Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 25 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución25 de Marzo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteBenito Antonio Quiñonez Andrade
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal

TRUJILLO, 25 de Marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-012716

ASUNTO : TP01-R-2014-000021

Recurso de Apelación de auto

Ponente: DR: B.Q.A.

Se recibe en esta Corte de Apelaciones recurso de apelación de auto, interpuesto por los Fiscales Décimo Tercero del Ministerio Publico en contra de la decisión dictada en fecha 20 de diciembre del 2014, en causa seguida en contra de la ciudadana F.B.B. dictada por el Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que declara: “…en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2, 26, 49 y 256 de la Constitucional Nacional y del artículo 8, 9, 10, 12, 13, 19, 231 y 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda en esta Audiencia Especial revocar la medida privativa de libertad en protección de los interés del niño quien se encuentra en periodo de lactancia según lo evidenciado en el informe médico forense realizado sobre la procesada y el niño de 9 meses de edad. Se impone medida cautelara a la sustitutiva a la privativa de libertad consistente en arresto domiciliario consistente en Rondas Policiales, en el lugar del domicilio de la procesada a los fines de que cumpla el periodo de lactancia y de esta manera mantenerla sujeta al proceso, en virtud de que el arresto domiciliario se equipara a la privativa de libertad conforme a las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia....”

Estando esta Alzada dentro del lapso legal para resolver el recurso de apelación interpuesto, pasa a decidir en los siguientes términos:

PRIMERO

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones, escrito presentado por los abogados R.B., L.L.B., M.A.S.L. e I.P.C., actuando en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales auxiliares Interinos adscritos a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, mediante el cual interponen Recurso de Apelación de Autos contra la decisión dictada en fecha 20-12-2014 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, y lo hacen en los siguientes términos:

…RECURSO DE SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA

Como punto previo es importante resaltar la circunstancia que debe ser calificada como trascendental que no puede dejar pasar por un lado esta Representación Fiscal antes de ejercer el derecho constitucional y legal de recurrir ante cualquier decisión o resolución de los Tribunales de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N°03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 20 de diciembre de 2013, fijo una audiencia la cual denomina RESOLUCION DE AUDIENCIA ESPECIAL, lo siguiente:…Celebrada como ha sido la audiencia especial En la ciudad de Trujillo, Estado Trujillo, hoy, 20 de diciembre de 2013, a las 04:10 de la tarde, se comienza a esta hora por encontrarse el tribunal en otra audiencia siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Especial (revisión de medida) en la causa seguida a la ciudadana F.B.B. se constituyó este Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a cargo de la Juez Abg. Abg. H.M.N.M., acompañada de la Secretaria de Tribunal Abg. María de los A.A. a los fines de dar inicio al acto. Acto seguido una vez presente en la sala la Juez ordenó cerraran las puertas que daban acceso al público con motivo de la audiencia a celebrarse; solicitó a la Secretaria, verificara la presencia de las partes informando, que se encuentran presente: El defensor privado A.T., la imputada F.B.B., previo traslado. No se encuentra presente el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Publico. La juez apertura el acto e impone a las partes del motivo significado e importancia del mismo, donde señala sobre la revisión de medida interpuesto por la defensa en virtud del informe medico realizado de la ciudadana F.B.B., representante del n.J.J.V.B., donde informan que debe ser alimentado mediante la lactancia. Se le cede la palabra a la Defensa Privada, A.T. quien expone: ratifico la solicitud realizada en la audiencia anterior donde expuse como se evidencia en la solicitud en la audiencia de presentación ante el tribunal de Control N. 5 de este Circuito, la defendida consigno constancia de residencia , partida de nacimiento , mi defendida señalo que su niño no puede tomar leche sino materna, el resultado del informe señalo que en verdad mi defendida esta en periodo de lactancia materna, le solicito al tribunal respetuosamente se sirva otorgar una medida cautelar de libertad a mi defendida de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en su defecto en base al interés superior del niño y cumpliendo con las directrices de la comisión mundial de la salud, indicando en cuanto a la necesidad de la lactancia a los infantes menores de un año de vida, la sustituya por una menos gravosa que asegure la lactancia del n.J.J.V.B. con la edad ya indicada , solicito se revise la medida , tiene arraigo en Trujillo, se somete al proceso, tiene dos hijos mas, Seguidamente se procede a imponer a la imputada del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y del contenido del artículo 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y se identificó como: FRANSCIS S.B.B., venezolana, mayor de edad, manifestó ser titular de la cedula de identidad N° 20.657.883, (no Mostró cedula ni ningún documento que lo identifique), nacida en fecha 11/06/1989 , de 24 años de edad, de ocupación comerciante vendedora de ropa, y trabaja con cooperativas, hija de M.B. y F.H. y, residenciada en barrio el Milagros, sector Brisas del Adagro, primera Vereda, parroquia J.I.M., Municipio Valera, estado Trujillo y expuso:

Mi niño no toma leche normal , mis hijos solo han sido criados de leche materna, tengo dos hijos mas, es todo”. Oídas las partes, revisada como ha sido las actuaciones que conforman la presente causa se evidencia que en fecha 17-12-2013 este Tribunal recibe informe médico forense donde el Doctor W.A. observa que el lactante menor presente intolerancia a la leche de vaca por lo que se sugiere mantener la lactancia materna a libre demanda, de igual forma se observa el informe médico forense que al ciudadana Procesada presente mamas turgentes, secretantes por cuanto al momento de la experticia se encontraba amantando a su hijo. Por lo que este TRIBUNAL DE CONTROL N º 03 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2, 26, 49 y 256 de la Constitucional Nacional y del artículo 8, 9, 10, 12, 13, 19, 231 y 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda en esta Audiencia Especial revocar la medida privativa de libertad en protección de los interés del niño quien se encuentra en periodo de lactancia según lo evidenciado en el informe médico forense realizado sobre la procesada y el niño de 9 meses de edad. Se impone medida cautelara a la sustitutiva a la privativa de libertad consistente en arresto domiciliario consistente en Rondas Policiales, en el lugar del domicilio de la procesada a los fines de que cumpla el periodo de lactancia y de esta manera mantenerla sujeta al proceso…”

