Decisión nº D05-17 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 24 de Mayo de 2007

Fecha de Resolución24 de Mayo de 2007
EmisorCorte de Apelaciones 7
PonenteRuben Darío Garcilazo Cabello
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 24 de Mayo de 2007.

196º y 147º

CAUSA Nº 3162-07

PONENTE: R.D.G.C.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana F.G.V., Fiscal Auxiliar Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de febrero de 2007, mediante la cual decretó Medida Cautelar Bajo la Modalidad de Caución Personal, a los ciudadanos GARABAN ESCALANTE G.J. y J.A.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 8°, en concordancia con lo previsto en el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 02 de Mayo de 2007, se designó ponente al ciudadano R.D.G.C., quien suscribe el presente fallo en su condición de Ponente.

En fecha 04 de Mayo de 2007, se remitió el Cuaderno de Incidencias al Juzgado de origen, a los fines de practicaran diligencias ordenadas por esta Sala, siendo recibido nuevamente en este Despacho en fecha 09 del presente mes y año.

En fecha 15 de Mayo de 2007, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana F.G.V., Fiscal Auxiliar Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

…En fecha 22 de Enero de 2007, la Juez Octavo (08°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el Acto de Audiencia para Oír a los Imputados GARABAN ESCALANTE G.J. y J.A.A., fijada en la causa signada bajo el número 9386-07, dictó decisión en la cual asentó entre otras cosas lo siguiente:

Calificó los hechos imputados a los funcionarios Policiales de Policía Metropolitana, GARABAN ESCALANTE GERSON y J.A.M., como ROBO AGRAVADO, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, y CONCUSION, y le concedió Medida Cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, Ordinal 1ro y 2do, del Código Orgánico Procesal Penal, como lo fue Detención en el Comando Policial.

Es el caso honorables Jueces, que en fecha 22 de Febrero de 2007, la Juez de la Causa, procedió a Sustituir la Medida Cautelar poniendo en Libertad a los Funcionarios Policiales, a pesar que el delito de ROBO AGRAVADO, acarrea una pena superior a diez (10) Años, de presidio, quedando demostrado que existe el Peligro de Fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 251, Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, situación ésta que no ha variado, pero a pesar de esto, se le otorga la libertad, aún cuando este tipo de delito no es susceptible de beneficios, con una Medida de Caución Juratoria, encontrándose vigentes los elementos del ROBO AGRAVADO, los cuales no han variado.

Siendo lo mas grave, en el presente caso, que los Funcionarios Policiales, GARABAN ESCALANTE GERSON y J.A.M., tienen pleno conocimiento donde habita la víctima, O.R.M., ya que residen en el mismo sector donde cometen el Delito, y conocen el domicilio de la víctima, por ser el lugar donde los funcionarios policiales ejecutaron el ROBO AGRAVADO, circunstancia que estableció el Legislador en el artículo 256, Ordinal 2do, de nuestra Ley Adjetiva Penal, como Peligro de Obstaculización del Proceso, lo cual no ha variado, para que se le otorgue la libertad a los imputados y poner en peligro de muerte a la víctima, a pesar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 30, establece que EL ESTADO PROTEGERA A LAS VÍCTIMAS.

Con esta decisión de Sustitución de Medida, los imputados (Funcionarios Policiales), con Poder de Armas sobre la Víctima, sin duda alguna influirán en su comportamiento en el proceso y de esta forma quedan en el limbo los artículos 2 y 257, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen a la Justicia como VALOR SUPERIOR, ya que nisiquiera (sic) la Juez, tomó alguna medida que protegiera a la víctima, a pesar que el artículo 256, del Código Orgánico Procesal Penal, también las establece a la hora de Sustituir Medidas, lo cual debe ser en forma proporcionada, en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de comisión, la sanción probable y otorgar una Medida que pone en Libertad a los Funcionarios Policiales, es desproporcionada en relación a los derechos de la víctima, y de la justicia, aunado al hecho que el delito imputado de mayor entidad es considerado un delito grave, en el sentido que establece una pena mayor de diez (10) años, en su límite máximo, como lo es Diecisiete (17) años.

Es importante señalar, que no puede fundamentar la aludida decisión dictada por la Juez Octavo en Funciones de Control, mediante la cual cambia de Medida Cautelar, en el hecho de que la Fiscalía NO ACUSO EN 30 DIAS, ya que a los funcionarios policiales (imputados), NO SE LES DICTO MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo cual se hace imposible en Derecho, que el Ministerio Público, pida Prórroga de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, este Presupuesto Legal, de solicitar Prórrogas de Medidas Cautelares, otorgadas conforme al artículo 256, de la Ley Adjetiva Penal.

