Sentencia nº 1415 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 19 de Julio de 2006

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R. Rondón Haaz

Consta en autos que, el 18 de abril de 2006, la abogada Karla D’ Vivo Yusti, con inscripción en el I.P.S.A. bajo el n° 44.381, presentó ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, escrito mediante el cual los abogados J.C.C.B. y Rosalind Rotundo Hidalgo, con inscripción en el I.P.S.A. bajo los nos 28.860 y 74.935, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles FRANCISCO DORTA A. SUCESORES C.A., con inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 4 de febrero de 1.972, bajo el n° 39, Tomo 12-A-Pro; INDUSTRIAS BRAVO & CÍA S.A., con inscripción en el Registro de Comercio originalmente llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el 29 de septiembre de 1994, bajo el n° 102, a los folios del 228 al 236, Tomo II habilitado, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, posteriormente reformado su documento constitutivo, siendo la última de éstas, la que consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas con inscripción en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 11 de noviembre de 2004, bajo el n° 09, Tomo A-4; CASA OLIVEIRA C.A. con inscripción por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 9 de noviembre de 1962, bajo el n° 4, Tomo 40-A-Sgdo; FERNAND GARLIN SUCESORES C.A. con inscripción por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 27 de enero de 1975, bajo el n° 1, Tomo 12-A; TAMAYO & CÍA S.A. con inscripción por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado de Primera Instancia del Distrito Federal, el 7 de septiembre de 1946, bajo el n° 650, Tomo 4-C; ALNOVA C.A. con inscripción por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 4 de octubre de 1979, bajo el n° 29, Tomo 158-A; DISTRIBUIDORA GLASGOW C.A. con inscripción por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 21 de octubre de 1994, bajo el n° 32, Tomo 162-A-Sgdo; COMPAÑÍA ANÓNIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P.S., con inscripción en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 1° de octubre de 1946, bajo el Número 1004, Tomo 4-B, y, COMPLEJO INDUSTRIAL LICORERO DEL CENTRO C.A. con inscripción por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 8 de agosto de 2000, bajo el n° 74, Tomo 135-A-Pro, y de la asociación civil CÁMARA DE LA INDUSTRIA VENEZOLANA DE ESPECIES ALCOHÓLICAS (CIVEA), con inscripción ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 11 de diciembre de 1988, bajo el n° 42, Tomo 5, Protocolo Primero, y con inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el n° J-00283388-2, esta última representada además por la abogada Karla D’ Vivo Yusti, que antes se identificó, interpusieron ante esta Sala demanda de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y, subsidiariamente a ésta, medida cautelar innominada, de los artículos 14, 19 y 20 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS, que se publicó en la Gaceta Oficial n° 38.279 de 4 de octubre de 2005.

El 20 de abril de 2006, se dio cuenta el Sala y se designó ponente al Magistrado P.R. Rondón Haaz.

I

DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

La parte actora fundamentó la demanda que impulsó estas actuaciones en los siguientes argumentos:

1. Que el artículo 14 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas es inconstitucional porque “no sólo establece un incremento desproporcionado e injustificado de las alícuotas correspondientes a la importación de las especies alcohólicas allí señaladas, apartándose de la intención del legislador contenida en la Exposición de Motivos de la referida Ley, como lo es, ajustar la cuantificación del impuesto a unidades tributarias en lugar de bolívares, sino que, además, el referido incremento se aplica exclusivamente a productos de origen foráneo, por lo que resulta violatorio de tratados internacionales y, en consecuencia, contrario al texto constitucional patrio y a normas legales de rango superior”.

   1.1 En este sentido, alegaron que “(l)a novísima LEY DE IMPUESTOS SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS contiene ciertas variantes con respecto a la normativa anterior, entre las que destaca la reexpresión de las alícuotas de los impuestos en ella contenidos en unidades tributarias, dejando sin efecto la definición anterior de ese elemento técnico del tributo en bolívares. Tal medida responde a una técnica legislativa en boga en materia tributaria en países que padecen del fenómeno de la inflación, por cuanto constituye un mecanismo eficiente para la constante actualización de la presión del impuesto”. No obstante, “…el Legislador fue más allá de lo expresado en la Exposición de Motivos, registrándose en varios casos no sólo una reexpresión de la alícuota en Unidades Tributarias (U.T.), sino también, un incremento en el importe de ese elemento técnico del tributo en dicha norma contemplado”.

