Sentencia nº 0156 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 24 de Marzo de 2015

Ponencia de la Magistrada Dra. M.G.M.T.

En el proceso que por cobro de acreencias laborales, sigue el ciudadano F.R.N.C., titular de la cédula de identidad Nro. V-7.790.473, representado judicialmente por los abogados F.A.M., G.V.V. y R.A.M., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 89.798, 111.583 y 148.017, respectivamente, contra la sociedad mercantil METALES y MECANIZADOS 1507, C.A., inscrita ante el “Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 3 de diciembre de 2004, bajo el Nro. 10, Tomo 5-A”, según se evidencia del instrumento poder inserto al folio 30 del expediente, representada judicialmente por los abogados W.P.R., M.M.H. y A.M.R., con INPREABOGADO Nros. 50.226, 89.878 y 89.875, en su orden; el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia publicada en fecha 27 de abril de 2012, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, modificando el fallo proferido el día 1° de marzo de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, ambas partes anunciaron recurso de casación, los cuales fueron admitidos el día 8 de mayo de 2012, constando en autos escritos de formalización presentados oportunamente. No hubo impugnación.

En fecha 7 de junio de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

En fecha 28 de diciembre de 2014, la Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrados Principales de esta Sala de Casación Social a los Dres. E.G.R., M.G.M.T., D.A.M.M. y M.C.G., quienes tomaron posesión de sus cargos el día 29 de diciembre de 2014.

Por auto de fecha 12 de enero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando conformada del modo siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.. En esa oportunidad se reasignó la ponencia del presente asunto, a la Magistrada M.G.M.T., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Constituida la Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha 6 de febrero de 2015, se acordó fijar la audiencia pública y contradictoria para el día 17 de marzo de 2015, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.).

Asimismo, en fecha 11 de febrero de 2015, se realizó sesión extraordinaria de Sala Plena de este m.T. con el objeto de designar las nuevas autoridades quedando integrada la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el día 12 de febrero de 2015 de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., los Magistrados Dra. C.E.P.d.R., Dr. D.A.M.M. y Dr. E.G.R..

Celebrada la aludida audiencia en la oportunidad indicada y pronunciada la decisión en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el artículo 174 eiusdem, pasa la Sala a reproducirla in extenso, quedando redactada en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

Si bien en el caso bajo estudio, anunciaron recurso de casación y consignaron escritos de formalización ambas partes, esta Sala de Casación Social declara DESISTIDO el recurso de casación interpuesto por la demandada, en virtud de no haber asistido a la audiencia oral y pública celebrada en este m.T., ni por sí, ni por medio de apoderado, de conformidad con lo establecido en el artículo 173, parte in fine, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como consecuencia de lo expuesto, esta Sala pasará a analizar las denuncias contenidas en el escrito de formalización consignado por la parte actora.

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

-I-

DENUNCIA POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

Con fundamento en el numeral 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 12, 15, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber incurrido el juez ad quem en el vicio de incongruencia negativa.

Para sustentar su delación, argumenta que su representado peticionó en el libelo de demanda, se ordenara el pago de los intereses moratorios referidos a los días domingos y feriados a que tenía derecho, por cuanto la accionada no pagó los mismos; afirmando haber devengado un salario mixto, comprendido por una parte fija y otra variable.

En este orden de argumentación, aduce que el sentenciador de alzada condenó la retribución de los días domingos y feriados, en razón de las comisiones percibidas, “pero omitió pronunciarse sobre el pago de los intereses de mora de estos conceptos”.

De igual modo, arguye que esta Sala de Casación Social en la sentencia Nro. 201, del 21 de marzo de 2012, (caso: B.d.R.C. contra Avon Cosmetics de Venezuela, C.A.), estableció que, conforme a lo dispuesto en los artículos 133, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, los días domingos y feriados forman parte del salario normal; en consecuencia, al no haber sido pagados en su debida oportunidad, conforme a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 2.191, de fecha 6 de diciembre de 2006, “le corresponde al actor intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes”.

En sintonía con lo anterior, expresa que el citado fallo de la Sala Constitucional, señaló que el incumplimiento del pago de las acreencias salariales del trabajador trastoca el interés social, lo que exige una participación del Juez para que el postulado constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia alcance concreción práctica, donde uno de esos casos lo constituye, precisamente, las deudas laborales; sosteniendo además que el vicio delatado es determinante en el dispositivo del fallo, por cuanto al no ordenarse el pago de los intereses moratorios de los días domingos y feriados adeudados, se trastoca el principio de confianza legítima y su patrimonio se vería afectado, recibiendo una cantidad de dinero mermada en lo que respecta a su poder adquisitivo.

De acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada de este alto Tribunal, el vicio de incongruencia se configura, cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes −libelo y contestación-, y lo decidido por el Tribunal que conoce la causa; puede ser que el sentenciador se pronuncie sobre un alegato no formulado −incongruencia positiva−, u omita pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la litis −incongruencia negativa−.

Respecto al vicio de incongruencia, ha señalado este m.T. de manera reiterada, que aun cuando la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no establece específicamente dicho vicio como motivo de casación, cuando se considere que el fallo recurrido no es congruente con las alegaciones y defensas expuestas por el demandante y demandado en violación de uno de los requisitos de la sentencia, el recurrente puede fundamentar el recurso de casación por defecto de forma, de conformidad con el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conjuntamente con los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso sub iudice, refiere el formalizante que la sentencia se encuentra viciada de incongruencia negativa, por cuanto la alzada “omitió pronunciarse sobre el pago de los intereses de mora de estos conceptos” alegato contenido en el libelo de la demanda.

Frente a la denuncia del recurrente, esta Sala de Casación Social considera oportuno hacer mención de los argumentos expuestos por la juzgadora de alzada, respecto a los intereses moratorios, quien a tal fin, sostuvo:

(…)

4. - Días domingos y feriados de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010: En virtud de que el ciudadano F.R.N.C. devengaba un salario variable, el pago de sus días domingos y feriados debía calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente; tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social en decisión de fecha 21 de marzo de 2012, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso: B.d.R.C. vs. Avon Cosmetics de Venezuela C.A.), vinculante para los Tribunales del Trabajo, según mandato expreso de lo dispuesto por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por permitirlo así el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y en virtud de que el ex trabajador accionante manifestó en su libelo de demanda que la sociedad mercantil Metales y Mecanizados 1507 C.A., le canceló al accionante los conceptos bajo análisis únicamente con base a los diferentes salarios básicos, sin el recargo de las comisiones, solamente resulta una diferencia generada por las comisiones y asesoría técnica comercial y/o servicios contratados (…).

   (…omissis…)

   En este orden de ideas considera esta alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso: J.S. vs. Maldifassi & cia C.A., (…).

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad, se ordena (…) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 30 de noviembre de 2010 hasta la oportunidad de su pago efectivo (…). Así se decide.

2. - En lo que respecta a la indexación de las cantidades adeudadas por los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido, bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas, utilidades fraccionadas, días domingos y feriados, indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido injustificado, se ordena realizar (…) desde la fecha de notificación de la demandada, ocurrida el día 27 de abril de 2011 (…), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, (…). Así se decide.

3. - En caso de que la empresa Metales y Mecanizados 1507 C.A., no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido, bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas, utilidades fraccionadas, días domingos y feriados, indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido injustificado; se condena al pago intereses moratorios e indexación o corrección monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo (…). Así se decide.

4. - Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los intereses de mora sobre las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad Legal, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, es decir desde el 30 de noviembre de 2010 hasta la oportunidad de su pago efectivo (…). Así se decide. (Resaltado de la Sala).

   De la sentencia parcialmente transcrita, se puede apreciar que la juez de alzada se pronunció con respecto a los intereses moratorios, considerando que “le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso: J.S. vs. Maldifassi & cia C.A.”, y dentro de las cantidades condenadas a pagar, se encuentra comprendida la condenatoria de los días domingos y feriados por la parte variable del salario, es decir, el pago de estos días, en razón de las comisiones y la asesoría técnica comercial.

   Asimismo, del fallo objeto del recurso de extraordinario de casación, se observa que si bien se condena el pago de los intereses moratorios por las diferencias que corresponden por los días domingos y feriados, no establece de forma expresa el momento en que deben ser cancelados dichos intereses moratorios.