Entonces así las cosas se desglosa que se llevo a cabo una AUDIENCIA ESPECIAL en razón de la solicitud de revisión de medida interpuesta por el representante de la Defensa Privada que asiste a la imputada F.S.B.B., ya identificada, en la cual deja asentado en el acta aludida que la Juez ordeno cerraran las puertas de acceso al Tribunal y ordeno a la Secretaria que verificara la presencia de las partes, nombrando como presentes al defensor Privado, Imputada y ausente al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de este Estado, es decir, no estaban todas las partes esenciales procesalmente para que se lleve a cabo normalmente una audiencia, siendo el caso que la Juez inicia el acto y da el derecho de palabra al Representante de la Defensa Privada Abogado A.T., como a la imputada antes nombrada, lo que a todas luces evidencia de manera clara que existió comunicación de manera directa entre algunas de las partes relacionadas en este proceso penal que se le sigue a la ciudadana F.S.B.B., ya identificada, sin la presencia del Representante del Ministerio Público, violentando así el contenido del articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a esta circunstancia se suma el acto en si que fue celebrado, que es precisamente una audiencia llamada Audiencia Especial, la cual no tiene ubicación alguna en el ordenamiento jurídico penal, ya que el Código Orgánico Procesal Penal establece con precisión cuales son los actos que han de celebrar mediante audiencias, tales como la audiencia para la presentación del aprehendido en situación de presunto delito flagrante, la audiencia para fijar plazo de prórroga al Ministerio Público para concluir la investigación, la audiencia preliminar, audiencia de verificación de condiciones impuestas en la suspensión condicional del proceso; la audiencia de imputación; audiencia para resolver sobre la solicitud fiscal de prórroga de vigencia de la medida de coerción personal conforme lo estipula el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal; audiencia de presentación del aprehendido, en caso de que, de oficio o a requerimiento del Ministerio Público se dicte orden de captura al imputado; la audiencia para resolver sobre la solicitud fiscal de sobreseimiento, en caso de que se estime necesario efectuar dicho acto; la audiencia para resolver sobre la entrega de un vehículo recuperado en caso de que varias personas soliciten su devolución, según lo ordenado por el artículo 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos; entre otras que están taxativamente establecidas , siendo que de acuerdo a lo pautado en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado puede pedir el examen y revisión de las medidas cautelares las veces que lo considere pertinente y en todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de la medida cautelar que haya impuesto a un imputado, cada tres meses y cuando lo estime prudente la sustituirá por otra menos gravosa, incluso cuando el Tribunal niega revocar o sustituir una medida no tiene apelación tal decisión, entonces no cabe en punto que se indique se convoca a una Audiencia Especial, menos aun que se celebre como en efecto en este caso ocurrió aun sin la presencia del Ministerio Publico, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1737 de fecha 25 de junio de 2003, expediente N° 03-0817, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció sobre este particular lo siguiente:

..., No obstante la anterior declaratoria, observa la Sala, que ciertamente en el proceso penal que se adelanta existe una evidente subversión del orden procesal, originada por la solicitud del Ministerio Público al Juez de Control respecto a la fijación de una audiencia oral entre las partes para oír, entre ellos, al ciudadano G.F.M., de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la constitución y los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la norma constitucional señalada refiere el derecho que tiene toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por su parte, las normas de la ley procesal penal dan cuenta de los derechos del imputado y en especial a su declaración en las distintas fases del proceso; no obstante, en ninguna de ellas está establecida como acto procesal “la audiencia oral entre las partes para oír al imputado”, (que de paso no lo era).

A juicio de la Sala, mas que la solicitud, el decreto judicial de un acto que no está expresamente establecido en la ley, constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso, lo cual conlleva forzosamente a declarar su nulidad..

Entonces así observa esta Representación del Ministerio Público que mediante la decisión emitida en este caso por el Juzgado de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, produce en consecuencia, un gravamen irreparable a la Administración de Justicia, ya que con la convocatoria y posterior celebración de esta audiencia se ha subvertido el orden procesal vigente, aplicando erróneamente la ley, teniendo dicha decisión el vicio de violación de la ley, por erróneo aplicación de la ley procesal, ya que la juzgadora sustenta su decisión en los artículos 2, 26, 49 y 256 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 8, 9, 10, 12, 13, 19, 231 y 242 numeral 1 todos del Código Orgánico Procesal Penal, que incluso como antes se dijo, el propio Tribunal violenta el articulo 12 ejusdem, ya que deja constancia de la inasistencia del Ministerio Público a la Audiencia Oral que convoco y denomino como Audiencia Especial y en efecto realiza esta Audiencia Oral sin la presencia del Ministerio Público, y con cuya realización se ha pretendido paralizar el ejercicio correcto de la debida acción penal en el presente caso. Resulta más grave aún para el Ministerio Público, el efecto de esta decisión porque además de las disposiciones legales violentadas, contraviene disposiciones constitucionales, como lo es el Derecho al Debido Proceso, dentro de los que están incluidos el derecho a la defensa y el derecho a las garantías procesales, contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la Defensa e Igualdad entre las partes, ya que el Ministerio Público es una magistratura especializada en fortalecer la tutela judicial efectiva de las víctimas, bajo diversas formas y variantes, lo cual hace desde su posición estatal, pero siempre al servicio del interés concreto de víctimas con intereses determinados o indeterminados (difusos) individuales o colectivos, según sus condiciones de debilidad, al objeto de velar por los derechos constitucionales y por la incolumidad de la constitucionalidad y de la legalidad estatal. El fiscal es un guardián o velador de la Constitución y de las leyes y en este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal le asignan funciones esenciales en la custodia y salvaguarda de los preceptos fundamentales, por lo que al referirnos al derecho a la defensa, se ha violentado a todas luces, al haberse celebrado una audiencia que por demás no esta contemplada en el Código Orgánico Procesal Penal y la propia jurisprudencia patria, claramente refiere que los jueces para la revisión de una medida conforme al artículo 231 ejusdem, no tiene que convocar a una llamada audiencia especial, ya que caso contrario, estaría evidentemente subvirtiendo el orden procesal, lo que constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que conforman el debido proceso y necesariamente conlleva forzosamente a declarar la nulidad del acto. Y que en todo caso de haber celebrado esa audiencia llamada audiencia especial, el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, debió hacerlo en presencia de todas las partes, por cuanto una audiencia procesal debe estar revestida de las garantías procesales inherentes a todas las partes, es decir, entre quienes se encuentra el Ministerio Publico, mas aun en este tipo de delitos relacionados con el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde el Ministerio Publico representa a una víctima que esta en una posición pasiva, que es el colectivo, la sociedad que se ve de manera general afectada en el desenvolvimiento diario de sus ciudadanos por el ataque constante que genera este tipo de delitos por lo que es evidente que con esta decisión de fecha 20-12-2013, el derecho de defenderse que le asiste al Estado Venezolano, ha quedado totalmente indefenso.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala textualmente: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” Como puede apreciarse de la lectura de la citada disposición legal, que es la norma que regula lo relativo a la revisión de las medidas de coerción personal, no se refleja que haya establecido el Legislador la figura de la Audiencia, para la resolución de las revisiones de las medidas de coerción personal. Debe destacarse además, que todos aquellos actos que requieren de la realización de Audiencia están previstos de forma taxativa, y no enunciativa, en la ley, por lo que cuando el Juzgado de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, convoca a una Audiencia sin un basamento legal que respalde su realización, se perturba el orden procedimental, y al respecto, es preciso traer a colación el criterio reiterado establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y recogido en la Sentencia N° 1188 de fecha 22-06-2007, a propósito de las audiencias convocadas por los jueces para escuchar a las partes y mediante el cual se asentó de manera enfática que no le está dado a los jurisdiscentes la creación de audiencias que no están establecidas en el ordenamiento jurídico vigente.

