Sentencia nº 1492 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 31 de Julio de 2006

0SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: C.Z.D.M.

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 19 de julio de 2005, el abogado J.P.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.296, quien dice actuar en su carácter de apoderado judicial del niño, cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, según poder conferido por su madre, ciudadana F.C., titular de la cédula de identidad No. 14.955.999, ejerció acción de amparo constitucional contra la decisión dictada el 6 de julio de 2005, por la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que decidió el recurso de regulación de competencia ejercido por esa misma representación, con ocasión del juicio que por modificación de guarda de su representado, intentara su padre, el ciudadano Edegli R.V.V., contra la ciudadana F.C., madre y guardadora de aquél.

El 21 de julio de 2005, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

El 28 de septiembre de 2005, la representación de la parte actora consignó escrito y presentó copias certificadas de los documentos que en copia simple había anexado inicialmente al presente expediente.

Por decisión de esta Sala núm. 3037 del 14 de octubre de 2005, se admitió la presente acción de amparo constitucional y se acordó la medida cautelar solicitada.

En virtud de la reconstitución de esta Sala Constitucional, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora C.Z. deM., quien con tal carácter la suscribe.

Celebrada la audiencia constitucional el 4 de julio de 2006 comparecieron el apoderado judicial de la parte accionante, el ciudadano Edegli Villalobos Valbuena, asistido de abogado, en su carácter de tercero interesado, y la representación del Ministerio Público, quienes consignaron sendos escritos y expusieron sus alegatos. En ese oportunidad, esta Sala declaró sin lugar la acción de amparo, por falta de idoneidad de la acción de amparo para resolver la subversión del procedimiento advertida; anuló la sentencia impugnada y ordenó remitir la causa principal a la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal para que determine, previa interpretación del artículo 453 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, el Tribunal competente para decidir la solicitud de modificación de guarda.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

Antecedentes y FundamentoS de la Acción de Amparo

La parte accionante fundamentó su solicitud de amparo constitucional en la presunta violación del debido proceso, del derecho a la defensa, así como la garantía a ser resuelto su caso por su juez natural. En este sentido, expuso que había planteado ante el Juez Unipersonal No. 4 del referido Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, su incompetencia para seguir conociendo del antes identificado juicio, toda vez que, el niño a que se refería el proceso de guarda del que estaba conociendo, se encuentra residenciado en la población de Patiecitos, Palmira, Municipio Guásimo del Estado Táchira, según se desprendía de la constancia de estudios, expedida por un ente educativo de esa localidad, la cual fue acompañada a su petición.

Señaló que la Sala de Juicio No. 4 del referido Tribunal, por resolución del 21 de abril de 2005, se declaró “competente para seguir conociendo de la presente causa”, estableciendo como fundamento de su decisión, lo dispuesto en los artículos 27 y 33 del Código Civil, 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, “…aunado a lo dispuesto por la Ley y la Doctrina en relación al Principio de la P.J. (sic) el cual reza: (…), citando una jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia y concluye declarándose competente para continuar conociendo de la presente causa. Silenciándose la disposición del artículo 453 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, la cual establece la competencia del Tribunal de la residencia del niño o adolescente, alegado en el escrito en el cual le plantié (sic) su incompetencia”.

Narró que, mediante escrito del 22 de abril de ese mismo año, solicitó la regulación de la competencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil, admitiéndose el mismo por el Tribunal, el día 25 próximo.

Que, el 28 de abril de 2005, presentó escrito por el que indicó al Tribunal la incompetencia de la Corte de Apelaciones por no ser éste común a ambos Tribunales (Zulia y Táchira) y establecerlo así el artículo 266, ordinal 7° de la Constitución; por auto del 2 de mayo de 2005, el Tribunal ratificó su decisión del 25 de abril de remitir la solicitud de regulación de la competencia a la Corte de Apelaciones y, recibidas ante ésta las actuaciones, dictó sentencia, el 6 de julio de 2005, la cual constituye el objeto de la presente acción.