   1.2 Que tales incrementos se demuestran, por ejemplo, en los siguientes rubros:

   (i)       Numeral 2 correspondiente al ramo de licores amargos, secos, dulces y otras bebidas no especificadas a base de preparaciones de productos provenientes de fermentación, en el que se registra una variación de 0, 0135 a 0, 0153 U.T. lo que constituye una variación de 13%.

   (ii)        Numeral 3 relativo a las bebidas alcohólicas del brandy, coñac, whisky, ginebra y otras bebidas alcohólicas no provenientes de la caña, no especificadas, en el que el aumento quedó registrado de 0, 0153 a 0, 1020 U.T., lo que representa un incremento de más de un 500% con respecto a la alícuota anterior.

   (iii)       Numeral 7 relativo a los vinos cuya graduación alcohólica sobrepasan los 14° G.L., donde la alícuota varió de 0, 00045 a 0, 0025 U.T., es decir, más de un 400%

   .

   1.3 Que ese incremento resulta desproporcionado e inusitado y que, además, como sea que se aplica sólo a productos de origen foráneo, se verifica la violación de tratados internacionales, los cuales son verdaderas fuentes normativas, tanto en el ordenamiento jurídico general como en concreto en materia tributaria, de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Tributario, y que, en definitiva, esa violación “…configuraría sin lugar a ningún genero de dudas, una violación de los principios constitucionales relativos al tratamiento de las normas internacionales, así como de los principios tributarios que rigen en Venezuela”.

   1.4 Que las normas que contienen pactos internacionales que resultan vulneradas en este caso son, por una parte, el artículo 75 del Acuerdo de Integración Subregional Andino, que recoge el principio del “Trato nacional” o tratamiento a los demás países miembros “no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales”; y el principio del “Trato nacional” que también recogió el artículo III del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) que suscribió Venezuela en 1994, en el marco de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, cuya finalidad es “procurar la no aplicación de medidas internas discriminatorias a productos extranjeros sólo como medida de protección a la producción interna, obligando a los miembros de la OMC a proveer igualdad de condiciones de competencia para los productos importados frente a los nacionales, es decir, dar a los productos importados un tratamiento similar al que reciben los productos nacionales”.

   1.5 Que:

   A los fines de evidenciar el fundamento de la presente denuncia, pasaremos a comparar en forma detallada las alícuotas utilizadas para los productos antes mencionados cuando son de origen local y en el caso de aquellos foráneos, en los términos siguientes:

   a.- El alcohol etílico de producción nacional, según el artículo 11 de la Ley en comento, es gravado con una alícuota de 0,009 U.T. por cada litro referido a 100° G.L., mientras que el alcohol etílico importado es gravado con una alícuota de 0,018 U.T. por cada litro referido a 100° G.L., esto se traduce exactamente en el doble de la carga tributaria para el alcohol etílico importado respecto de los productos nacionales.

   b.- La cerveza importada es gravada con 0,0025 U.T. por litro, según el numeral 5 del artículo 14 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS, mientras que las cervezas nacionales son gravas con 0,0006 U.T. por litro, según el artículo 12 eiusdem, representando una carga tributaria para los importadores poco más de cuatro veces respecto a los productores nacionales.

   c.- En el caso de los vinos importados, la carga impositiva para el importador según los numerales 6, 7 y 8 del artículo 14 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE EL ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS es superior a la establecida para los productores nacionales conforme al artículo 13 eiusdem. Es así como un vino de producción nacional con menos de 14° G.L. es gravado con 0,00015 U.T. por litro, mientras que un vino importado con las mismas características es gravado con 0,00045 U.T. por litro, lo que se traduce en una carga impositiva para el importador 300% más alta que para el productor nacional

   .