Por lo cual haber sustituido la Medida de Arresto en el Comando Policial, conforme a lo dispuesto en el artículo 264, del Código Orgánico Procesal Penal, sin que varíen los presupuestos que la motivaron, poniendo en peligro la vida de la víctima, por los motivos antes expuestos, y la finalidad del proceso que es la justicia, ya que ni siquiera ordenó la presentación periódica de los imputados, para tenerlos sujetos al proceso.

CAPITULO IV:

PETITORIO

Con fundamento en lo anteriormente expuestos, es por lo que APELO de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (08°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha Veintidós de Febrero del año Dos Mil Siete (22-02-2007), mediante la cual decreta MEDIDA CAUTELAR BAJO LA MODALIDAD DE CAUCION PERSONAL, conforme a lo establecido en el artículo 256, numeral 8, en concordancia con lo previsto en el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados GARABAN ESCALANTE G.J. y J.A.A., y en consecuencia solicito SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN, y se decrete en contra de los imputados MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 y 251, Ejusdem, o en su defecto se mantenga la Medida de Arresto, a lo cual se encontraban sometidos los imputados, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 447 Ordinal 5to. Ejusdem…

(Folios 1 al 6)

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El ciudadano L.G.S.R., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.A.A.M., al momento de dar contestación al recurso de apelación, expresó lo siguiente:

…Si bien es cierto que el día 22 de Enero del año Dos Mil Siete (22-01-2007) en la Audiencia para Oír al Imputado en la Causa 9386-07, cuya decisión fue establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal Ordinal 1° y el Ordinal 2°. Ahora bien, ciudadanos Magistrados; no es menos cierto que por sentencia establecida en la Sala Constitucional de nuestro m.T. quedó establecida que esa Medida Cautelar debía que (sic) tomarse como una Medida Privativa de Libertad y ese fue el criterio que manifestó la ciudadana Juez Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial.

Es decir la representante del Ministerio Público debió presentar su acusación con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal “Si el Juez acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar acusación, solicitar sobreseimiento o en su caso archivar las actuaciones, dentro de los treinta (30) días siguientes a la decisión judicial, es decir el Fiscal estaba obligado a presentar la acusación en virtud de la decisión ya que por decisión de la Sala Constitucional las Medidas Cautelares del artículo 256 Ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal deben tomarse como medida privativa y como se sabe las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia son de carácter obligante no vinculante sino obligante y en eso se basó la Ciudadana Magistrada que hoy recurre la Fiscal, la fiscalía por su error inecurable (sic) imputable a ella la Juez tomó su decisión ajustada a derecho, la Fiscalía tuvo una amplia oportunidad procesal consagrada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que inclusive pudo haber solicitado la prorroga que establece el mismo artículo para terminar la investigación cosa que no hizo y ahora pretende enmendar su error apelando ante ustedes ciudadanos Magistrados miembros de esta honorable Corte de Apelación (sic), la Juez Octava de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal aplicando el artículo 26 de nuestra Constitución que consagra entre la garantía que presta el Estado Venezolano “La existencia de una justicia idónea, responsable y expedita” a los fines de no (sic) el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución y conforme a reiterada Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acordó de oficio como era su deber imponer medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos J.A.A.M. y G.J.G. (sic) ESCALANTE y sí dar cumplimiento al artículo 49 de nuestra Carta Magna al debido proceso y al derecho a la defensa todo lo que hizo la Juez recurrida por la Fiscalía fue dar cumplimiento al artículo 2 de la Constitución que en un Estado Social de derecho y de justicia, no puede relajarse el orden jerárquico jurisdiccional al que un Tribunal de inferior jerarquía no cumpla un mandato de un superior aún cuando lo sea con base en la autonomía de la cual goza para juzgar quebranta el ejercicio de la función jurisdiccional, máxime cuando cumple una decisión de la Sala Constitución el Juez no podrá caer en lo que le pudieran haber calificado como error inexcusable a no darle cumplimiento a la decisión de la Sala Constitución (sic) que acento que las medidas cautelares sustitutivas de libertad contemplada en el artículo 256 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal deben de ser considerada como privativa de libertad el Fiscal desconoció esto y no presento (sic) la acusación no le quedo (sic) otra alternativa al juez que de oficio con lo pautado en el artículo 250 de (sic) Código Orgánico Procesal Penal impone medida cautelar sustitutiva de libertad que no es como dice la representación fiscal en su escrito de apelación que fue una Medida Juratoria, no ciudadanos magistrados, la Medida Cautelar fue o es la establecida en el artículo 256 Ordinal Octavo es decir fianza de dos (2) personas idóneas en (sic) no la juratoria en el mismo escrito de apelación interpuesto por la representación Fiscal del final del Capítulo III, subrayado siguiente no se les dicto (sic) Medida Privativa de Libertad.

Y comienza diciendo “es importante señalar, que no se puede fundamentar la aludida decisión dictada por la Juez Octavo en Función de Control, mediante la cual cambia de Medida Cautelar, en el hecho de que la Fiscalía no acuso (sic), en 30 días ya que a los funcionarios policiales (imputados) no se les dicto (sic) Medida de Privativa de Libertad.