Seguidamente, alegó el referido apoderado judicial que de un análisis de la decisión era forzoso concluir que “la misma viola derechos y garantías constitucionales al menor (…), como son el Debido Proceso, a la Defensa y la tutela judicial efectiva, y lo es la garantía de ser decidido su caso por su Juez Natural, establecida en el Ordinal 4° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el artículo 453 de la LOPNA establece: que es competente para conocer los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley el Juez de la residencia del Niño o Adolescente, estando dentro de los casos enumerados en el artículo 177 en el Literal c) del Parágrafo Primero, el de Guarda; y estando suficientemente demostrado en las actas del expediente (el cual fue enviado en copia certificada a la Corte de Apelaciones) que la residencia del niño (…) es en la Población de Patiecitos, Palmira, Municipio Guásimo del Estado Táchira, con la C. deE. expedida por el PREESCOLAR COLEGIO ‘BERNABÉ COLMENARES’- ‘LA COLMENA DE LOS NIÑOS’…” ubicado en la misma localidad, la cual fue acompañada a su solicitud de regulación de competencia, conjuntamente con unas copias certificadas de dos trámites consistentes en una oferta de pensión y otro de reglamentación de visitas, iniciados ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la Sala de Juicio No. 2, con ocasión de los cuales se dictó decisiones en las que este Juzgado declina su competencia para un Tribunal de la misma competencia por la materia, pero del Estado Táchira, por estar el niño domiciliado en San Cristóbal, procedimientos éstos –afirmó- que fueron abandonados por el padre del niño e ignorados por la Corte de Apelaciones en su decisión.

Insistió entonces la parte accionante que el artículo 453 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente acude al concepto de residencia del niño o adolescente para determinar el Juez que debe resolver sobre las situaciones en las cuales se vea involucrado o tenga interés el niño o adolescente, estableciendo dos únicas excepciones; para los juicios de divorcio y nulidad del matrimonio, para los cuales fija como competente el juez del domicilio conyugal; y, no obstante ello, según adujo, la Corte “continúa acogiendo lo expuesto por el apoderado del demandante, quien hace referencia a la ‘perpetuatio jurisdictionis’, artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, sin darle valor y sin hacer siquiera mención a los documentos acompañados por el solicitante de la Regulación de Competencia, por lo cual dicha sentencia es inmotivada”.

Sostuvo que la recurrida “pretende deducir la residencia por el domicilio, lo cual es ilógico, divorciado de la realidad y contrario a derecho, por cuanto el concepto de residencia es una cuestión de hecho y se dice que es el lugar donde vive habitualmente una persona. Por lo tanto, no necesariamente coincide la residencia con el domicilio, y más aun en el caso de los Niños y Adolescentes, de lo expuesto se deduce que la residencia tiene cierta estabilidad… ”.

Invocó en su escrito lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente; se refirió también a la procedencia de la acción incoada ante una decisión que consideró inmotivada, no razonada, injusta, incongruente y jurídicamente errónea, pues no ponderó ni sus alegatos ni las pruebas acompañadas.

Por las razones expuestas solicitó, se anulara el fallo dictado el 6 de julio de 2005, por la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, restableciendo la situación jurídica infringida “de acuerdo con las pruebas aportadas y en consecuencia en aplicación del Ordinal 4° del artículo 49 de la Constitución Nacional, declare la incompetencia de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, restableciéndole la competencia a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de acuerdo a lo establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente”.

Finalmente, peticionó medida cautelar innominada consistente en la paralización del juicio de guarda que cursa por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, Juez Unipersonal, Sala No 4, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por cuanto está en juego el interés superior del niño.

II

De la Decisión Accionada

La sentencia dictada por la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 6 de julio de 2005, tuvo como fundamento la siguiente argumentación:

Consta en actas que en fecha 17 de marzo de 2005, la ciudadana F.C., representada por su apoderado judicial, abogado J.P.D., introdujo por ante el Tribunal de la causa, escrito de contestación de demanda en el cual manifiesta:

…omissis…

De la exposición antes transcrita se evidencia: 1°) que la ciudadana F.C. vive con el niño ROBERTO JOSË en la Urbanización Coromoto, avenida 39, casa 39-69 San F. del estadoZ.; 2°) que la Solicitud de modificación de guarda se inició por ante la Sala de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; 3°) la ciudadana F.C. contesta la demanda y ella misma se domicilia con el niño y la abuela materna en la Urbanización Coromoto, avenida 39, casa 39-69 San Francisco del estado (sic) Zulia y 3°) (sic) de la C. de estudios emitida por la directora del plantel del Pre-escolar ‘Bernabé Colmenares, La Colmena de los Niños’ se evidencia que la progenitora del niño (…), vive en San Francisco, Urbanización Coromoto, calle 164, No. 38-69, a esta constancia de estudios esta Corte Superior la valora, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil por cuanto la misma es respuesta al Oficio No. 05-890, del 31 de marzo de 2005, emanado del Juzgado a quo. Así se decide.-

Señala el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil:

…omissis…

En este mismo sentido el artículo 33 del Código Civil señala

…omissis…

De acuerdo con los artículos antes expuestos, en el caso de autos la demanda se inició por ante la Circunscripción Judicial del estado (sic) Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la solicitud de Modificación de Guarda a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Zulia, ya que es el Tribunal competente por razón del territorio para resolver la solicitud de modificación de guarda interpuesta por el ciudadano EDEGLY VILLALOBOS en contra de la ciudadana F.C. a favor del niño (…).

Por otra parte, la residencia es una cualidad que resulta del hecho de que la persona permanezca habitualmente en un determinado lugar con estabilidad no perpetua continua, pero si duradera, acompañada de la voluntad de fijar su propia habitación. Por lo tanto, en relación con el territorio, es una situación jurídica que descansa sobre elementos de hecho de la residencia del guardador, que viene a ser el lugar donde se hala habitualmente. En el caso de los niños y adolescentes, la residencia del progenitor guardador hace las veces de la residencia de éstos, y evidenciándose de las actas que la progenitora del niño VILLALOBOS CARVAJAL está residenciada en el municipio San F. del estadoZ., debe considerarse éste el domicilio del niño (…), siendo ésta situación lo que determina la competencia del juzgado a quo.

Por todos los argumentos antes expuestos, y tomando en cuenta que la solicitud de MODIFICACIÓN DE GUARDA fue introducida por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Zulia, siendo éste el Tribunal competente en virtud de que la residencia de los padres del menor (…) se encuentra en el estado (sic) Zulia y una vez fijada la competencia, ésta no puede variarse en el curso del procedimiento, salvo casos excepcionales

.

Como consecuencia de lo expuesto la referida Corte Superior reguló la competencia y declaró competente a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenándole a la Juez Unipersonal No. 4, continuar conociendo la solicitud de modificación de guarda de autos.

III

De los Alegatos del Tercero Interviniente

Mediante escrito presentado ante esta Sala, el ciudadano Edegli R.V.V., padre del niño a que se refiere el juicio de guarda en el que se produjo la supuesta actuación lesiva, formuló los siguientes alegatos:

Impugnó el instrumento poder otorgado por la accionante, por cuanto el mismo “carece de legitimidad y validez”, al presentar vicios, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 137 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 267 del Código Civil y 347, 348, 349 y 350 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, “debido a que, por mi parte EDEGLI VILLALOBOS como padre del niño R.J., en el ejercicio de la P.P. conferida judicialmente según sentencia de fecha 25 de julio de 2003 (…) no di mi consentimiento para el ejercicio del referido mandato, dada la falta de capacidad de obrar del niño, la cual debe ser cubierta por los padres que ejerzan la patria potestad, en virtud de lo cual tienen la obligación de ejercer o autorizar actos con relación a su hijo en forma conjunta, especialmente para la intervención del mismo en un juicio, cuya representación no puede ser otorgada a un abogado por decisión unilateral de un solo padre sin que se contravenga el pleno desarrollo de la institución de la patria potestad y las reglas sobre la capacidad de las personas que consagra el Derecho Civil”.

A todo evento, alegó que no es cierto que su hijo y la madre de éste estén residenciados en la población de Patiecitos, Palmira, Municipio Guásimos del Estado Táchira, en consecuencia, negó, rechazó y contradijo en todas sus partes los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial de la parte querellante para justificar la presente acción de amparo, cuyo objeto –sostuvo- es paralizar la causa relativa a la modificación de la guarda de su hijo menor de edad, que se encuentra en estado de dictar sentencia.