   Para dilucidar este aspecto, conforme a la referida decisión Nro. 1.841 del día 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & cia C.A.), y en consonancia con la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Social (sentencias Nros. 1.097 del 13 de octubre de 2010, caso: C.A.G.N. y otro contra Alimentos Polar Comercial, C.A. y otras; 965 del 29 de julio de 2014, caso: C.J.R.L. contra Croissants y Chocolate Chip Cookies, C.A.; 1.640 del 11 de noviembre de 2014, caso: A.J.M.G. contra Brasilinda, C.A., entre otras), los intereses moratorios de estos conceptos -días domingos y feriados-, por tratarse de deudas de valor, exigibles de inmediato, deben ser calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada mes, con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 2.191, de fecha 6 de diciembre del año 2006 (caso: A.A.D. de Jiménez) cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 –aplicable rationae temporis−, empleándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni de indexación, con lo cual colige esta Sala, que si bien la juez de alzada no indicó explícitamente el momento a partir del cual procede el pago de los intereses moratorios de los días domingos y feriados, no menos es cierto que expresó que éstos correspondían “tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social”, los cuales como se mencionó supra muestran claramente el momento de pago de los referidos intereses; por tanto la sentencia de alzada no incurrió en el vicio delatado. Así se establece.

   Consecuente con lo expuesto, y en aplicación del principio finalista de la casación, advierte esta Sala, que los intereses moratorios por las diferencias de los días domingos y feriados ordenados a pagar, deben ser computados, desde el momento en que debieron ser sufragadas, es decir, al final de cada mes, con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 2.191, de fecha 6 de diciembre del año 2006, cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 −aplicable rationae temporis−, empleándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela; dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni de indexación y en caso de no cumplimiento voluntario se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   En virtud de lo antes expuesto, para esta Sala resulta forzoso desestimar la presente denuncia. Así se decide.

   -II-

   De conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia que la sentencia objeto del recurso de casación, incurre en el vicio de contradicción en la motivación.

   Para fundamentar su denuncia, indica que la juez ad quem al momento de valorar la prueba documental privada, promovida por su representado, consistente en original de c.d.t., le otorgó valor probatorio y determinó que desde el día 11 de julio de 2005, hasta el 11 de agosto de 2010, el actor trabajaba para la accionada, “devengando el sueldo mensual de Bs. 20.000,00”. No obstante, en las consideraciones para decidir el sentenciador de alzada señala que el salario devengado por el actor durante el mes de julio de 2010, únicamente estuvo comprendido por una remuneración básica mensual de Bs. 2.000,00, y que para el mes de agosto de ese mismo año, su salario estuvo conformado por comisiones, en razón de Bs. 5.904,15, que al ser sumados, constituían el salario básico mensual para el pago de los conceptos generados en ese período.

   Por lo tanto, a su entender es notoria la contradicción de la sentencia de alzada, por cuanto lo antes señalado “resulta excluyente entre sí, haciéndola ininteligible, ya que dos salarios devengados durante un mismo período, sin aclarar el porqué (sic) debe tomarse uno y no el otro”, refleja el vicio delatado.

   Ahora bien, ha sostenido reiteradamente esta Sala, que el vicio de contradicción en la motivación, previsto en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se configura cuando las razones del fallo se destruyen entre sí, de tal forma que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juzgador para dictar su decisión. Asimismo, la doctrina ha señalado que hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que constituye la verdadera finalidad de la pretensión. (Vid. Sentencias Nro. 518 del 31 de mayo de 2005, caso: N.C.R. contra Temple Guardianes Profesionales, C.A., Nro. 631 del 17 de junio de 2005, caso: C.T.A. contra Alimentos del Centro, C.A., y Nro. 133 del 5 de marzo de 2004 caso: C.A.V.C. contra Panamco de Venezuela, S.A., entre otras).

   En este orden de argumentos, esta Sala con respecto al vicio de inmotivación por contradicción en los motivos y siguiendo el criterio de la Sala de Casación Civil, ha reiterado en innumerables fallos que éste se produce en aquellos supuestos en los que el sentenciador al fundamentar su sentencia, por una parte emite una afirmación y luego expone otra posición que hace que ambas sean irreconciliables; es decir, se entiende que la contradicción en los motivos configura el vicio de inmotivación, cuando los motivos se destruyen los unos con los otros al existir entre ellos discrepancias graves e incompatibles. (Vid. Sentencia N° 753, de fecha 11 de junio de 2014, Caso: R.J.C.L. contra Weatherford Latin America, S.A.).

   En otros términos, cuando la Sala se encuentra impedida de controlar la legalidad del fallo impugnado, al ser materialmente imposible conocer las razones de hecho y de derecho que llevaron al juzgador a dictar la decisión, se materializa el vicio de inmotivación de la sentencia.