Entonces así las cosas los representantes fiscales, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguientes: Articulo 174: “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones de las previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenciones y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”. Artículo 175: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derecho o garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”; de esta manera es solicitamos la nulidad absoluta del auto que acordó la revisión de la medida impuesta a la imputada F.S.B.B., ya identificada, ante la inobservancia de normas de rango constitucional y procesal, anudado que con esta decisión de revisión de medida se dejo de atender al carácter vinculante de las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, específicamente, a la sentencia N° 3421 de fecha 9-11-05, expediente 03-1 844, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se ejerció un recurso de interpretación constitucional referente a los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se dejó claro que los delitos de narcotráfico son injustos penales de lesa humanidad y que para éstos es improcedente el otorgamiento de medidas cautelares cuando el juzgador haya acordado la privación judicial preventiva de libertad, carácter que dimana de lo establecido en el artículo 335 ejusdem, con lo cual la decisión cuestionada desatiende los postulados de una sentencia de carácter vinculante y hace proclive la impunidad, flagelo contra el cual el Ministerio Público ha declarado la lucha constante y sin descanso, asumiendo como lema institucional y de acción NO A LA IMPUNIDAD, motivos por los cuales solicitamos sea declarado con lugar el recurso de solicitud de nulidad absoluta sobre el auto recurrido. La nulidad se genera ante la falta de condiciones necesarias relacionadas a la esencia del acto; lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto, entonces es cuando se requiere que sanciones la ineficacia o falta de valor legal, para los actos jurídicos celebrados con violación o defecto de las formas y solemnidades establecidas por la ley , o con la finalidad reprobada, o con causa ilícita, ya que sede proteger el orden público.

El legislador le concede el derecho al imputado o imputada de solicitar ante el Juez la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, e impone al Juez o Jueza la obligación de examinarlas cada tres meses y estimar la necesidad de mantenerlas o sustituirlas, no estableciendo que para el mantenimiento o sustitución de las mismas deba fijarse como acto procesal, Audiencia Especial para la Revisión de la Medida de coerción personal que pesa sobre el imputado, es por lo que insistimos en pedir la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 20-12-2013, en el cual se fijó Audiencia Especial de Revisión de Medida de Privación Preventiva de Libertad y, como consecuencia de ello, los actos que se generaron consecuentemente de dicha decisión, todo en razón de la violación e inobservancia de derechos y garantías fundamentales dentro del presente proceso penal, y por tratarse de un vicio no subsanable, y en consecuencia se reponga la causa al estado en que el Tribunal decida de manera ajustada a Derecho y a la Justicia.

  1. RECURSO DE APELACIÓN

    DE LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO

    Consideramos los recurrentes que el presente Recurso de Apelación de Auto interpuesto formalmente mediante el presente escrito, se encuentra dentro del lapso legal establecido en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el que establece que el escrito debe interponerse ante el Tribunal que dictó la decisión dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación, observándose que efectivamente ante este Despacho Fiscal de esta Circunscripción Judicial, se dio por notificado de la decisión recurrida, en fecha 13-01-2014, cuando se recibe la respectiva boleta de notificación de la decisión.

    DE LAS RAZONES DE ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN y DE LA CUALIDAD PARA RECURRIR

    Ahora bien, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, se pasa a fundamentar las razones de la presente apelación, sobre la base de lo siguiente: instituye el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal,

    Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones

    1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

    2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;

    3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;

    4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

    5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sena declaradas inimpugnables por este Código;

    6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción o conmutación o suspensión de la pena;

    7. Las señaladas expresamente por la ley

    . (Negritas y cursivas del Ministerio Público).

    Del mismo modo Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones la cualidad que debe tener el recurrente para ejercer el recurso, esta fijada en el contenido de los artículos 424 y 427 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales transcriben lo siguiente:

    Artículo 424. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

    Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa

    .

    Artículo 427. Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.

    El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso. (Cursivas del Ministerio Público).

    Como se distingue, en nuestras condiciones de representante del Ministerio Público y parte en el presente proceso, nos otorga la Ley cualidad para recurrir no solo por efecto del derecho que reconoce la Ley, sino por considerar que en el caso que nos ocupa, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad no es suficiente para asegurar la finalidad del proceso. Instituyen los artículos 424 y 427 del Código Orgánico Procesal Penal, como unas de las disposiciones generales de los Recursos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como las maneras que existen para encaminar a mantener la observación de las decisiones procedidas de los Tribunales que sean discurridas como opuestas ante el derecho. MAIER indica que la existencia del recurso de apelación tiene su fundamento en la necesidad de que varios jueces debatan la solución que un juez unipersonal ha dado al caso, por aquello de que, cuando intervienen varias personas, se reduce la posibilidad de injusticias. Basado en lo antes expuesto y justificado para que sea admitido el presente recurso de apelación se pasa a esgrimir en el capitulo siguiente las razones que lo sustentan.

    FUNDAMENTOS

    DEL RECURSO DE APELACIÓN

    El objetivo primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin corresponderá dirigirse la actuación de todos los sujetos procésales que intervienen en el. El principio iura novit curia instituye las pautas de actuación para desplegar el conocimiento que el Juzgador debe tener al tanto en lo que respecta al derecho y por lo tanto utilizarlo para solucionar las polémicas que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia.