   1.6 En conclusión, denunciaron que por cuanto la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas establece una base imponible diferente según que la especie alcohólica sea de origen nacional o extranjera –siendo esta última mucho mayor-, y por cuanto establece alícuotas impositivas más favorables para el alcohol etílico, cervezas y vinos nacionales que para las foráneas, se verifica un “trato desigual y discriminatorio entre productos de un mismo tipo, por el solo hecho de su origen, lo que se traduce en violación flagrante de tratados internacionales suscritos por el Estado Venezolano y, por ende de lo dispuesto en el artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

2. Que el artículo 14 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas violó, además, el derecho a la libertad económica que reconoce el artículo 112 de la Constitución, “…pues, el agente económico venezolano dedicado a la importación de alcoholes y especies alcohólicas al tener que soportar una carga impositiva más severa que la que recae sobre los productores nacionales de ese mismo tipo de bienes, compite en el mercado venezolano en condiciones evidentes de desventaja…”. En este sentido agregaron que “…la política impositiva adoptada por el legislador venezolano en materia de alcoholes y especies alcohólicas, plasmada en el caso específico del artículo 14 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS, en el que insistimos se somete a bienes importados cargas impositivas considerablemente superiores a las de similares productos de origen nacional, supone sin lugar a ningún genero de dudas una actuación contraria al derecho constitucional de la libertad de empresa, en su manifestación de libre comercio, pues, como indicamos, ante la carga impositiva elevada y discriminatoria a la que se somete al agente económico venezolano dedicado a la importación de alcoholes y especies alcohólicas, respecto a los productores nacionales de ese mismo tipo de bienes, se les coloca en situación de desventaja comercial, lo que en definitiva afecta su derecho a la L. deE. por obstaculización de la libertad de comercio…”.

3. Que la pretensión de nulidad de los artículos 19 y 20 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas “...se fundamenta en el hecho de que la utilización del concepto de ‘precio de venta al público’ (PVP) como base imponible del impuesto a la venta de bebidas alcohólicas de procedencia nacional o importadas conforme a lo dispuesto en las disposiciones citadas, hace imposible el cumplimiento de manera cierta y uniforme de la obligación tributaria derivada de la producción o importación de las bebidas alcohólicas a que se refieren las precitadas normas; primero, por la inexistencia de la figura del PVP a nivel de la operación comercial en que interviene el contribuyente y, segundo, dada la libertad en la fijación del PVP por parte de los vendedores minoristas, lo que impide la adopción de un mismo precio por todos los contribuyentes del tributo in comento. En consecuencia, la adopción por las normas impugnadas del PVP como base imponible del tributo en ellos contemplado atenta (...) contra principios constitucionales rectores del sistema tributario, especialmente el de la legalidad tributaria, en sus diversas manifestaciones”.

   3.1      Que esa utilización del precio de venta al público (PVP) como base imponible del impuesto que preceptúan los artículos 19 y 20 de la Ley que se impugnó, implica la violación al principio de legalidad tributaria que recoge el artículo 317 de la Constitución y artículo 4 del Código Orgánico Tributario, porque impone un impuesto que, “…además de no estar conceptualizado en la mencionada ley, tampoco puede ser determinado por los sujetos pasivos llamados a cumplir con la obligación tributaria, lo que en definitiva atenta contra el principio de certeza tributaria que, como es bien sabido, constituye una exigencia primaria inherente al principio de legalidad…”.

   3.2 Que “…el PVP es aquel precio marcado con el cual se exhibe al público un bien para la venta al detalle, el cual será establecido por aquel que realice la venta directa al consumidor final, recayendo sobre el fabricante o productor únicamente la obligación de estampar la fecha de expiración del bien, cuando aplique”, por lo que “en ningún caso (...) corresponde a los fabricantes, productores o importadores determinar o establecer el llamado PVP, ello aunado al hecho que las bebidas alcohólicas constituyen productos no sujetos a control de precios, por lo que resulta obvio deducir que existen tantos PVP como minoristas los comercialicen”.

   3.3      Que, en conclusión, “…las disposiciones contenidas en los artículos 19 y 20, mediante los cuales se consagra y regula un impuesto a la producción de bebidas alcohólicas nacionales así como a la importación de aquellos de origen foráneo, vulneran flagrantemente el principio de certeza jurídica, inherente al principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrar como base imponible de tal tributo el Precio de Venta al Público, que además de no estar conceptualizado en la Ley, no puede ser determinado por el sujeto pasivo de la obligación tributaria pues no es fijado por éste sino por los minoristas, sometiéndose entonces al contribuyente a una situación de incertidumbre respecto a sus obligaciones, al resultar materialmente imposible que el tributo sea determinado de manera uniforme por todos los contribuyentes…”.