   Establecido lo anterior, importa a la Sala, destacar lo dispuesto por la sentenciadora de alzada, quien expresó:

   (…)

   a).- Original de C.d.T. emitida en fecha 11 de agosto de 2010 por la empresa Metales y Mecanizados 1507 C.A., correspondiente al ciudadano F.R.N.C., constante de un (01) folio útil, rielado al pliego Nro. 56 de la pieza principal Nro. 1; analizado como ha sido este medio de prueba, (…), este tribunal de alzada en aplicación de lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le confiere pleno valor probatorio a la c.d.t., a los fines de comprobar que para el 11 de agosto de 2010 el ciudadano F.R.N.C., venía trabajando para la empresa Metales y Mecanizados 1507 C.A., desde el 11 de julio de 2005, desempeñándose como Gerente de Operaciones, devengando un sueldo mensual de bolívares Bs. 20.000,00. Así se establece. (Resaltado de la Sala).

   (…omissis…)

   Luego en las consideraciones para decidir, estableció:

   (…) los conceptos de comisiones y asesoría técnica comercial y/o servicios contratados, deberán ser adicionados a los diferentes salarios básicos mensuales devengados por el demandante (suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de ninguna especie) durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 de Bs. 2.750,00, Bs. 3.000,00, Bs. 3.500,00, Bs. 3.500,00, Bs. 4.000,00 y Bs. 2.000,00, respectivamente, para la conformación de los diferentes salarios normales e integrales correspondientes en derecho para el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, conforme a lo dispuesto en los artículos 133 y 146 del texto sustantivo laboral; debiéndose advertir que los mencionados salarios básicos fueron negados, rechazados y contradichos en forma pura y simple (sin haber incorporado un hecho nuevo a la controversia) por la demandada en su escrito de contestación de la demanda, siendo que en materia laboral el demandado en la contestación de la demanda tiene la obligación de expresar, en forma clara y determinada, cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuales se rechazan, debiendo además, fundamentar el motivo del rechazo o de su admisión, so pena de incurrir en confesión, según lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia, al evidenciarse de autos que la firma de comercio Metales y Mecanizados 1507, C.A., no expuso en su escrito de litis contestación los motivos de hecho y de derecho por los cuales rechaza los salarios básico alegados por el ciudadano F.R.N.C., es por lo que este tribunal de alzada se encuentra en la obligación de aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el dispositivo legal ut supra mencionado, es decir, debe tenerse por cierto que durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 el demandante devengó los salarios básicos mensuales de Bs. 2.750,00, Bs. 3.000,00, Bs. 3.500,00, Bs. 3.500,00, Bs. 4.000,00 y Bs. 2.000,00, respectivamente; todo ello aunado a que tales salarios fueron utilizados por el Juzgador de Primera Instancia Laboral y ello no fue apelado por la representación judicial de la empresa demandada, recurriendo únicamente en contra de los salarios integrales determinados por el Juez a quo, y no en lo que respecta a los salarios básicos correspondientes al accionante, los cuales quedaron firmes en aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, según el cual las facultades del juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante. (sic). (Destacado de la Sala).

   De la sentencia parcialmente transcrita, se puede evidenciar con meridiana claridad, que si bien es cierto la juez ad quem, le otorgó valor probatorio a la c.d.t., donde se reflejaba una remuneración mensual de bolívares veinte mil (Bs. 20.000,00), consideró que se debía tener por cierto los salarios básicos mensuales alegados por el actor durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; a razón de Bs. 2.750,00, Bs. 3.000,00, Bs. 3.500,00, Bs. 3.500,00, Bs. 4.000,00 y Bs. 2.000,00, respectivamente, por no haber sido desvirtuados por la demandada; observándose además, que tales salarios fueron utilizados por el juez a quo, y no fueron objeto de apelación por ninguna de las partes, quedando por tanto éstos firmes, criterio que esta Sala comparte.

   En ese sentido, previas las consideraciones expuestas, a juicio de esta Sala, la juzgadora de alzada en uso de sus atribuciones, aplicando la sana crítica y el principio tantum devolutum quantum appellatum, razonó el por qué establecía los salarios básicos mensuales alegados por el propio actor en su libelo de demanda; por ende, no se evidencia contradicción de motivos tal que materialice el vicio delatado. Así se establece.

   -III-

   DENUNCIA POR INFRACCIÓN DE LEY

   Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el vicio de errónea interpretación de los artículos 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la falta de aplicación del artículo 59 de la referida Ley.