    En este caso la Juzgadora del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en su decisión señala que sustituye la medida de privación judicial de preventiva de libertad contra la ciudadana de la ciudadana F.S.B.B., ya identificada, por una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el articulo 242 Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la medida de privación contra dicha imputada fue decretada por el Tribunal desde el inicio del proceso penal, es decir, desde el día 26-11-2013, cuando fue presentada junto a otro ciudadano por haber cometido el delito de DISTRIBUICON ILICITA AGRAVADA DE SUASTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en grado de autor, en concordancia con el articulo 163 numeral 7 (seno del hogar) perjuicio de la sociedad, entonces así ha denotando el tribunal cuando inicialmente toma esta decisión, que indudablemente existe la presencia de acciones por parte de la ciudadana F.S.B.B., ya identificada, que se constituye en típica, antijurídica, culpable, imputable y que merece una pena privativa de libertad , siendo que el delito imputado como lo es el de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mas aun en este caso es una conducta agravad por haberse cometido el hecho dentro del seno del hogar, delito que es de acción publica, acción evidentemente que no esta prescrita, lo cual se dedujo de la situación real cognoscible, insertas en las actas procésales y en este sentido se hace estimable citar a M.A.R.M., quien es su libro “La Teoría de la Imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción”, señala lo siguiente: “Para determinar el sentido social del tipo, efectivamente, hay que atender, fundamentalmente, al contenido de la voluntad del autor -el dolo- que lesiona de forma típica el bien jurídico protegido y, además, es necesario tener en cuenta la interpretación del resultado típico que deber ser considerado como consecuencia de una acción, presentándose todo ello como unidad de sentido’ De lo que se infiere entonces, que en el caso que nos ocupa la atención, esta presente la intención del agente activo de cometer el delito y como en efecto ocurre cuando fue sorprendido por los funcionarios policiales adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, el día Jueves 24/10/2013, ejecutaron la orden de allanamiento acordada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 17/10/2013, según Asunto Principal N° TPO1- P-2013-012716, en la vivienda ubicada en el barrio el milagro, sector Brisas de Adagro, primera vereda, parroquia J.I.M., Municipio Valera Estado Trujillo, lugar de residencia de la ciudadana F.S.B.B., ya identificada, donde incautan en la primera habitación o dormitorio de la vivienda, específicamente en el escaparate del lado izquierdo, en la primera gaveta un (01) envoltorio elaborado en material sintético transparente, atado en sus extremos con el mismo material sintético y una (01) bolsa elaborada de material sintético transparente, contentivo en su interior de veinticuatro (24) envoltorios elaborados en material sintético transparente, atados en sus extremos con el mismo material, contentivo en su interior de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color, lo cual resulto ser DROGAS de los tipos MARIHUANA arrojando un peso neto de noventa y tres (93) gramos y COCAINA BASE, arrojando un peso neto de nueve (9) gramos; por lo que en fecha 28-1 1-2013, la ciudadana F.S.B.B., ya identificada, fue acusada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico en razón de esta incautación de las sustancias ilícitas ya descritas, la cuales estaban dentro del inmueble que sirve como su vivienda familiar. Entonces así las cosas en este tipo de conductas se debe considerar de manera inmediata que el procesado que no este sujeto a una medida cautelar suficientemente sustentable, se debe temer que se pudiera configurar el peligro de fuga, mas aun al considerar especialmente la circunstancia de la magnitud del daño causado en este tipo de delito. Y continuando con el delito como en efecto en este caso ha sido imputado como lo es de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hace pues que la detención que se ejecutó hacia los imputados entre los cuales esta la ciudadana F.S.B.B., ya identificada, este revestida con los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de este modo al haberse hecho procedente dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad, es porque en primer lugar porque si esta acreditado el delito de que en primera fase se le imputó de manera individual el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecido en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y que luego se reitera con un escrito acusatorio en el cual se determino su responsabilidad penal frente a la Sociedad Venezolana, en atención al hallazgo de los envoltorios que estaban dentro de la vivienda habitada por la imputada lo cual resulto ser DROGA de los tipos COCAINA BASE y MARIHUANA.

    Ahora bien posteriormente el Tribunal de Control Numero 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 20-12-2013, decide mediante una Audiencia Especial que por demás y como se explico en capitulo anterior, esta subvirtiendo el orden procesal, lo que constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que conforman el debido proceso y necesariamente debe conllevar a declarar la nulidad del acto, que sustituye la medida de privación de libertad dictada en fecha 26-11-2013 contra la ciudadana F.S.B.B., ya identificada, por una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo evidenciado en el informe médico forense realizado sobre la procesada y el niño de nueve (09) meses de edad que tiene al encontrarse en periodo de lactancia, pues ciertamente para que el crecimiento, el desarrollo y la salud de un niño o niña sean óptimos, hay que alimentar a los lactantes exclusivamente con leche materna durante los seis primeros meses de vida, es decir, no se debe proporcionar al lactante ningún alimento ni bebida, ni siquiera agua, que no sea la leche materna, ya que la leche materna es el alimento idóneo para el crecimiento y el desarrollo sano del bebé; además, la lactancia materna forma parte del proceso reproductivo, y tiene importantes repercusiones para la salud de las madres, así como sin desconocer que la Organización Mundial de la Salud, recomienda que a los seis meses después de nacido el niño o niña, se empiece a dar a los lactantes alimentos complementarios, además de leche materna, tales como dos o tres veces al día entre los 6 y 8 meses de edad, y tres veces al día más un refrigerio nutritivo de los 9 a los 11 meses de edad y entre los 12 y los 24 meses de edad, ya debe darse las tres comidas y pueden ofrecérsele otros dos refrigerios nutritivos, y los alimentos deben ser adecuados, que proporcionen suficiente energía, proteínas y micro nutrientes para cubrir las necesidades nutricionales del niño en crecimiento y que ciertamente la transición desde la lactancia materna exclusiva hasta el consumo de los alimentos de la familia es un periodo delicado porque es la época en la que muchos niños pequeños comienzan a padecer problemas de nutrición, lo que contribuye sobremanera a la elevada prevalencia de la malnutrición entre los niños menores de cinco años en todo el mundo, entonces si bien es cierto que se hace fundamental, que los niños pequeños reciban alimentos complementarios apropiados, suficientes y seguros para que el paso de la lactancia a la alimentación familiar se produzca sin problemas, no obstante, no es menos cierto, que al momento en la que ciudadana Juez que regenta el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, emite su decisión genera un gravamen irreparable a la Administración de Justicia, en este caso al Ministerio Publico quien debe velar que las garantías constitucionales y procesales sean aplicadas en todo estado y grado del proceso penal, ya que se altero el orden procesal vigente, aplicando erróneamente la ley, teniendo dicha decisión el vicio de violación de la ley, por erróneo aplicación de la ley procesal, ya que la juzgadora sustenta su decisión en los artículos 2, 26, 49 y 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 8. 9. 10, 12, 13, 19, 231 y 242 numeral 1 todos del Código Orgánico Procesal Penal. donde convoca a una audiencia especial inexistente en el proceso penal, en la que da el derecho de palabra a la Defensa Privada, a la acusada de autos, escucha alegatos, sin estar presente el Ministerio Publico (aun cuando la audiencia no se debió celebrar) y emite una decisión, acto que no debió celebrar y aunado a ello escucho partes del proceso sin la presencia del Ministerio Publico, por lo que se violenta el Derecho al Debido Proceso, dentro de los que están incluidos el derecho a la defensa y el derecho a las garantías procesales, contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la Defensa e Igualdad entre las partes, por ser el Ministerio Público el representante de las víctimas que en estos caso de delito relacionados con materia de Drogas, es todo un colectivo, es la Sociedad, quien de amera pasiva actúa confiando en las Instituciones del Estado Venezolano que los representaran y defenderán sus derechos como colectivo y en este caso es el defender el derecho a la salud como derecho constitucional consagrado en nuestra Carta Magna, es una magistratura especializada en fortalecer la tutela judicial efectiva de las víctimas al servicio del interés concreto de víctimas con intereses determinados o indeterminados corno es nuestro caso, quedando a todas luces el Estado Venezolano totalmente indefenso ante esta decisión emitida bajo estas circunstancias.