4. La parte actora planteó, además, solicitud de amparo cautelar. En relación con los requisitos de procedencia de esta medida señalaron:

   4.1      Que existe presunción de buen derecho porque “(t)al y como fue explicado en párrafos anteriores, el artículo 14 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS objeto de impugnación, otorga un trato diferente al que se da en los artículos 11, 12 y 13 eiusdem a productos idénticos, sólo por el hecho de que su origen es foráneo”, trato discriminatorio que vulnera los tratados internacionales que antes se señalaron y, en consecuencia, el artículo 153 de la Constitución y el derecho a la libertad económica que recogió el artículo 112 constitucional. Y en relación con los artículos 19 y 20 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, reiteraron los alegatos de violación al principio de legalidad tributaria y de certeza jurídica del tributo, que recoge el artículo 317 de la Constitución.

   4.2      Que existe, además, periculum in mora, porque ya que las sociedades mercantiles demandantes se dedican al ejercicio de la industria y del comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas en sus diversas manifestaciones, y algunas de ellas son, además, importadoras, todo lo cual se demuestra con sus documentos constitutivos, “ostentan la condición de sujetos pasivos de los tributos contenidos en las disposiciones objeto de impugnación” y, por ende, resultan directamente afectadas por su contenido. A ello agregaron que “…la configuración del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo se desprende igualmente de la dificultad manifiesta de obtener un eventual reintegro de cantidades de dinero por parte de la Administración, en caso de que sean declarados nulos los artículos impugnados, así como del daño material irreversible que supone la irrecuperabilidad del costo del dinero por parte de los contribuyentes”.

   4.3      En consecuencia, “…solicitamos se acuerde amparo cautelar a nuestras representadas a los fines de suspender respecto de ellas los efectos de dicha normativa, hasta tanto sea decidido el fondo del presente Recurso de Nulidad, y así pedimos sea declarado”.

5. Que “para el caso de que no se acuerde el amparo cautelar solicitado” peticionaron se acuerde medida cautelar innominada, de conformidad con el artículo 19.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el siguiente sentido:

   i) en el caso del artículo 14 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOLES Y ESPECIES ALCOHÓLICAS se ordene cumplir con tal obligación en los mismos términos en que lo hacen los productores nacionales del mismo tipo de bienes, según los artículos 11, 12 y 13 eiusdem, y, ii) respecto a los artículos 19 y 20 eiusdem se ordene determinar el tributo con base en el precio al que facturan las ventas los productores o importan los bienes los importadores

   .

   5.1       Que en relación con los requisitos de procedencia de la medida cautelar, “…reiteramos lo expuesto en párrafos anteriores en el sentido de que se encuentran cumplidos los extremos exigidos a los efectos de que se nos otorgue la medida cautelar solicitada…”, por lo que consideran, procede el otorgamiento de la medida.

6.          En consecuencia, requirieron se pronuncie la nulidad absoluta de los artículos 14, 19 y 20 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas; se declare procedente la solicitud de amparo cautelar y, en el supuesto de desestimatoria de esa cautela, se acuerde medida cautelar innominada en los términos en que se solicitó.

   II

   DE LA COMPETENCIA En el caso de autos se planteó pretensión de nulidad por inconstitucionalidad de varios preceptos que contiene una Ley nacional, concretamente, los artículos 14, 19 y 20 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, por lo que, con fundamento en los artículos 334 y 336, cardinal 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5, cardinal 6, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara la competencia de esta Sala para el conocimiento y resolución de esta demanda y así se declara.