   Para fundamentar su denuncia, el formalizante hace mención a lo establecido por la jurisprudencia patria, la cual ha señalado que por razones de justicia y equidad debe considerarse que, si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo, “este concepto debe ser cancelado con el salario normal percibido al momento de la terminación de la relación de trabajo y no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho”.

   Dicha interpretación −a criterio del denunciante−, fue efectuada por esta Sala de Casación Social, por cuanto en la mayoría de los casos en los que los trabajadores no disfrutaban de algún período vacacional, el salario normal percibido al concluir la relación laboral, “es mayor al devengado durante el decurso de la relación de trabajo”, por efecto de la inflación y los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional.

   En conexión con lo anterior, argumenta que la sentenciadora de alzada estableció en relación con los salarios normales devengados por su mandante durante toda la relación de trabajo que estuvieron conformado por un salario mixto, es decir, compuesto por una parte fija y una parte variable, determinados de la siguiente manera: años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 en razón de Bs. 107,98; Bs. 165,61; Bs. 240,27; Bs. 227,41; Bs. 234,97 y Bs. 120,92 respectivamente, de manera que el último salario normal diario según la juez ad quem fue mucho menor a lo devengado en los años anteriores, con excepción del primer año; sin embargo, dejó de aplicar los postulados de justicia social, equidad, progresividad de los derechos laborales y el principio in dubio pro operario o de favor contemplado en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordenando el pago de todos los períodos vacacionales con base al último salario normal diario de Bs. 120,92.

   Por ende, sostiene que esa situación es determinante en el dispositivo del fallo, porque de haberse realizado una interpretación tendente al beneficio del trabajador, se condenaría a pagar a la demandada por las vacaciones, con base al “promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, año a año”, los cuales fueron mayores al último salario determinado por la recurrida.

   Respecto a la presente denuncia, se puede observar que el recurrente incurre en múltiples y heterogéneas denuncias por infracción de ley. Sin embargo, esta Sala a pesar de la deficiencia encontrada, extremando sus funciones, a los fines de preservar las garantías contenidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela procede a conocer de seguidas: 1) si verifican los vicios como afirma el formalizante y, 2) si la errónea interpretación de los artículos 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, −aplicable rationae temporis− y 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, así como la falta de aplicación del artículo 59 de la citada ley, fueron determinantes en la decisión adoptada por la juez de alzada, estimando esta Sala necesario, realizar las reflexiones siguientes:

   Con respecto al vicio de errónea interpretación de una norma, esta Sala de Casación Social ha dejado establecido que el mismo se verifica cuando el juez, aun reconociendo la existencia y validez de la norma que ha seleccionado, no le concede su verdadero alcance general y abstracto, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido. (Vid. sentencia de la Sala de Casación Social N° 1020 del 6 de noviembre de 2013, caso: S.J.N.B. contra Alpina Productos Alimenticios, C.A.).

   Asimismo, ha sido criterio reiterado de la Sala, que la falta de aplicación de una norma jurídica tiene lugar cuando el sentenciador no utiliza una disposición legal que esté vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance (Vid. sentencia N° 509 del 11 de mayo de 2011, caso: T.G.d.D. y otros contra Estudios y Proyectos Ditech, S.A.).

   Determinado lo anterior, el fallo objeto de estudio consideró lo siguiente:

   De seguida, procede esta alzada a determinar las diferentes alícuotas que por concepto de comisiones y asesoría técnica comercial y/o servicios contratados, deberán ser adicionadas a los salarios básicos mensuales devengados por el demandante, para la conformación de los diferentes salarios normales e integrales:

   (…)

   AÑO 2010

   Salario normal: Bs. 18.123,39 (total comisiones Bs. 13.723,39 + total asesoría técnica Bs. 4.400,00) / 334 días laborados en el año 2010 = Bs. 54,26 + salario básico diario de Bs. 66,66 (salario básico mensual de Bs. 2.000,00 / 30 días) = Bs. 120,92.