    El artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto, el mismo establece limitaciones a la Privación Judicial de Libertad de la personas mayores de setenta años, de mujeres en los tres últimos tres meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento o de las personas afectadas por una enfermedad en fase Terminal, debidamente comprobada, no es menos cierto, que del análisis que tendrán la oportunidad de realizar ciudadanos magistrados del referido auto, la ciudadana Juez A quo, solo fundamenta su decisión en base al reconocimiento Médico Legal que ni siquiera detalla en su escrito de Resolución y solo dice que el Tribunal recibió el informe médico forense donde el doctor observa que el lactante menor presenta intolerancia a a leche de vaca por lo que se sugiere mantener la lactancia manera a libre demanda y que al momento de la experticia se encontraba amamantando a su hijo, pues bien, se pregunta el Ministerio Publico, que ciertamente el interés superior del niño debe prevalecer en todo momento, en este caso, se refiere a un menor de 09 meses de edad y el Código Orgánico Procesal Penal, deja asentado que si bien es cierto, la limitación a la Privación Judicial de Libertad de la madres durante la lactancia de sus hijos es hasta los seis meses posteriores al nacimiento aunado a la manera o modo en el cual se produjo esta decisión, lo cual ya ha sido explicado, entonces se hace inmotivada la decisión recurrida para haber decretado una medida cautelar sustitutiva de libertad, y en el presente caso como podrán comprobar ciudadanos Magistrados, el cuadro clínico que presenta la ciudadana acusada F.S.B.B., ya identificada, no encuadra en dicho supuesto, ya que su hijo supera los seis meses de edad desde su nacimiento.

    De allí que se debe señalar que se ha violentado del mismo modo el Principio relativo al Control de la Constitucionalidad, ya que con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación de los artículos 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y de la decisión de la Sala Constitucional No. 3421 de fecha 09-11-05. Ciudadanos magistrados, a fin de hacerles saber la inconformidad por parte de esta Representación del Ministerio Público, con lo decidido por la recurrida, ya que sus alegatos buscan hacer ver que la A Quo fundamentó su decisión de otorgar a la ciudadana F.S.B.B., ya identificada, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista, en el numeral 1° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente a la Detención Domiciliaria, violentando el criterio pacífico sostenido por nuestro máximo tribunal, toda vez que durante la audiencia oral de presentación del día 26-10-2013, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 deI Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, estimó que estaban llenos los requisitos para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y luego que la defensa, mediante escrito, pidiera la revisión de la medida al amparo del articulo 250, siendo que el Tribunal convoca a una audiencia que llamo especial la cual fue celebrada en los términos violatorios del proceso penal que ya se han explicado, de igual manera se hace necesario indicar que incluso no habían transcurrido en ese momento de la solicitud de la revisión de la medida el lapso de preclusion de los tres meses desde que fue acordada la medida privativa de libertad y aun cuando si bien la defensa pidió la revisión de la medida impuesta, pues es una labor propia su condición procesal, el A Quo debió valorar no solo el tiempo transcurrido, sino también los argumentos esgrimidos en el escrito sobre los cuales se basaban dicha solicitud y si los mismos correspondía a algunos de los supuestos establecido en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal; así como debió valorar la magnitud del presunto delito cometido por la acusada que por su naturaleza existe una evidente presunción de fuga, pues en delitos de lesa humanidad, los Jueces deben presumir el peligro de fuga en los imputados, como bien así lo estableció la decisión de la sala constitucional N° 1728, de fecha 10-12-09, y que es conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente vinculante; así como la magnitud del daño causado estamos en presencia de un delito que fue cometido en el seno del hogar, lo cual conlleva a un grave daño al entorno social que se encuentra aledaña a la referida vivienda, por lo que se hace sumamente grave que atenta contra la estabilidad jurídica y pacifica del bienestar de la comunidad donde habita la acusada de autos, al ser regresada al domicilio o morada familiar en la cual precisamente cometió el delito. En virtud de esto, tal medida acordada puede llegar a ser irrisoria, ya que la acusada puede contar con elementos necesarios para que se genere una fuga y consecuente evasión del proceso o darle continuidad a la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ciudadanos Magistrados, por todo lo antes mencionado y por haber violado la A Quo los artículos 26 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 19, 231 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal y la decisión de la Sala Constitucional N° 3421, de fecha 09-11-05, por lo que recurrimos como en efecto lo hacemos tanto por causar un gravamen irreparable a la posición del Ministerio Publico como garante de aplicación de la constitución y demás leyes de la República en representación de la víctimas en este tipo de delitos en materia de Drogas, así como por haber otorgado una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad a la causada de autos, cuando la misma no corresponde en este caso.

    Es importante recordar que del articulo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se desprende claramente que los delitos cometidos considerados de lesa humanidad, como lo son los delitos vinculados al Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que son considerados graves, que inclusive no prescriben a pesar del transcurso del tiempo. De esta manera para ilustrar debo citar en primer lugar como sustento a esto expuesto distintas Sentencias emanadas de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, indicando que de esta manera se establece con puntualidad que la ejecución de cualesquiera de las conductas configuradas en materia de drogas relacionadas con el trafico de estas sustancias siendo que constituyen conductas antijurídicas que componen una perturbación de intereses colectivos y difusos, considerados en una primera oportunidad por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de Marzo de 2000, en el expediente 99-123 con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros como delitos de LESA HUMANIDAD, lo cual es tomado así por las siguiente consideración: “. . El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas. (omissis) En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente. o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador . En este mismo orden de ideas se encuentra la Sentencia, N° 1843, de fecha 15 de octubre de 2007, de la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. N° 05-0931, de la cual en un extracto de la misma se desglosa lo siguiente: “. . Al comparar el articulo 271 constitucional con el transcrito 29 donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad. y así se declara...