Adujo que la residencia permanente de su hijo y sus progenitores, está territorialmente ubicada en el Estado Zulia, específicamente en el Municipio San Francisco. Que había intentado diversos juicios contra la madre del niño, dada su resistencia a llegar a acuerdos relativos al régimen de visitas y pensión de alimentos; que la citación de dicha ciudadana en el juicio de guarda se hizo en Municipio San F. delE.Z. y que en la declaración que ésta formulara a la trabajadora social designada afirmó vivir en la referida localidad aduciendo que desde el mismo momento del nacimiento del niño, éste ha vivido con su madre, con su abuela materna y el esposo de ésta en la Urbanización Coromoto, Avenida 39, Casa No. 38-69, Municipio San F. delE.Z..

Señaló que con la intención de desvirtuar tales afirmaciones, siguiendo el juicio de modificación de guarda, logró demostrar, mediante prueba de informes por él promovida, que su hijo se encontraba inscrito en el Preescolar Colegio “Bernabé Colmenares” “La Colmena de los Niños”, ubicado en la ciudad de San C. delE.T., “…cursando estudios de forma irregular e ilícita, cuando de la respuesta emitida por dicho instituto, literalmente se desprende en cuanto a la asistencia a clases y situación del niño que: ‘con asistencia dependiendo si están en esta localidad o viajan a Maracaibo. La dirección de la mamá en Maracaibo: San F.U.C., Calle 164 Nro. 38-69’…”

Indicó entonces que cuando la ciudadana F.C. se encontró frente a tales pruebas que comprobaban fehacientemente que el niño, “realmente fue entregado para su cuidado y custodia, a los ciudadanos M.L. y C.O., madre y padrastro de Francy, separando y evitando, contra su voluntad cualquier contacto físico, moral, amoroso, cuidadoso con [su] hijo (…) es cuando entonces se inició una cadena de mentiras aun mayor a las que ya se venían suscitando en toda la vida procesal que [ha] auspiciado para tratar de compartir, cuidar y educar a [su] hijo, como el caso del juicio de modificación de guarda cuya resolución fue suspendida mediante medida cautelar decretada por esta Sala Constitucional”.

Que el 14 de abril de 2005, el apoderado judicial de la demandada en la referida causa, introdujo diligencia solicitando la declinatoria de competencia territorial del juez que se encontraba conociendo dicha causa, pues al verse descubierto, alegaron que la mencionada ciudadana y el niño se encontraban viviendo y residenciados en la ciudad de San C. delE.T., “respecto a lo cual, en acertada aplicación del ordenamiento jurídico correspondiente y los principios reguladores del procedimiento que impiden que el mismo pueda encauzarse a la vulneración de un sin número de derechos y garantías procesales y constitucionales, se decidió en sentencia de fecha 21 de abril de 2005, proferida por la Sala de juicio núm. 4 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y posteriormente ratificada por la Corte Superior- Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en decisión fechada 6 de julio de 2005, que la competencia territorial correspondiente era la de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en sintonía con el principio de jurisdicción perpetua o perpetuatio jurisdictionis…”.

Aseguró que “…el uso continuado y habitual de la residencia de la ciudadana FRANCY en el Municipio San F. del estadoZ., también puede ser comprobado de la constancia de estudios que actualmente cursa en el Instituto Universitario Tecnológico J.P.P.A.”, ubicado en el mencionado Municipio que cursa en el expediente contenido del juicio de guarda al que se ha hecho referencia.

Indicó que, por lo expuesto, se concluye que no existe violación de la norma constitucional contenida en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el Juez Natural que ha administrado justicia en todos los citados juicios, es el juez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tomando como base la normativa legal aplicable y las decisiones judiciales proferidas.

Señaló también que la quejosa admitió en todo momento durante las citaciones, contestaciones, probanzas, hasta sentencia definitiva que la residencia del niño y su madre se encontraba ubicada en el territorio del Estado Zulia, e inclusive, en la contestación de la demanda del mencionado juicio de modificación de guarda aquella admite que ambos se encuentran ahí residenciados.