Observa esta defensa que la ciudadana Fiscal debe de saber que tods (sic) las decisiones tomandas (sic) por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia son de carácter obligante, es decir de obligatorio cumplimiento, la Sala Constitucional ha decidido que las medidas cautelares del artículo 256 Ordinal 1° y 2° deben de tomarse como privativa de libertad.

Como dice “ya que ni siquiera ordenó la presentación periódica de los imputados, para tenerlo sujetos al proceso.”

Aquí también demuestra la Representación Fiscal otro desconocimiento en virtud que por lo establecido (sic) 256 del Código Orgánico Procesal Penal dice que el Tribunal competente deberá imponerle la medida es decir es una potestad del Juez imponer la medida, de (sic) la Magistrado consideró que l (sic) que se debía de imponer era la del artículo 256 Ordinal 8° hay que respetar esa decisión aunque no la comparta ya que el Ministerio Público subraya que la que debía imponerse era la del artículo 256, ordinal 3° que no es otra cosa que la presentación periódica de los imputados al tribunal.

Ciudadano Magistrado de esta honorable Corte de Apelaciones mis defendidos han (sic) mantenido siempre desde un principio como de hecho lo manifiesta la Fiscal del Ministerio Público en el Capítulo III “ya que residen en el mismo sector donde cometieron el delito es cierto y ha si (sic) se ha mantenido y así se va ha (sic) probar que la supuesta víctima hace tiempo a (sic) tenido problemas personales con el hoy imputado A.M. por cuestiones de pareja y así tramaron semejante denuncia sin ningún fundamento es deber del Ministerio Público investigar no debe olvidar el artículo 8 ° del Código Orgánico Procesal Penal y mucho menos la base Constitucional de la presunción de inocencia y recordar que el Ministerio Público es parte de la buena fé (sic) en el proceso; de hecho nuestros legisladores conocen lo que es la simulación de un hecho punible que no es otra cosa, que el que finge de víctima simula un hecho a quien se le ocurre si son vecinos y se conocen como bien lo manifiesta el Fiscal mis defendidos (sic) va ha cometer semejante delito a menos que no estén bien en su estado mental.

Ciudadanos Magistrados en el presente proceso no hay peligro de obstaculización del proceso porque considera esta defensa que no hay peligro de obstaculización ya que la persona que aparece como víctima sabe muy bien que a los ciudadanos (sic) que hoy represento se le sigue un proceso en un Tribunal Penal y que cualquier cosa ellos, pueden acudir a la Fiscalía o a los Tribunales o a los órganos policiales como en efecto acudieron el día 20 Enero del año 2007, porque considero que no hay peligro de fuga ya que mis defendidos (sic) son los primeros que esta situación se aclare en tanto así que la representación Fiscal se enteró que mis defendidos estaban en libertad ya que ellos fueron a la oficina a plantearle que fue lo que me ocurrió ese día de los hechos y de (sic) ella se sorprendió al verlo.

Como se va a fugar si ellos están obligados a que se aclare lo más rápido posible los hechos ya que se le sigue por ante las autoridades de su trabajo, un procedimiento administrativo que puede arrojar con la destitución es decir que si esto no se aclara rápido ellos pueden ser destituidos de su cargo.

Por todo lo antes expuesto con todo el respeto que se merecen por el cargo que ocupan ciudadanos Magistrados es que solicito muy respetuosamente se declare sin lugar la Medida y se mantenga la Medida de (sic) Interpuso la Juez de Control para llegar a la verdad que es el fin de todo proceso penal…

(Folio 26 al 30)

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por la ciudadana Y.N.D., Juez Octava de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de Febrero de 2007, es del tenor siguiente:

…Que en fecha 22-01-2006, se llevó a cabo la Audiencia Oral para Oír a los imputados, GARABAN ESCALANTE G.J. y J.A.A. en la presente causa oportunidad en la cual este juzgado emitió el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Con relación a los hechos presentados por la Representación Fiscal se observa que la conducta de los imputados ciudadanos GARABAN ESCALANTE G.J.… y J.A.A.… se adecua y se subsume dentro de los tipos penales, como es el delito (sic) Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Violación de Domicilio previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, Privación Ilegítima de Libertad previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal en relación con el artículo 268 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Uso Indebido de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 en relación con los artículos 272, 273, 278 (sic) del Código Penal y artículo 1, 7, 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, Concusión previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley de Corrupción, es decir, estamos ante un injusto típico, por lo que podemos definir los presentes hechos como una acción típicamente antijurídica. SEGUNDA: Con relación a la solicitud Fiscal en cuanto a la aplicación para los imputados de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y de la defensa la cual se opuso solicitando libertad plena, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es examinar si se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales establecen como primer supuesto que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no esté evidentemente prescrita y en el caso que aquí nos ocupa de acuerdo con la precalificación, es el delito de delito de (sic) Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Violación de Domicilio previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, Privación Ilegítima de Libertad previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal en relación con el artículo 268 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Uso Indebido de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 en relación con los artículos 272, 273, 278 del Código Penal y artículo 1, 7, 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, Concusión previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley de Corrupción, y que no se encuentra evidentemente prescrita por tener una data 17-01-2007, como segundo supuesto, se requiere que hayan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados haya sido autor o partícipe (sic) en la comisión del hecho punible y en el caso aquí presentado, la aprehensión de los imputados los ciudadanos GARABAN ESCALANTE GERSON… y J.A.A. MOREZU… se produce en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano O.R.M.… se produce en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano O.R.M. (víctima), quien los señala como las personas que en fecha 17-01-2007 siendo aproximadamente las 5:30 horas de la tarde en el sector del Kilómetro 23 del Junquito cuando se encontraba esperando a su esposa en compañía de su menor hija de seis años de edad, se le acercaron unos supuestos funcionarios Policiales quienes procedieron abordarlo y esposarlo delante de su menor hija, siendo conminado posteriormente para que los llevara a su residencia, lo que efectuaron separándolos padre e hija y llevándolo a él en un vehículo tipo moto y a su menor hija en un vehículo chevrolet corsa color gris, y ya en el lugar de la residencia ubicada en el Kilómetro 23 del junquito especialmente en la entrada del Tiburón procedieron a registrar la misma apoderándose de diferentes objetos que allí se encontraban, no sin antes obligar al ciudadano O.R.M. que llamara telefónicamente a su esposa la ciudadana L.G.C. quien se apersonó inmediatamente al lugar de su residencia, procediendo posteriormente, amenazarlos de que si no le conseguían cierta cantidad de dinero procedería a quitarle a su menor hija, llevándose detenido para la comisaría R.L.d. la Policía Metropolitana al ciudadano O.R.M. mientras la ciudadana L.G.C. conseguía la referida cantidad de dinero, llegando posteriormente a un acuerdo en la comisaría, los funcionarios y el ciudadano Rances, y dándole la libertad con el compromiso de que saldría a buscar el dinero, y es cuando el día 19-01-07 son aprehendidos en las adyacencias de la plaza sucre frente la tienda farmatodo cuando se realizaría la entrega del dinero solicitado y donde los imputados se encontraban a bordo de un vehículo automotor tipo moto, tipo enduro marca Yamaha modelo DT-175 de color blanco placas 3953C, y al hacerles la revisión corporal le lograron incautar al imputado el ciudadano GARABAN ESCALANTE G.J. (conductor de la moto) un arma de fuego tipo revólver de material metálico y cacha de madera de pavón negro, serial de cacha AWC1164, marca Smith & Wesson, con seis cartuchos en el cilindro sin percutir y en el bolsillo delantero derecho seis cartuchos sin percutir, un teléfono celular marca motorota de color plateado y negro serial N° 896801 y con su respectiva batería, un carnet policial y un dispositivo inalámbrico (manos libres) marca Nokia de color negro y plata, el cual fue reconocido por la víctima como de su propiedad y que fuera sustraído de su residencia por este ciudadano en fecha 17-01-2007, y al imputado el ciudadano J.A.A.M. (acompañante del parrillero en la moto) le lograron incautar un arma de fuego tipo revólver de cacha de madera de pavón negro, serial de cacha AWC1915, marca Smith & Wesson calibre 38, con seis cartuchos en el cilindro sin percutir y en el bolsillo delantero derecho seis cartuchos sin percutir, una esposa marca furi de color plateado, un porta cartucho de material plástico de color negro y en cuyo interior seis cartuchos sin percutir, un teléfono celular marca nokia serial 044/16310781 con su respectiva batería y un carnet policial y por último, requiere una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de investigación, lo que observa este Tribunal que en virtud de los hechos presentados y de las actuaciones que cursan en la causa, como son acta policial de aprehensión y cuatro actas de entrevista (f. 4, 5, 7 y 8) acta policial que señalan que inician el presente procedimiento por la denuncia del ciudadano O.R.M. por ante la inspectoría de la Policía Metropolitana de Caracas, denuncia que de acuerdo al acta policial de fecha 20-01-07 suscrita por los funcionario (sic) Sub-Inspector A.M., G.G., C.A., O.R. y F.E. fue realizada en fecha 19-01-2007 siendo aproximadamente las ocho y treinta (8:30) p.m.) horas de la noche, es decir; días después de haber ocurrido los hechos en fecha 17-01-2007, y que cursante a los autos como se observa sólo consta la versión del denunciante y del procedimiento realizado por la inspectoría de la Policía Metropolitana en acta policial sin que el mismo estuviese dirigido en ningún momento por la Fiscalía del Ministerio Público como Director y Titular de la Acción Penal, llegando hasta practicarse de acuerdo con lo manifestado en el acta policial y corroborado por la propia víctima en esta audiencia un arreglo entre los funcionarios aprehensores y su persona de una “entrega de dinero” y que hasta la presente fecha no se tiene certeza que tipo de operación fue realizada para la