    El Código Orgánico Procesal, contempla como base de procedencia de la Privación Judicial Preventiva de libertad, el fumus bonis iurís, que esta representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento, lo que se evidencia en el presente caso, atendiendo a los numerales previstos en el artículo 236 de nuestra Ley Adjetiva Penal, es decir, existe un hecho punible, el cual es, el delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que de acuerdo al contenido del articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, merece una pena de prisión de ocho (08) a diez (10) años y mas el aumento de la pena por la circunstancia agravante (articulo 163 numeral 7 ejusdem), es así que se encuentra en evidencia que la acción penal no está prescrita, además existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción para estimar que la acusada es la autora material o partícipe del hecho tipo que se le ha imputado, motivo por el cual el Ministerio Publico procedió a presentar el escrito contentivo de ACUSACION en su contra, entonces ante esto, se debe agregar lo que apunta Aberto Binder, al señalar lo siguiente. “no se puede aplicar la privación preventiva, si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él.” Por lo que hay justificación para la procedencia de la existencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, más aun cuando ya existen medios probatorios suficientes para estimar que la ciudadana F.S.B.B., ya identificada, efectivamente es la autora del delito que se le imputa. De allí que sea necesario citar lo que señala C.C., en su libro Derecho Procesal Penal: “Sean cuales fueren las distintas finalidades que el proceso penal se pueda asignar a las restricciones de libertad ambulatoria del imputado o de otras personas, sin duda la principal es, (...), la de lograr éxito en la investigación, en el sentido de reconstruir con la mayor exactitud histórica posible el hecho ocurrido, a lo que se suma asegurar la presencia del imputado en el proceso aun eventualmente como paciente de la ejecución de la sentencia que en él recaiga” y a pesar que las disposiciones limitativas de derecho son de interpretación restrictiva, lo que el legislador no ha dicho no lo puede decir el intérprete y nuestro legislador ha establecido expresamente una limitación al otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas, la cual esta contenida en el Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la interpretación textual de la norma arriba transcrita, se refiere en aquellos delitos en los cuales el límite máximo de la pena exceda de tres (03) años, hace posible que proceda una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en este caso se debe sumar el articulo 236 con el 237 en sus numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace ciertamente que sea procedente que se decrete la privación de libertad, siendo preciso aseverar que es posible que la acusada pueda evadir el proceso vista la magnitud del daño causado y la pena que puede llegar a imponerse, generando así que se haga ilusoria la finalidad del proceso, de lo cual deviene la necesidad de privarla de su libertad para preservar que se lleve a cabo el proceso. En suma, como acertadamente señala O.M.R., en la Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, al referirse “que la Prisión Preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue uno de estos fines: Asegurar la presencia procesal del imputado; Permitir el descubrimiento de la verdad,- Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva; Justificación esta, que solo viene dada para cumplir con fines procésales”. Interesa entonces, insistir que el fin de permitir el encuentro de la verdad quiere significar que es necesario en virtud de la realización de la justicia penal, proteger el acervo probatorio, correspondiendo al imputado asumir una conducta, que sin menoscabo de su derecho a la defensa, sea respetuosa del desarrollo de la investigación, para buscar con ello proteger la justicia del juicio previo.

  2. PRUEBAS

    Ofrecemos como medios de pruebas todas las actuaciones relativas al asunto principal N° TPOI-P-2013-012716 que contiene el escrito de Acusación presentado por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del estado Trujillo, así como los medios de pruebas, la audiencia de presentación. la aludida audiencia especial de fecha 20-12-2013 y la resolución dictada por el Tribunal de Control Numero 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a los fines de demostrar las consideraciones expuestas anteriormente y para el conocimiento pleno al momento de decidir el presente Recurso de Nulidad y Recurso de Apelación de Autos, para lo cual solicitamos, que el Tribunal de Control Numero Tres, envié todas estas actuaciones a la referida Corte de Apelaciones para su conocimiento y consideración al momento de decidir.

  3. PETITORIO

    Solicitamos que una vez transcurridos los lapsos correspondientes establecidos en el articulo 441 encabezamiento y primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, sean remitidos el presente recurso de apelación de autos y todas las actuaciones del asunto principal N° TPOI -P-201 3-01 271 6, a s Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los fines e que tome la decisión que corresponda; y en principio que se declare con lugar el Recurso de Nulidad Absoluta y en consecuencia por tratarse de un vicio no subsanable, se reponga la causa al estado en que se obtenga una decisión o resolución fundada, ajustada a Derecho y a la Justicia. Asimismo. Solicitamos muy respetuosamente a la referida Corte de Apelaciones, que por las Razones de hecho y de Derecho anteriormente expuestas, se declare con lugar el presente recurso de apelación de autos, y en consecuencia se anule la decisión recurrida por no estar ajustada a Derecho, a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Estado de Derecho y por ello finalmente solicitamos se le DECRETE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la ciudadana F.S.B.B., ya identificada, por cuanto es necesario tomar con atención la naturaleza de los hechos por los cuales el Ministerio Público presenta inicialmente a la citada ciudadana ante el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, por lo que la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no resulta extremada, pues dada la gravedad del delito imputado como lo es el Distribución Ilícita Agravada de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, aunadas la circunstancias de la sanción probable que seria aplicada por la magnitud de l daño causado y la pena que pueda llegar a ser impuesta, resulta ajustado a derecho recurrir ante la presente decisión….”

SEGUNDO

DE LA CONTESTACION POR PARTE DE LA DEFENSA

Los Abg. S.Q.D. y A.T., actuando como defensores privados de la ciudadana F.S.B.B., dan contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la representación fiscal, de la siguiente manera:

…Plantea el Ministerio Público, en su escrito recursivo, dos incidencias que hace valer para el soporte del para su argumentación, entre encontramos como ápice de la primera propuesta de una Nulidad Absoluta, basada en que el Tribunal que origino esta apelación, fijo una audiencia especial, la cual no tiene ubicación en el ordenamiento jurídico, y de seguidas hace una enunciación de aquellas que a su entender, si las permite la norma adjetiva penal, agregando a su favor el contenido del artículo 250 de esa misma ley, al señalar la facultad que contrae ese artículo para el imputado, y la potestad para su aplicación por parte del juez, así mismo, nos trae a colación un extracto ( a conveniencia) de una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2003, y luego de manera incongruente y contradictoria , asoma su queja por cuanto no estuvo presente la representación fiscal en la celebración de la audiencia que pretende cuestionar el titular de la acción penal.