   (…)

2. - Vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado: (…) al haber sido negada la relación de trabajo del ciudadano F.R.N.C., y probada como ha sido la misma, le correspondía a la empresa demandada la carga de demostrar en juicio que los conceptos bajo análisis fueron canceladas en su oportunidad, lo cual no fue debidamente acreditado en autos por la firma de comercio Metales y Mecanizados 1507 C.A., es por lo que esta Juzgadora debe tener por cierto que al ciudadano F.R.N.C. no se le cancelaron las sumas correspondientes a los conceptos bajo análisis, ni se le concedió el tiempo de descanso correspondiente, los cuales deberán ser computados de conformidad con el último salario normal determinado por esta sentenciadora de Bs. 120,92, según lo dispuesto en el artículo 95 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y por cuanto la jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, según el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 4 de marzo del al año 2008, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso: P.L.G.V.. Editorial Notitarde, C.A.).

   En base a las operaciones aritméticas efectuadas en líneas anteriores se ordena a la empresa Metales y Mecanizados 1507 C.A., cancelar al ciudadano F.R.N.C., la suma de diecisiete mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 17.654,32), de los cuales la accionada le canceló al reclamante la suma de tres mil sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 3.066,67) (…). Así se decide. (Destacado de la Sala).

   De la sentencia parcialmente transcrita y de una revisión de las operaciones aritméticas efectuadas, se observa que la juzgadora de alzada ordenó el pago de las vacaciones con base al salario normal devengado en el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo; sin hacer mención del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 –aplicable rationae temporis−, sino por el contrario condenó el pago de este concepto, utilizando el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme a lo dispuesto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no evidencia esta Sala, la errónea interpretación del artículo 145 eiusdem. Así se establece.

   Por otra parte, con relación a la errónea interpretación del artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, advierte la Sala, que al ser publicado en la Gaceta Oficial, goza de la misma presunción de conocimiento general de la ley; por tanto, no será necesaria demostrar su existencia, empero, su infracción conduce a la casación del fallo, mediante la denuncia concatenada con la norma legal que ordena su aplicación. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social N° 263 de fecha 21 de marzo de 2011, caso: C.E.H.B. y otro contra Pdvsa Petróleo, S.A. y otra).

   Ahora bien, se observa que la parte recurrente denunció la errónea interpretación del artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y conjuntamente por el mismo vicio al referido artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, normas que regulan el pago de las vacaciones, cumpliendo así con la técnica exigida; por ende, se hace necesario transcribir lo dispuesto en la norma de rango sub legal, con la finalidad de verificar si es procedente el vicio delatado por el formalizante, cuyo contenido es el siguiente:

   Artículo 95. El pago de las vacaciones y del bono vacacional deberá realizarse en base al salario normal devengado por el trabajador o trabajadora en el mes de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación.

   En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación.

   Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado, incluyendo el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones. (sic). (Destacado de la Sala).

   Del artículo transcrito se evidencia, que cuando un trabajador o trabajadora no haya disfrutado de las vacaciones a las que tiene derecho, el empleador o empleadora deberá pagarle la remuneración correspondiente calculada con base al último salario que haya devengado, debiendo entenderse que cuando el trabajador o trabajadora tenga un salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión y no haya disfrutado de algún período de vacaciones, éstas serán pagadas con el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo.

   En el caso sub examine, el trabajador percibió un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable, determinada esta última por comisiones, y al no haber disfrutado de las vacaciones a que tenía derecho, éstas deben ser pagadas con el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, conforme fue condenado por la sentenciadora de alzada. En consecuencia, no existe errónea interpretación del artículo in commento. Así se establece.

   Con respecto a la aducida falta de aplicación del artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es decir, falta de aplicación del principio in dubio pro operario, se observa la inexistencia de conflicto de ley alguno, o que haya habido en el caso sub iudice dudas acerca de la aplicación de una determinada norma o sobre su interpretación, en tal sentido, para esta Sala resulta forzoso desechar la presente denuncia. Así se decide.

   Siendo así, no se infringieron las normas delatadas, razón por la cual se debe desestimar el argumento señalado por el formalizante como causal de anulación del fallo recurrido. Así se resuelve.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: DESISTIDO el recurso de casación ejercido por la parte demandada. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2012, emanada del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y, TERCERO: se CONFIRMA la decisión recurrida.

   Se condena en costas del recurso a ambas partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de dos mil quince. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

   La Presidenta de la Sala,

   _______________________________

   M.C.G.

   La Vicepresidenta y Ponente, Magistrada,

   ______________________________________ ____________________________

   M.G. MISTICCHIO TORTORELLA C.E.P.D.R.

   Magistrado, Magistrado,

   __________________________ __________________________________

   EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ D.A.M.M.

   El Secretario,

   _____________________________

   M.E. PAREDES

   R.C. N° AA60-S-2012-000832

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,