entrega del dinero, si la misma es en la modalidad de “entrega vigilada o controlada”, en virtud de que las entregas controladas no se encuentran permitidas en nuestra legislación, mas la entrega vigilada si, pero requiere para su validez una autorización emanada de un Órgano Jurisdiccional competente que autorizara la práctica de la misma previa solicitud del Ministerio Público, por lo que cursante a los autos se observa la inexistencia de la misma aunado al hecho de que no existía conocimiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Público como garante de la Constitución y del Debido Proceso de lo que realizaban los funcionarios aprehensores y la víctima de los presentes hechos, y de las actas de entrevistas de personas tomadas por el órgano aprehensor e instructor del presente procedimiento, rendidas una por la víctima de los presentes hechos la ciudadana L.G.C. en fecha 19-01-2007 siendo las (10:25) horas de la noche (f.4), en la cual se aprecia una connotación grave cuando la misma señala lo siguiente: “…luego los policías de inspectoría me pidieron la colaboración de poner la denuncia en donde me encuentro para que esto no que (sic) impune…”, de lo que se desprende que la denuncia fue formulada posteriormente al operativo implementado por los funcionarios adscritos a la inspectoría de la Policía Metropolitana y en franca contradicción con lo señalado en el acta policial, siendo corroborado esto de la también acta de entrevista rendida por la víctima el ciudadano O.R.M. en fecha 19-01-2007 siendo las (9:25 p.m.) horas de la noche (f.7) en la cual señaló: “…fui a la inspectoría y le dije lo que ocurrió, y luego hicieron lo que les expliqué anteriormente en el día de hoy, luego los policías de inspectoría me pidieron la colaboración de poner la denuncia…” y otras dos actas de entrevistas que solo aportan como se produce la aprehensión de los hoy imputados, las cuales se contradicen con la respectiva acta policial, con la exposición del Ministerio Público y con el dicho de la propia víctima, ya que en ningún momento queda claro si efectivamente estos funcionarios recibieron el sobre contentivo de la cantidad de dinero y cual fue el funcionario que iba de barrillero, ya que el Ministerio Público en su exposición en esta audiencia efectivamente señala “…que del dinero que habían quedado en entregarles la víctima no llega a entregarles el dinero…”, y del acta policial de fecha 20-01-2007 se deja constancia “…y el ciudadano conductor de la moto cae al piso y empieza a gritar…y se localizó un sobre de color blanco contentivo en su interior de quince billetes…” y del acta de entrevista rendida por el ciudadano Rance Martínez (f.7) “…vi a los dos policías que me estaban esperando, uno de ellos se me acerca y me dicen móntate en la moto y le entregue 300.000 en un sobre blanco…”, del acta de entrevista rendida por el ciudadano Rivas Zambrano Keyna Coromoto (f.5) en la cual señaló: “...y el que estaba de parrillero medio papeado se bajo (sic) de la moto y el muchacho moreno le dio un sobre a el mismo…” y por último el acta de entrevista rendida por el ciudadano Herrera J.L. (f.8) que señalo (sic) “… y el estaba de barrillero medio papeado se bajo (sic) de la moto y el muchacho moreno le dio un sobre blanco…”., aunado al hecho cierto que de las exposiciones realizadas en esta audiencia tanto de la víctima como de las declaraciones de los imputados, se aprecia cierta duda acerca de cómo pudieron haber ocurrido los hechos denunciados por la víctima el ciudadano O.R.M. y la ciudadana L.G.C., en lo referente primero, a la detención del ciudadano O.R.M., quien ha manifestado haber sido aprehendido ilegítimamente de su libertad en el Kilómetro 23 del el (sic) Junquito, sin embargo de la declaración del imputado quien ha consignado en esta audiencia Extracto de Novedad del parte (sic) interno N° 017, indica que efectivamente este ciudadano fue aprehendido en fecha 17-01-07 por una comisión policial en la Estación del Metro Ubicado en Gato Negro por haberse encontrado en estado de embriaguez, segundo, al igual lo manifestado por las víctimas acerca del dispositivo inalámbrico que le fueran incautado a uno de los imputados al momento en que fueron detenidos el cual reconocieron como de su propiedad, sin embargo en la presente audiencia el imputado el ciudadano J.A.A.M., ha consignado en la presente audiencia y agregado a los autos factura N° 06281 en la cual acredita la propiedad del referido dispositivo inalámbrico que le fuera incautado al otro imputado el ciudadano GARABAN ESCALANTE G.J. al momento de la aprehensión, al igual la negativa rotunda de la víctima quien manifiesta no conocer a los hoy imputados, y siendo que uno de los imputados el ciudadano J.A.A. en declaración rendida en esta audiencia ha señalado expresamente que si se conocían con anterioridad e inclusive habían tenido algunos problemas señalando al ciudadano O.R.M. (víctima) como la persona que día atrás en el pueblo del junquito se encontraba en compañía de un ciudadano el cual llaman “COYALUA”, y en virtud que los presentes hechos exigen una investigación exhaustiva por parte del Ministerio Público tanto por la gravedad de los hechos denunciados como por las personas que son señaladas de la comisión de los mismos, a los fines del total esclarecimiento y poder así establecer las responsabilidades a que haya lugar, aunado al hecho que los hoy imputados han manifestado ser funcionarios activos de la Policía Metropolitana de Caracas lo prudente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados los ciudadanos GARABAN ESCALANTE GERSON titular de la cédula de identidad N° 13.763.162 y J.A.A.M. titular de la cédula de identidad N° 13.763.162 (sic) de acuerdo a lo establecido en el artículo 256 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 250ejusdem, la cual consiste: Numeral Primero: en la detención para los imputados los ciudadanos GARABAN ESCALANTE GERSON titular de la cédula de identidad N° 13.763.162 y J.A.A.M. titular de la cédula de identidad N° 13.763.162 (sic) en la Comisaría A.J.d.S., debiendo permanecer los imputados las veinticuatro (24) horas del día y lugar de detención que no podrán abandonar ni ausentarse del mismo, sólo con previa autorización por escrito de este Juzgado. Numeral segundo: se acuerda la vigilancia a los imputados los ciudadanos GARABAN ESCALANTE GERSON titular de la cédula de identidad N° 13.763.162 y J.A.A.M. titular de la cédula de identidad N° 13.763.162 (sic), para lo cual se comisiona al Jefe encargado de la Comisaría A.J.d.S. quien deberá reportar por escrito cada ocho (8) días a este Juzgado el cumplimiento de la medida acordada. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en analogía con el artículo (sic) 373, 256 numeral 1 y 2, y 250 Ejusdem. TERCERO: Con relación al procedimiento a aplicar, este Juzgado acoge a la petición Fiscal el cual deberá seguirse, la cusa presentada por el Procedimiento Ordinario establecido en el Libro Segundo Código Orgánico Procesal Penal. CUATRO: Se insta al Representante del Ministerio Público a proseguir las averiguaciones en el presente caso y practicar todas las diligencias que considere pertinentes con la finalidad de establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y establecer la responsabilidad a que haya lugar…”