Ciudadanos magistrados, parte de la razón podría acoger al Ministerio Publico, cuando señala la mala praxis que se ha hecho ley en los predios judiciales, con la fijación de i que audiencias especiales, pero tal juicio de valor, no es ponderado atribuirlo en totalidad al recurrente, por las siguientes circunstancias, entre las cuales el apelante, mostró su beneplácito y complacencia, cuando en fecha 28 de noviembre de 2013, ante este mismo Tribunal de Control al que hoy día le reprocha su decisión, en esta misma causa y por este mismo motivo, acudió a una audiencia con las mismas características a la que recurre, la cual se trajino en un tiempo que transcurrió desde las 11:30am que se abrió el acto, hasta las 1215am, hora en que se cerró, es decir, 45 minutos aproximadamente, en la que participo activamente, por supuesto estando debidamente notificado, por lo que debió al advertir la supuesta ilegalidad alegada ejercer el recurso respectivo, perfectamente estatuido en el artículo 436 del COPP, pero la parsimonia no llega hasta allí, sino que el mismo apelante, rector de la investigación, participo activamente en esa audiencia de fecha 28 de noviembre de 2013, y hace oposición ante la solicitud de revisión interpuesto por la defensa argumentando que inhumana situación de que el niño contaba con más de seis (06) de edad, y que estaba fuera del contexto del artículo 231 del COPP, y en la que el Tribunal a quo ordena: oficiar de manera inmediata a la Medicatura Forense de Trujillo, para que se practicara reconocimiento al niño de nombre J.J.V.B., y a su madre la imputada de autos F.B.B., y una vez que constara en autos las resultas de ese reconocimiento, sin necesidad de nueva solicitud de la defensa técnica, publicando ese mismo día su resolución el tribunal recurrido, por lo que es forzoso concluir, de la lectura de la comentada resolución, que el recurrente quedo satisfecho con lo allí, en primer lugar, segundo, que para una nueva oportunidad de la celebración de una especie de continuación de esa audiencia llamada i que especial , no era necesaria siquiera la presencia de ninguna de las partes, una vez que se había dejado claro en lo decido lo mencionado anteriormente, por lo que no entendemos las exiguas ponderaciones del apelante, si el dio motivo a lo que el mismo alega para fraguar su recurso.

Por otro lado, pareciera que el apelante no se da cuenta, de que la situación que ocupa la atención a esta distinguida Corte de Apelaciones de este estado Trujillo, es espacialísima, pues no se trata de buscar y obtener la libertad de la ciudadana F.B.B., si es que la podemos conceptualizar así, pues tal y como es sabido, y así lo ha hecho saber la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en varias de sus decisiones, cuando perfectamente deja claro, que por lo menos en el caso de marras, no se trata de una libertad como tal, sino como un cambio en el sitio de reclusión, criterio que afortunadamente maneja este Tribunal Colegiado, y tanto es así que antes de la reforma parcial del COPP, en su artículo 256 ordinal primero, nos hablaba de ARRESTO DOMICILIARIO, en el COPP vigente, pero en su artículo 256 ordinal primero, nos la presenta como DETENCION DOMICILIARIA, para aclarar con mayor transparencia el alcance de tal medida cautelar. Ahora bien continuando con lo anterior, bajo la pretensión del apelante, pasa desapercibido, que tal cambio de reclusión obedeció a que se encuentra involucrado, no el Derecho a la Libertad o la limitación de este, sino un Derecho fundamental de mayor predominio, como lo es el Derecho Constitucional y legal del n.J.J.V.B., en el que encontramos la minucia o menudencia para el Ministerio Publico, del derecho a alimentarse del mencionado niño, tal y como lo hace saber en el resultado de su Reconocimiento Médico Legal, en su informe de fecha 17- 12-2013, el Dr. W.A., cuando señala entre otros: “observa que el lactante menor presenta INTOLERANCIA a la leche de vaca por lo que se sugiere mantener la lactancia a libre demanda”, así mismo observa el médico forense, que la ciudadana procesada presenta mamas turgentes, secretantes por cuanto al momento de la experticia se encontraba amamantando a su hijo, todo lo cual va intrínsecamente ligado con su Derecho a la Salud, y hasta con su Derecho a la Vida, lo cual significa que su interés superior esta por encima de cualquier pretensión quijotesca que pudiera mantener el recurrente, a quien le falto, cuestionablemente por cierto, manifestar que tal situación se podría ver satisfecha con la innoble gestión de traer hasta el sitio de reclusión, (reten femenino), de la tantas veces mencionada imputada al niño para su lactancia y su consecuente alimentación, como si la alimentación de un niño estuviera sujeto a rigurosos y estrictos controles de horarios, amén de que darle la razón a la inicua pretensión fiscal, seria someter al infante a tratos inhumanos que pudieran desencadenar en el atropella al desarrollo de su personalidad y dignidad, como ser humano, lo que a todas luces, siendo un hecho notorio el hacinamiento y las condiciones de insalubridad que existen en estos sitios de reclusión.

Por otro lado, no es de sobra decir que si bien es cierto, el artículo 231 del COPP, establece como limitante para su aplicación, la lactancia que pudieran suministrar las mujeres a sus hijos en un periodo de seis (06) meses desde el nacimiento de estos últimos, no podemos pasar desapercibido, y los cuales invito con la venia de estilo a repasar, los diferentes estudios realizados por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, en la materia que nos ocupa, donde señala que la lactancia materna es indispensable, para los lactantes incluso pasado un (01) año de su nacimiento, siendo esto así con más razón es de vital importancia para el n.J.J.V.B., quien ni siquiera llega a la edad señalada.

En razón de lo anteriormente expuesto, le solicitamos de manera respetuosa declare SIN LUGAR, el RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA, que aquí le damos contestación, y que fue propuesto por el Ministerio Publico, y en base al interés superior del n.J.J.V.B., mantenga la medida cautelar de detención domiciliaria en contra de la ciudadana F.B.B..

En el orden de ideas, del recurso interpuesto por el Titular de la Acción Penal, considera esta defensa técnica, completamente inoficioso el darle contestación a esa segunda denuncia, ya que los planteamientos esgrimidos por quienes suscriben, consideramos que son suficientes para abarcar incluso esa segunda pretensión fiscal, al razonar que los planteamientos ya esgrimidos al darle respuesta a esa primera denuncia, imbuida en un recurso de nulidad absoluta, abarcan y superan con gran ventaja, lo argüido desproporcionadamente por quien aquí recurre, en base a ello solicitamos de manera respetuosa declare SIN LUGAR, igualmente que el primero, ese segundo motivo, en base al interés superior del n.J.J.V.B., mantenga la medida cautelar de detención domiciliaria en contra de la ciudadana F.B.B., que ocupo la atención de este Tribunal Colegiado.

DEL PROBATORIO.

Como todos los alegatos esgrimidos por esta defensa técnica para dar contestación al hibrido recursivo interpuestos, están soportados en la causa principal signada con el N° TP01-P-2013-12716, le solicitamos a esta honorable Corte de Apelaciones de este estado Trujillo, requiera copia certificada de la misma, a los fines de que se verifique lo alegado por nosotros que destruyen por completo la pretensión del Ministerio Publico, específicamente, la partida de nacimiento del n.J.J.B., y el informe médico forense practicado al mismo y a la ciudadana: F.B.B., a los fines de que se determine la veracidad de lo aludido por esta defensa a favor de los Derechos Fundamentales, de los prenombrados ciudadanos. …

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Revisado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico observa esta alzada que la queja principal radica en la convocatoria a una audiencia especial para la revisión de la medida privativa de libertad dictada en fecha 26/11/13, en contra de la Ciudadana F.S.B.B., por el delito de distribución ilícita agravada de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo parte, con la agravante especial de ocurrir el hecho en el seno del hogar.

