos. Así se declara.

    En consecuencia, esta Sala Político-Administrativa decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., hasta por el doble de las cantidades demandadas en el presente proceso, y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales.

    Las sumas reclamadas por la parte actora, según se evidencia del escrito de la demanda fueron:

    1. Dos millones ochocientos sesenta y seis mil quinientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.866.547,52), correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento.

    2. Cuatro millones quinientos sesenta y siete mil sesenta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 4.567.067,94), correspondientes a la cantidad de dinero no amortizado y garantizado por fianza de anticipo contrato N° 01-163016919.

    3. Dos millones ochocientos setenta y seis mil quinientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.876.547,52), por concepto de fianza de fiel cumplimiento según contrato N° 01-16-3016917.

    4. Las costas, costos y honorarios del presente procedimiento calculado al treinta por ciento (30%) del valor de la presente demanda.

    En razón de lo anterior, verificada como ha sido la existencia del fumus boni iuris, la Sala decreta medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada lo cual asciende a CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 14.867.230,92), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto lo cual asciende a CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.460.169,28), por concepto de costas, cuya sumatoria arroja un total de DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 19.327.400,20) sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A.

    IV DECISIÓN

    Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), contra la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., y, en consecuencia, decreta EMBARGO PREVENTIVO por el doble de la cantidad demandada que asciende a la cantidad de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 14.867.230,92), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto lo cual asciende a CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.460.169,28), por concepto de costas procesales, cuya sumatoria arroja un total de DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 19.327.400,20).

    Se acuerda comisionar al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas.

    Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    Ponente

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En cuatro (04) de marzo del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00191.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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