Que en la oportunidad correspondiente el fiscal del Ministerio Público no presentó solicitud de prorroga para presentar la acusación establecida en el quinto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su tercer aparte: …(Omissis)… Así mismo en su sexto aparte el mencionado artículo de la Ley Adjetiva Penal in comento reza: …(Omissis)…

Sobre estos particulares observa quien aquí decide que efectivamente el lapso establecido por este Despacho para que el Representante del Ministerio Público presentara Acto Conclusivo se encuentra evidentemente vencido, sin que dicha Representación Fiscal haya presentado acto conclusivo alguno, es por lo que estima este Juzgado que lo procedente u ajustado a derecho acordar a favor de los imputados Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por las contempladas en el artículo 256 en su numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

DECISIÓN

Por los argumentos antes expuestos, este Juzgado Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta MEDIDA CAUTELAR BAJO LA MODALIDAD DE CAUCIÓN PERSONAL a los ciudadanos GARABAN ESCALANTE G.J. y J.A.A.… ampliamente identificado en autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 256 numeral 8 en concordancia con lo previsto en el 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, una vez efectiva la fianza se decretará la inmediata libertad del prenombrado imputado (sic), todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 Sexto Aparte Ejusdem…” (Folio 106 al 116)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por la Juez Octava de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que decretó Medida Cautelar Bajo la Modalidad de Caución Personal, a los ciudadanos GARABAN ESCALANTE G.J. y J.A.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 8°, en concordancia con lo previsto en el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo como efecto de la declaratoria con lugar del recurso se revoque la decisión apelada y se decrete en contra de los imputados medida judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 y 251 eiusdem, o en su defecto se mantenga la medida de arresto, a la cual se encontraban sometidos los imputados. Constituyen fundamentos del recurso los siguientes:

1°.- Que en fecha 22 de enero de 2007, la Juez Octava de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas le concedió a los funcionarios de la Policía Metropolitana GARABAN ESCALANTE GERSON, y J.A.M., a quienes se le calificaron los hechos imputados como ROBO AGRAVADO, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y CONCUSIÓN, medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, como lo fue Detención en el Comando Policial.