Del fundamento del recurso se aprecia que ciertamente existe el tipo penal esta la voluntad del autor y la necesidad de la protección del bien jurídico que por el tipo de delito y la magnitud del daño causado es de aquellos que afecta a una colectividad-sociedad-, hechos y razones que son irrefutables, con la sola circunstancia de que el pedimento de la defensa de una medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad obedece a razones humanitarias, donde priva el derecho a la salud, a la vida; que el cumplimiento de una sanción penal que también puede hacerse sin estar necesariamente bajo las rejas de un establecimiento policial o carcelario.

Analizado el fallo, se observa que la a-quo con la finalidad de garantizar el derecho a la igualdad de las partes, principalmente el del Ministerio Publico, como representante de la victima, los convoco para una audiencia con la finalidad de debatir la solicitud de revisión de medida presentada por la defensa técnica de la Ciudadana F.S.B.B., solicitud que pudo se resuelta sin necesidad de acto previo ya que la imputada puede solicitarle a la Juez de Control, la revocación o sustitución de la medida judicial preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, así lo dispone el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el fundamento para anular el fallo impugnado carece de lógica jurídica.

En el auto recurrido la a-quo señalo lo siguiente:

…La juez apertura el acto e impone a las partes del motivo significado e importancia del mismo, donde señala sobre la revisión de medida interpuesto por la defensa en virtud del informe medico realizado de la ciudadana F.B.B., representante del n.J.J.V.B., donde informan que debe ser alimentado mediante la lactancia. Se le cede la palabra a la Defensa Privada, A.T. quien expone: ratifico la solicitud realizada en la audiencia anterior donde expuse como se evidencia en la solicitud en la audiencia de presentación ante el tribunal de Control N. 5 de este Circuito, la defendida consigno constancia de residencia , partida de nacimiento, mi defendida señalo que su niño no puede tomar leche sino materna, el resultado del informe señalo que en verdad mi defendida esta en periodo de lactancia materna, le solicito al tribunal respetuosamente se sirva otorgar una medida cautelar de libertad a mi defendida de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en su defecto en base al interés superior del niño y cumpliendo con las directrices de la comisión mundial de la salud, indicando en cuanto a la necesidad de la lactancia a los infantes menores de un año de vida, la sustituya por una menos gravosa que asegure la lactancia del n.J.J.V.B. con la edad ya indicada , solicito se revise la medida , tiene arraigo en Trujillo, se somete al proceso, tiene dos hijos mas, Seguidamente se procede a imponer a la imputada del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y del contenido del artículo 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y se identificó como: FRANSCIS S.B.B., venezolana, mayor de edad, manifestó ser titular de la cedula de identidad N° 20.657.883, (no Mostró cedula ni ningún documento que lo identifique), nacida en fecha 11/06/1989 , de 24 años de edad, de ocupación comerciante vendedora de ropa, y trabaja con cooperativas, hija de M.B. y F.H. y, residenciada en barrio el Milagros, sector Brisas del Adagro, primera Vereda, parroquia J.I.M., Municipio Valera, estado Trujillo y expuso:

Mi niño no toma leche normal , mis hijos solo han sido criados de leche materna, tengo dos hijos mas, es todo”. Oídas las partes, revisada como ha sido las actuaciones que conforman la presente causa se evidencia que en fecha 17-12-2013 este Tribunal recibe informe médico forense donde el Doctor W.A. observa que el lactante menor presente intolerancia a la leche de vaca por lo que se sugiere mantener la lactancia materna a libre demanda, de igual forma se observa el informe médico forense que al ciudadana Procesada presente mamas turgentes, secretantes por cuanto al momento de la experticia se encontraba amantando a su hijo…”

Del estudio de esta decisión se concluye que la a-quo realizó el cambio de la medida cautelar basada en la necesidad de proteger la salud y vida del infante, aunado a ello debe entenderse que ante el presente conflicto de intereses, el del niño, que requiere que sea amamantado por su madre y el de otros derechos e intereses legítimos, debe prevalecer el de los niños, niñas y adolescentes, según lo establecido en el parágrafo segundo del articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En efecto, observa esta Alzada que, de ordinario, la presencia de todas las partes para la realización de una audiencia es lo que corresponde, pero en este caso puntual se observa que la misma estaba dirigida a comprobar si la imputada estaba lactando a su hijo, en garantía de la prerrogativa de ley, establecida en el artículo del 231 del Código Orgánico Procesal Penal, erigiéndose entonces el Juez de Control como la Garantía del derecho de todo infante en edad de lactancia de ser amamantado por su madre.

En el presente caso, reponer la causa para que el Ministerio presencie como la ciudadana F.S.B.B. esta en la capacidad de amamantar a su hijo, previa privación judicial de libertad que pesaba sobre ella, es, además de una reposición inútil, dejar al infante nuevamente sin la garantía de ser amamantado, lo que a todas luces choca con sus derechos, por lo que en Interés Superior del Niño, debe tenerse conforme a derecho esa “audiencia” (que no es tal), al haber cumplido sus sensibles fines, ya que la misma iba a dirigida a garantizar su lactancia, subsumible dentro de las previsiones de la Prioridad Absoluta establecida en el artículo 7.d de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y del Interés Superior del Niño, que como criterio de interpretación esta reconocido en el artículo 8 eiusdem.

Por lo que estima esta alzada que en este caso en particular priva la garantía del derecho del infante lactante, por lo que se debe declarar como en efecto se declara Sin Lugar la apelación ejercida por el Ministerio Público.- Así se decide

TERCERO

DISPOSITIVA

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por los Fiscales Décimo Tercero del Ministerio Publico en contra de la decisión dictada en fecha 20 de diciembre del 2014, en causa seguida en contra de la ciudadana F.B.B. dictada por el Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que declara: “…en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2, 26, 49 y 256 de la Constitucional Nacional y del artículo 8, 9, 10, 12, 13, 19, 231 y 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda en esta Audiencia Especial revocar la medida privativa de libertad en protección de los interés del niño quien se encuentra en periodo de lactancia según lo evidenciado en el informe médico forense realizado sobre la procesada y el niño de 9 meses de edad. Se impone medida cautelara a la sustitutiva a la privativa de libertad consistente en arresto domiciliario consistente en Rondas Policiales, en el lugar del domicilio de la procesada a los fines de que cumpla el periodo de lactancia y de esta manera mantenerla sujeta al proceso, en virtud de que el arresto domiciliario se equipara a la privativa de libertad conforme a las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia....”. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. Notifíquese a las partes. Remítase al tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Lizyaneth Martorelli D´Santiago

Secretaria

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