   III

   DE LA ADMISIBILIDAD Como punto previo al pronunciamiento acerca de la admisión de la demanda de nulidad de autos y del análisis de procedencia de las pretensiones cautelares, observa la Sala que, en el caso que se examina, aparecen como demandantes un grupo de sociedades mercantiles, a saber: “Francisco Dorta A. Sucesores C.A.”; “Industrias Bravo & Cía S.A.”; “Casa Oliveira C.A.”; “Fernand Garlin Sucesores C.A.”; “Tamayo & Cía S.A.”; “Alnova C.A.”; “Distribuidora Glasgow C.A.”; “Compañía Anónima Ponche Crema, Sucesora De E.G.P.S.”; “Complejo Industrial Licorero Del Centro C.A.”, mediante la representación de sus apoderados judiciales, los abogados J.C.C.B. y Rosalind Rotundo Hidalgo, cuya personería consta suficientemente en los instrumentos poderes que se acompañaron con la demanda y asimismo aparece como demandante la Asociación Civil Cámara de la Industria Venezolana de Especies Alcohólicas (CIVEA), esta última representada tanto por los mencionados abogados como por la abogada Karla D’ Vivo Yuste, según consta también en el instrumento poder que otorgaron para la proposición de esta demanda.

   Ahora bien, aun cuando el escrito de demanda fue suscrita tanto por los apoderados de las sociedades mercantiles referidas como por la apoderada de la Cámara de la Industria Venezolana de Especies Alcohólicas, la abogada Karla D’ Vivo Yuste, el libelo sólo fue consignado, ante esta Sala, por esta última, la cual, se dijo ya, según consta en autos, unicamente ostenta poder para la representación de la Asociación Civil Cámara de la Industria Venezolana de Especies Alcohólicas, pero no del resto de las demandantes.

   En consecuencia, sin perjuicio de la facultad que tienen las referidas compañías de comercio, al igual que cualquier interesado para hacerse parte en los procesos de nulidad, la Sala asume como parte demandante sólo a la Asociación Civil Cámara de la Industria Venezolana de Especies Alcohólicas (CIVEA), que fue quien apoderó a la única abogada que ha actuado en el proceso, para lo que se tiene en cuenta que, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 19, párrafo 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, “cuando las partes gestionen en el proceso por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder”. Así se decide.

   En lo concerniente a la admisibilidad de la pretensión de nulidad sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala concluye que, por cuanto no se encuentra incursa, prima facie, en las tales causales, la pretensión es admisible. En consecuencia, se admite esta demanda de nulidad, sin perjuicio de la potestad que compete a este Tribunal para el examen del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia que precptúa la ley y la jurisprudencia, en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

   Por lo que respecta al procedimiento, se advierte que la causa se tramitará del modo que dispuso la sentencia n° 1645 de 19 de agosto de 2004, en concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, de conformidad con ese artículo, se ordena notificar, por oficio, a la demandante (según se dispuso en sentencia n° 1238 de 21-06-06), al Presidente de la Asamblea Nacional, al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles que se computarán desde la publicación del cartel de emplazamiento de los interesados o desde la notificación del último de los interesados.

   El Juzgado de Sustanciación emplazará a los interesados mediante cartel que librará dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos la notificación de la parte actora; dicho cartel será publicado por la demandante, en uno de los diarios de circulación nacional, para que los interesados se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La demandante contará con un lapso de treinta (30) días de despacho para el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará, conforme a lo que dispuso la sentencia n° 1238 de esta Sala del 21 de junio 2006, desde el vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel; el incumplimiento de esta obligación traerá como consecuencia la perención de la instancia de conformidad con el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil y se ordenará el archivo del expediente. Sin embargo, si la parte actora no consigna un ejemplar del cartel dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, aún cuando no se haya vencido el plazo de treinta (30) días de despacho a que se hizo referencia anteriormente, el Juzgado de Sustanciación declarará el desistimiento de la demanda y ordenará el archivo del expediente de conformidad con lo que al respecto preceptúa el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

   IV

   DE LAS PRETENSIONES CAUTELARES

1.          La parte actora planteó, en primer lugar, “…se acuerde amparo cautelar a nuestras representadas a los fines de suspender respecto de ellas los efectos de dicha normativa, hasta tanto sea decidido el fondo del presente Recurso de Nulidad, y así pedimos sea declarado”.