En relación con los argumentos esgrimidos por el apoderado judicial de la parte querellante, relativos a que únicamente fueron analizados los alegatos expuestos por él en la incidencia de regulación de competencia, respecto a la decisión contra la cual fue incoada la presente acción de amparo, que al obviar, según su dicho, el análisis de su escrito de regulación de competencia y los documentos anexos, en violación del derecho a la defensa, señaló: que, el 8 de abril de 2004, la Sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, como juez de la causa, recibió la constancia de estudios emitida por el Preescolar Colegio “Bernabé Colmenares” “La Colmena de los Niños”, al cierre del lapso probatorio del juicio de modificación de guarda; que “…de la misma se desprende que la asistencia a clases del niño (…), dependerá de si éste se encuentra en la localidad o viaja a Maracaibo, determinada de la siguiente forma: ‘San F.U.C., Calle 164 Nro. 38-69 Telf. Habitación: 02617313834’ (cita). Es decir, el contenido de la constancia reitera una vez más, la residencia permanente del niño (…) entonces resulta cuesta arriba interpretar erróneamente, que el Estado Táchira sea territorio en el cual se encuentran los verdaderos intereses del niño (…), máxime, que es el Estado Zulia además donde están residenciados sus padres”.

Agregó que dicho documento es una constancia de estudios, que no una constancia de residencia como trataba de invocar la parte reclamante “para dilatar y obstruir la administración de justicia, ya que la dirección que indica el querellante en los diversos escritos presentados “para justificar el recurso de regulación de competencia, es la residencia de la ciudadana M.C., madre de F.C. y abuela de (…) y así se evidencia de la constancia de estudios en el siguiente tenor: ‘Representante Autorizada: Carrera 6 nro. 5-55 Patiecitos Parte Baja Municipio Guásimos-P.T.. Habitación: 02763945348’…”.

Señaló igualmente que dicha constancia de estudios fue utilizada por la parte demandada en el juicio de modificación de guarda, hoy parte querellante, para solicitar inmediatamente al Tribunal de dicha causa la declinatoria de competencia al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Que ante tal situación consignó para la sustanciación de la incidencia de regulación de competencia, escrito en cuyo contenido se esgrime la determinación de la residencia de su hijo, como defensa de las verdaderas circunstancias que circunscribieron el inicio del Juicio de Guarda hasta la sustanciación de esa incidencia y que señalan como verdadera y permanente residencia de dicho niño, la ciudad de San F. delE.Z., en respeto de los principios procesales, como es el de la “jurisdicción perpetua”.

Indicó que de la relación de las actuaciones procesales se desprendía que el 21 de abril de 2005, la mencionada Sala de Juicio, vistos los aludidos escritos, suscritos, el primero por el apoderado judicial de la parte demandada en el juicio de guarda y, el segundo, por su apoderada judicial como parte actora, dictó sentencia interlocutoria declarándose competente para seguir conociendo de la presente causa.

Que de las actas procesales que conforman el expediente se desprende que la Sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial de Estado Zulia y la Corte Superior- Sala de Apelaciones de ese mismo Tribunal admitieron, sustanciaron y resolvieron incidencias, peticiones y recursos interpuestos por el apoderado judicial de la parte demandada en el juicio de guarda, conforme a lo dispuesto en los artículos 62 al 71 del Código de Procedimiento Civil.

Que ambos órganos actuaron conforme a lo pautado en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la función de administrar justicia con la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 eiusdem y, por tanto, no existe violación alguna.

Por último, señaló que en cuanto a los alegatos de la quejosa que no fueron valorados por la Corte Superior, relativos a las declinatorias efectuadas en las solicitudes de régimen de visitas y pensión alimentaria sostuvo los mismos alegatos en torno a que en ellas constaba que la ciudadana F.C. estaba residenciada en el Estado Zulia. En tal virtud peticionó se declarara sin lugar la acción de amparo ejercida.

IV

Opinión del Ministerio PÚBLICO

Mediante escrito presentado en la oportunidad de celebrarse la audiencia constitucional, la abogada T.R., actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Sala de Casación Civil y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expuso lo siguiente:

Que el caso que le ocupaba consistía una solicitud de modificación de guarda, “que ha de ventilarse de acuerdo con las disposiciones de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en el cual se discute, por vía incidental, el establecimiento de la competencia por el territorio del Tribuna que ha de tramitar dicha causa”.