2°.- Que en fecha 22 de febrero de 2007, la Juez de la recurrida procedió a sustituir la medida cautelar sin haber variado los presupuestos que la motivaron, poniendo en libertad a los funcionarios policiales con una medida de caución juratoria sin ordenar la presentación periódica para tenerlos sujetos al proceso, a pesar que el delito de ROBO AGRAVADO el cual no es susceptible de beneficios y acarrea una pena superior a diez (10) años de presidio, existiendo el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el artículo 251, Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

3°.- Que los funcionarios policiales GARABAN ESCALANTE GERSON y J.A.M., tienen previo conocimiento donde habita la víctima, O.R.M., ya que residen en el mismo sector donde cometieron el delito, circunstancia prevista por el legislador como peligro de obstaculización del proceso, y con la decisión de sustitución de la medida los imputados influirán en el comportamiento de la víctima en el proceso.

4°.- Que la Juez no tomó alguna medida que protegiera a la víctima, a pesar que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal también las establece a la hora de sustituir las medidas, lo cual debe ser en forma proporcionada en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión, la sanción probable y otorgar una medida que pone en libertad a los funcionarios policiales, es desproporcionada en relación con los derechos de la víctima y la justicia.

5º.- Que no se puede fundamentar la decisión dictada por la Juez Octava en Funciones de Control mediante la cual cambia de medida cautelar, en el hecho de que la Fiscalía no acusó en treinta días ya que a los funcionarios policiales no se les dictó medida privativa de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se hace imposible en derecho, que el Ministerio Público, pida prórroga de una medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, este presupuesto legal de solicitar prórrogas de medidas cautelares, otorgadas conforme al artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal.

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala de la revisión y análisis pormenorizado de las actas procesales cursante en el cuaderno de incidencia advierte que efectivamente como lo afirmara la recurrente que el tribunal A-quo en fecha 22 de enero de 2007, decretó a los imputados funcionarios de la Policía Metropolitana GARABAN ESCALANTE GERSON, y J.A.M., a quienes se le calificaron los hechos imputados como ROBO AGRAVADO, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y CONCUSIÓN, medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, como lo fue Detención en la Comisaría “A.J.d.S.” de la Policía Metropolitana.

Consta igualmente que el 22 de febrero de 2007, el tribunal A-quo al considerar que la Fiscal del Ministerio Público no solicitó prórroga para presentar acusación de conformidad con lo establecido en el quinto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en dicha norma que establece que “…Si el juez acuerda mantener la medida privativa judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial….” Y basado en el sexto aparte de la citada disposición legal del texto adjetivo que consagra “…Vencido este lapso y su prórroga si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado acusación, el detenido quedará en libertad mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva…”, y vencido el lapso para presentar acusación, ordenó la libertad de los imputados de autos GARABAN ESCALANTE GERSON, y J.A.M., acordando imponerles la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 numeral 8 en concordancia con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la prestación de una caución personal, solicitándoles la presentación de dos fiadores.

Observa esta Sala que una vez decretada la privación judicial preventiva de libertad del imputado durante la fase preparatoria del procedimiento penal ordinario, le corresponde al Fiscal del Ministerio Público presentar el acto conclusivo de la investigación dentro de los treinta días, más la prórroga si ha sido solicitada, vale decir, deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso archivar las actuaciones.

Ahora bien, la falta de interposición por parte del Fiscal del Ministerio Público ante el juez de Control de la acusación, o de cualquier otro acto conclusivo en el lapso señalado conlleva como consecuencia que el Juez de Control de oficio o a solicitud del imputado o su defensor ordene la libertad plena del imputado sin menoscabo de la posibilidad de imponerle una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, y sin que ello obste para que el representante de la Vindicta Pública prosiga con la investigación y presente el acto conclusivo que corresponda cuando lo considere conveniente.

Observa esta Sala, que el lapso de treinta días más la prórroga contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace es desarrollar la garantía constitucional contenida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto al Juzgamiento en libertad, por ende nadie puede estar detenido más de ese lapso sin que el asunto pase a la fase intermedia.

En el caso de autos, se evidencia que en la oportunidad en que fueron presentados los imputados ante el Juzgado Octavo de Control el 22 de enero de 2007, les fue impuesta la medida de detención en la Comisaría “A.J.d.S.” de la Policía Metropolitana, en este sentido es de señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado, prevista en el ordinal 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal es considerada también como privativa de libertad, pues solo involucra en cambio de centro de reclusión preventiva y no comporta libertad del mismo, es decir, consideró la Sala Constitucional que el arresto domiciliario no es considerado como una sustitutiva.