   Ahora bien, tal como expuso esta Sala en sentencia n° 1424 de 30-6-05, aun antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, doctrina y jurisprudencia patrias han sido contestes en la consideración de que la legitimación para el ejercicio del amparo constitucional es personalísima, incluso la del amparo cautelar a que se refiere el artículo 3 de la Ley especial, pese a que acompaña una acción principal que es popular; y es que, en este caso, además de otras consideraciones atañederas a la naturaleza misma de la institución, de otra forma, sería imposible que aquél cumpliese su función de “suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad.”

   En efecto, el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone:

   Artículo 3.- También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

   La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad.

   Así, desde las primeras decisiones al respecto, en forma pacífica, tanto la Corte Suprema de Justicia como este Tribunal Supremo de Justicia han interpretado que el amparo en cuestión se otorga –y, por tanto, se pretende- con respecto del acto de aplicación de la norma cuya nulidad se demanda y no respecto de ella en sí misma por cuanto sus características de generalidad y abstracción le impedirán, por lo general (salvo el caso de las normas auto-aplicativas), cualquier vulneración directa a la esfera jurídica de los justiciables. (Vid., por todas, s. SPA-CSJ, caso: Colegio de Abogados del Distrito Federal de 12.08.92).

   En el caso de autos, según se estableció supra, se tiene como parte demandante a la Cámara de la Industria Venezolana de Especies Alcohólicas (CIVEA), la cual es una asociación civil que, según sus propios alegatos y según se lee de sus Estatutos Sociales (anexo 1 del expediente), “tiene por objeto atender y proteger los intereses comunes de la Industria de Especies Alcohólicas y crear nexos de solidaridad entre los afiliados, defender sus intereses legítimos y prestar su colaboración en el desenvolvimiento económico del país.”.

   De manera que se trata de una persona jurídica de derecho privado que representa el interés corporativo o gremial de la Industria de Especies Alcohólicas. No obstante, tal interés no es suficiente, evidentemente, para que haga valer en juicio los derechos de cada una de las sociedad mercantiles afiliadas, mucho menos cuando se trata de la protección de los derechos fundamentales de éstas (en este caso el derecho a la libertad económica, a la no discriminación, el principio de legalidad tributaria y de certeza jurídica del tributo) a través de una demanda de naturaleza personalísima como lo es el amparo cautelar, según ya se indicó.

   En consecuencia, por cuanto no hizo valer un derecho propio, sino que se solicitó amparo cautelar a favor de su membresía, la Sala desestima la solicitud de amparo cautelar que planteó la Cámara de la Industria Venezolana de Especies Alcohólicas (CIVEA). Así se decide.

2. En segundo lugar, y de manera subsidiaria, peticionó, también, se acuerde medida cautelar innominada mediante la cual:

   i) en el caso del artículo 14 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOLES Y ESPECIES ALCOHÓLICAS se ordene cumplir con tal obligación en los mismos términos en que lo hacen los productores nacionales del mismo tipo de bienes, según los artículos 11, 12 y 13 eiusdem, y, ii) respecto a los artículos 19 y 20 eiusdem se ordene determinar el tributo con base en el precio al que facturan las ventas los productores o importan los bienes los importadores

   .

   Tal como ha sostenido reiteradamente la Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de que se acuerden las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente del cumplimiento con los requisitos que, para tal fin, preceptúa la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

   En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

   .

   La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de toda cautela (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

   De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

   En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, la negación de tutela cautelar a quien cumple plenamente con sus exigencias implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que sean exigidos para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

   Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría pronunciar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a intereses generales en un caso concreto, o bien para la determinación de si, en el caso de autos, el interés general se vería favorecido por el otorgamiento de la medida.

   Del análisis del cumplimiento con tales supuestos de procedencia de las medidas cautelares en el caso de autos, la Sala observa:

   En relación con la presunción de buen derecho, la solicitante reiteró los argumentos en que se fundamenta la pretensión de nulidad, en el sentido de que “el artículo 14 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS objeto de impugnación, otorga un trato diferente al que se da en los artículos 11, 12 y 13 eiusdem a productos idénticos, sólo por el hecho de que su origen es foráneo”, lo que implica trato discriminatorio que vulnera los tratados internacionales que antes se señalaron y, en consecuencia, el artículo 153 de la Constitución, así como el derecho a la libertad económica que recogió el artículo 112 constitucional; y que los artículos 19 y 20 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas violan el principio de legalidad tributaria y de certeza jurídica del tributo, que recoge el artículo 317 de la Constitución.