Que debía señalarse que, en principio, y a diferencia con lo que ocurre con la competencia por la materia y por el valor, el fundamento de la competencia por el territorio es de orden privado y derogable, por cuanto solo a las partes les interesa el facilitarse el acceso a los tribunales más próximos a su domicilio a los efectos de hacer menos onerosa su participación en el proceso, siendo entonces la regla general que la competencia para conocer de las demandas que se propongan contra una persona, corresponde al Tribunal del lugar donde la misma tenga el asiento principal de sus negocios e intereses, a menos que el conocimiento de la causa haya sido diferido por las partes a otro Tribunal. No obstante excepcionalmente la competencia territorial es de orden público e inderogable, en causas como las relativas al estado de las personas, en las que debe necesariamente intervenir el Ministerio Público, por estar involucrado el orden público; que así lo dispone la parte in fine del artículo 47 del Código de Procedimiento Civil.

Que “en materia de protección de niños y adolescente, es innegable el carácter de orden público que debe atribuirse a la normativa contenida en la Ley Orgánica Especial que regula la tramitación de los asuntos donde se encuentren involucrados, tal como se desprende del contenido del artículo 12, literal a) de dicho instrumento normativo, y como lo tiene reconocido esta Sala Constitucional en sentencia 879, del 29 de mayo de 2001…”.

Que en virtud de las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas, al ser las cuestiones relativas a la protección del niño y del adolescente materia de orden público, debía concluirse que la competencia territorial en estos casos no puede ser derogada o relajada por convenio de las partes.

Que en el presente caso, surgió la controversia por el hecho de haber decidido el Tribunal de la sentencia impugnada que la competencia territorial para conocer del juicio por modificación de guarda intentado por el ciudadano EDEGLI VILLALOBOS, “…padre del niño cuyos derechos constitucionales se alegan vulnerados con dicha decisión, corresponde a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, inobservando lo que sobre la competencia establece la Ley Orgánica Especial que regula los procedimientos donde aparecen involucrados estos sujetos de derechos”.

Seguidamente, invocó las normas contenidas en los artículos 453 y 177 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, conforme a las cuales –sostuvo- surge claramente que la competencia territorial para conocer los casos de guarda de los niños a que se refiere el artículo 177 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, está determinada legalmente por la residencia de éstos, circunstancia plenamente reconocida por esta Sala.

Que tal determinación “…se justifica por cuanto, de acuerdo con el principio de prioridad absoluta establecido en el artículo 78 de la Constitución Venezolana y en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que inspira el establecimiento de este sistema de protección, debe darse a los mismos preferencia en el acceso y atención a los servicios públicos, incluido el servicio de administración de justicia, así como primacía en la protección y socorro en cualquier circunstancia”. Que ello era más preciso en los casos de guarda, “…donde de acuerdo con lo pautado por el artículo 513 de la Ley orgánica especial, el Juez está facultado para ordenar en cualquier estado y grado de la causa, que un equipo multidisciplinario elabore un informe social, psicológico o psiquiátrico del niño o adolescente, con el objeto de conocer su situación material, moral o emocional, informe que, por cierto, se ordenó practicar al momento de admitirse la demanda”.

Que, asimismo, para concretar la vigencia del principio de interés superior del niño, a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica Especial que regula la materia, dirigido a asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, debe apreciarse en cualquier situación, entre otros, la opinión de los niños y adolescentes; que debido a ello, los mecanismos jurisdiccionales que han de activarse en esta materia, en determinado caso, deben ser aquellos que necesariamente puedan tener el contacto más cercano con los sujetos de derecho a que se refiere la Ley Especial, por cuanto su participación expedita debe ser garantizada a toda costa”.

Que “…[e]n el presente caso, la parte accionante fundamenta su pretensión, en el hecho de que el niño cuya guarda paterna se reclama, se encuentra residenciado en la población de Patiecitos, Palmira, Municipio Guásimo del Estado Táchira, de acuerdo con la constancia de estudios expedida por un ente educativo de esa localidad…”.