En lo que atañe a la actuación judicial posterior al momento en que se ha verificado que se ha excedido el término previsto para el mantenimiento de la detención preventiva de treinta (30) días y su prórroga de ser el caso, los apartes tercero y sexto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalan cual debe ser el comportamiento que debe desplegar el Juez ante la referida superación del término fijado para la vigencia de la antedicha medida de coerción personal, a saber la hará cesar sin menoscabo de la posibilidad de imponerle una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad y sin que ello obste para que el representante de la vindicta pública prosiga con la investigación y presente el acto conclusivo que corresponda cuando lo considere conveniente.

Ante la falta de previsión normativa expresa que regule las consecuencias derivadas del contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, entre ellas, en sentencia Nº 453 del 4 de abril de 2001 criterio reiterado en sentencia 1212 del 14 de junio de 2005, entre otras consideraciones, la que se transcribe a continuación:

…la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es considerada también como privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio de centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo…

Conforme a la doctrina de la Sala Constitucional citada, aprecia este órgano colegiado que la detención de los imputados GARABAN ESCALANTE GERSON, y J.A.M. en la Comisaría “A.J.d.S.” de la Policía Metropolitana no es considerado como una medida cautelar sustitutiva, razón por la cual el Ministerio Público ha debido o bien solicitar la prórroga o presentar la acusación al término de los treinta días, conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al no haber ocurrido así, genera a favor del imputado, el derecho a la libertad o, en su defecto, al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, por lo que la decisión dictada por la Juez Octava en Funciones de Control de sustituir la medida por otra menos gravosa se encuentra ajustada a derecho, pues como contralora de la constitucionalidad “estaba obligada a tutelar el derecho fundamental de la libertad personal, en el estricto marco que predispone la ley” (Sentencia 1079 del 19-05-06 Exp. 06-118. Sala Constitucional Magistrado Ponente: Pedro Rondón Haaz), caso contrario sería atentatorio contra el derecho al debido proceso de las partes, por la inseguridad procesal que acarrearía, toda vez que los imputados de autos fueron privados de libertad en fecha 22 de enero de 2007 y es el 22 de febrero del mismo año día en que se cumplieron los treinta días de su detención, cuando se sustituyó la medida por una menos gravosa, no obstante lo anterior, observa esta Alzada que ha debido imponerse a los imputados la medida de presentación periódica al tribunal, por cuanto de esta forma puede controlarse el cumplimiento de la medida cautelar acordada, a tenor de lo previsto en el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, con ello garantizar los derechos de la víctima dentro del proceso penal, a los efectos de hacer efectivos los derechos que les corresponde como persona afectada por las consecuencias del delito. Por ello en diversas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, se establece como f.d.p. la reparación del daño causado a la víctima, lo cual conforme al artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Estado garantizar, y es así que los jueces deben ser cautelosos en la oportunidad de adoptar decisiones en resguardo de derechos y garantías de los imputados que puedan lesionar los derechos de la víctimas en cuyo caso deberá hacer un juicio de ponderación.

En este orden de ideas, A.G.F., sostiene en atención al contenido del artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal que establece las obligaciones del imputado, lo siguiente: “Tratándose de libertad concedida bajo fianza, en cualesquiera de sus modalidades, el imputado se obliga mediante acta firmada de no ausentarse de la jurisdicción del tribunal o de la que éste le fije, debiéndose presentarse por ante el tribunal o por ante la autoridad que el mismo le designe en la oportunidad que considere pertinente por lo que, a tal efecto, le señalará el lugar donde debe ser notificado y bastará para ello que a ese lugar se le dirija la convocatoria” (Código Orgánico Procesal Penal con Práctica Forense, Editora y Distribuidora “El Guay”. Caracas, 2001. pág. 420), de lo anterior se desprende que las medidas cautelares como medio para asegurar los f.d.p. contemplan por parte del imputado una serie de obligaciones, entre ellas las previstas en el artículo 260 del texto adjetivo penal como mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines.

Con base en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones, juzga que lo procedente y ajustado en derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana F.G.V., Fiscal Auxiliar Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de febrero de 2007, mediante la cual decretó Medida Cautelar Bajo la Modalidad de Caución Personal, a los ciudadanos GARABAN ESCALANTE G.J. y J.A.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 8°, en concordancia con lo previsto en el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se encuentra vencido el lapso de treinta (30) días para presentar el Acto Conclusivo previsto en el artículo 250 ejusdem. En consecuencia, queda CONFIRMADA la decisión recurrida. ASÍ SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

V

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana F.G.V., Fiscal Auxiliar Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de febrero de 2007, mediante la cual decretó Medida Cautelar Bajo la Modalidad de Caución Personal, a los ciudadanos GARABAN ESCALANTE G.J. y J.A.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 8°, en concordancia con lo previsto en el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. R.H.T.

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. R.D.G.C.D.. J.J. OLLARVES IRAZÁBAL

EL SECRETARIO,

ABG. BRINER DABOIN ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO,

ABG. BRINER DABOIN ANDRADE

RHT/RDGC/JJOI/BDA/Yelitza.-

Causa N° 3162-07.-

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