   Por otra parte, fundamentó la existencia de peligro en la mora en el sentido de que las sociedades mercantiles que aducían actuar como demandantes se dedican al ejercicio de la industria y del comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas en sus diversas manifestaciones, y algunas de ellas son, además, importadoras, todo lo cual se demuestra con sus documentos constitutivos, “ostentan la condición de sujetos pasivos de los tributos contenidos en las disposiciones objeto de impugnación” y por ende directamente afectadas por su contenido. A ello se agregó que “…la configuración del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo se desprende igualmente de la dificultad manifiesta de obtener un eventual reintegro de cantidades de dinero por parte de la Administración, en caso de que sean declarados nulos los artículos impugnados, así como del daño material irreversible que supone la irrecuperabilidad del costo del dinero por parte de los contribuyentes”.

   De esta manera se desprende que no se planteó, en lo que se refiere al peligro en la mora, la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación respecto de un derecho o interés propio de la parte demandante, esto es, de la Cámara de la Industria Venezolana de Especies Alcohólicas (CIVEA), ni siquiera de un interés corporativo representado por ésta, sino la vulneración de los derechos de cada una de las sociedades mercantiles a ella afiliadas, que son las que, en definitiva, fungen como contribuyentes, esto es, como sujetos pasivos de los tributos que regula la Ley cuya nulidad y suspensión temporal se solicitó y en cuyas esferas jurídicas recaerían los posibles perjuicios que se alegaron como de difícil reparación.

   En consecuencia, por cuanto no se cumple con el requisito del periculum in mora, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto, y debe declarase la improcedencia de la medida cautelar. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley:

1.          Declara su COMPETENCIA para el conocimiento de la demanda de nulidad que planteó la asociación civil CÁMARA DE LA INDUSTRIA VENEZOLANA DE ESPECIES ALCOHÓLICAS (CIVEA), mediante la representación de la abogada Karla D’ Vivo Yusti, que antes se identificó, contra los artículos 14, 19 y 20 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, que se publicó en la Gaceta Oficial n° 38.279 de 4 de octubre de 2005.

2.          ADMITE la demanda de nulidad.

3.          La causa se tramitará del modo que dispuso la sentencia n° 1645 de 19 de agosto de 2004, en concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, de conformidad con ese artículo, se ordena notificar, por oficio, a la demandante (según se dispuso en sentencia n° 1238 de 21-06-06), al Presidente de la Asamblea Nacional, al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles que se computarán desde la publicación del cartel de emplazamiento de los interesados o desde la notificación del último de los interesados.

   El Juzgado de Sustanciación emplazará a los interesados mediante cartel que librará dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos la notificación de la parte actora; dicho cartel será publicado por la demandante, en uno de los diarios de circulación nacional, para que los interesados se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La demandante contará con un lapso de treinta (30) días de despacho para el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará, conforme a lo que dispuso la sentencia n° 1238 de esta Sala del 21 de junio 2006, desde el vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel; el incumplimiento de esta obligación traerá como consecuencia la perención de la instancia de conformidad con el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil y se ordenará el archivo del expediente. Sin embargo, si la parte actora no consigna un ejemplar del cartel dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, aún cuando no se haya vencido el plazo de treinta (30) días de despacho a que se hizo referencia anteriormente, el Juzgado de Sustanciación declarará el desistimiento de la demanda y ordenará el archivo del expediente de conformidad con lo que al respecto preceptúa el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

4.          Declara IMPROCEDENTES la solicitud de amparo cautelar y la medida cautelar innominada que solicitó la parte actora.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que continúe la tramitación del proceso principal de nulidad según lo que fue establecido en esta decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas,   a los 19 días del mes de julio de dos mil seis. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO|

   El Vicepresidente, J.E. CABRERA ROMERO

   Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

                           Ponente          

   F.A.C.L.

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   …/

   …

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.cr.

   Exp. 06-0560