Que de tal documento, “…suministrado a solicitud del Tribunal de Juicio declarado competente por la Alzada que dictó la sentencia recurrida, se aprecia que el mismo deja constancia de la inscripción del niño sujeto de la acción, en una institución de carácter educativa (sic) (Preescolar), así como el hecho que reside en el Estado Táchira, donde ha cursado dos niveles, equivalentes a dos años escolares, a saber: 2003-2004 y 2004-2005 (…), observándose que aparece inscrito con los dos apellidos de su madre, quien autorizó a la abuela materna del menor para que actúe como representante de éste en el Colegio, durante su ausencia”.

Consideró el Ministerio Público que al derivarse de esa constancia de estudios, la residencia del niño en el Estado Táchira, en el domicilio de la persona identificada como representante autorizada, y que es su abuela materna, no obstante encontrarse domiciliada su progenitora en el Estado Zulia, era forzoso concluir que nos encontrábamos frente a una circunstancia de hecho, según la cual, la madre lo estableció en el Estado Táchira para que cursara estudios de preescolar, apoyándose en el cuidado de la abuela materna, con quien está residenciado.

Que tal situación de hecho encuentra sustento en el artículo 358 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente; que el progenitor que ejerza la guarda de los hijos, la cual comprende la custodia, asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa, se encuentra facultado para decidir acerca del lugar de residencia o habitación de éstos, atendiendo a sus requerimientos personales.

Que ello quería decir que los niños no necesariamente han de encontrarse establecidos con los padres que ejerzan la guarda, aun cuando ello es lo deseable, toda vez que existen situaciones fácticas donde la residencia de los mismos puede no coincidir con la de los padres guardadores, toda vez que éstos, por alguna circunstancia, como las de carácter educativo, pueden decidir fijarla en otro sitio.

Que no obstante lo expuesto, “…ninguna de estas situaciones fueron observadas por el Tribunal de Alzada a quien correspondió establecer el Tribunal competente en el presente caso, por cuanto mediante la aplicación supletoria de los Códigos sustantivos y adjetivo que regulan la materia civil, haciendo consideraciones sobre la perpetua jurisdicción y el domicilio ‘forzoso’ (entendido como el que fija la Ley a determinadas personas), de conformidad con el artículo 33 del Código Civil (…) se limitó a señalar que la residencia del progenitor guardador hace las veces de residencia del niño y, al estimar que los padres del niño de esta causa se encuentran domiciliados en el Estado Zulia, por ello atribuyó la competencia al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de ese Estado”.

A continuación afirmó que esas normas del Código Civil y de Procedimiento Civil, a su entender, “…ante la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, no tienen aplicación en dicha materia, pues aun cuando de manera expresa no fueron derogadas en su artículo 684, es contraria al espíritu, propósito y razón que inspiró el cambio de paradigma en esta materia especial, cual es el de considerar a los niños y adolescentes sujetos de múltiples derechos, por lo que no puede ser invocada su aplicación supletoria conforme al artículo 451 eiusdem, toda vez que existe, como ya se dijo, norma expresa que regula la competencia por el territorio en la jurisdicción de protección del niño y del adolescente, con fundamento en la residencia de éstos, como es el artículo 453 ibidem, todo lo cual pone de manifiesto que el Tribunal de Alzada, al resolver la impugnación planteada, erró al considerar competentes a los Tribunales especializados del Estado Zulia, para tramitar el procedimiento de modificación de guarda incoado, basándose, repetimos, en el domicilio de los padres del menor y utilizando como fundamento legal normas de los Códigos Civil, y de Procedimiento Civil, no aplicables al caso”.

Finalmente, estimó que le asiste la razón al accionante por lo que solicitó se declarara con lugar la acción incoada.

V

Análisis de la Situación

La presente acción de amparo constitucional fue ejercitada contra la decisión dictada el 6 de julio de 2005, por la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que decidió el recurso de regulación de competencia ejercido por la ciudadana F.C., hoy accionante en amparo, con ocasión del juicio que por modificación de guarda fuera incoado por el ciudadano Edegli R.V.V., contra aquella, madre y guardadora del niño, cuya identificación se omite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Alegó la parte querellante como fundamento de su demanda la violación del debido proceso, del derecho a la defensa, así como la garantía a ser resuelto su caso por su juez natural, debido a que la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, señalado como agraviante, supuestamente desconoció el contenido del artículo 453 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente que establece: que es competente para conocer los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley el Juez de la residencia del Niño o Adolescente,”…estando dentro de los casos enumerados en el artículo 177 en el Literal c) del Parágrafo Primero, el de Guarda; y estando suficientemente demostrado en las actas del expediente (el cual fue enviado en copia certificada a la Corte de Apelaciones) que la residencia del niño (…) es en la Población de Patiecitos, Palmira, Municipio Guásimo del Estado Táchira, con la C. deE. expedida por el PREESCOLAR COLEGIO ‘BERNABÉ COLMENARES’- ‘LA COLMENA DE LOS NIÑOS’…” ubicado en la misma localidad, que fue acompañada a su solicitud de regulación de competencia, conjuntamente con unas copias certificadas de dos trámites consistentes en una oferta de pensión y otro de reglamentación de visitas, iniciados ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la Sala de Juicio No. 2, con ocasión de los cuales se dictó decisión en las que este Juzgado declina su competencia para un Tribunal de la misma competencia por la materia, pero del Estado Táchira, por estar el niño domiciliado en San Cristóbal, procedimientos éstos que –según los alegatos del apoderado actor- fueron abandonados por el padre del niño e ignorados por la Corte de Apelaciones en su decisión.

Por su parte, la actuación judicial señalada como lesiva indicó: “…1°) que la ciudadana F.C. vive con el niño ROBERTO JOSË en la Urbanización Coromoto, avenida 39, casa 39-69 San F. del estadoZ.; 2°) que la Solicitud de modificación de guarda se inició por ante la Sala de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; 3°) la ciudadana F.C. contesta la demanda y ella misma se domicilia con el niño y la abuela materna en la Urbanización Coromoto, avenida 39, casa 39-69 San Francisco del estado (sic) Zulia y 3°) (sic) de la C. de estudios emitida por la directora del plantel del Pre-escolar ‘Bernabé Colmenares, La Colmena de los Niños’ se evidencia que la progenitora del niño (…), vive en San Francisco, Urbanización Coromoto, calle 164, No. 38-69, a esta constancia de estudios esta Corte Superior la valora, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil por cuanto la misma es respuesta al Oficio No. 05-890, del 31 de marzo de 2005, emanado del Juzgado a quo. Así se decide.- De manera que, se estableció que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil y 33 del Código Civil y, ante la circunstancia de que en el caso de autos, la demanda se inició ante la Circunscripción Judicial del Estado Zulia le correspondía “…el conocimiento de la solicitud de Modificación de Guarda a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Zulia, ya que es el Tribunal competente por razón del territorio para resolver la solicitud de modificación de guarda interpuesta por el ciudadano EDEGLY VILLALOBOS en contra de la ciudadana F.C. a favor del niño (…).

Por su parte, el tercero interesado señaló que la residencia permanente de su hijo y sus progenitores, está territorialmente ubicada en el Estado Zulia, específicamente en el Municipio San Francisco. Que había intentado diversos juicios contra la madre del niño, dada su resistencia a llegar a acuerdos relativos al régimen de visitas y pensión de alimentos; que la citación de dicha ciudadana en el juicio de guarda se hizo en el Municipio San F. delE.Z. y que en la declaración que ésta formulara a la trabajadora social designada afirmó vivir en la referida localidad aduciendo que desde el mismo momento del nacimiento del niño, éste ha vivido con su madre, con su abuela materna y el esposo de ésta en la Urbanización Coromoto, Avenida 39, Casa No. 38-69, Municipio San F. delE.Z.. En consecuencia, consideró que tanto la Sala de juicio como la Sala de Apelaciones a que se refiere el presente caso actuaron conforme a lo pautado en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la función de administrar justicia con la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 eiusdem y, por tanto, no existe violación alguna.

Ahora bien, vista igualmente la opinión de la representante del Ministerio Publico, conforme a la cual la presente acción debe prosperar, al entender que en efecto existe la violación alegada, debe esta Sala decidir al respecto, para lo cual debe analizar, como punto previo, la impugnación al poder efectuada por el ciudadano Edegli R.V.V., en su condición de tercero interviniente, al poder otorgado por la quejosa al abogado J.P.D., por cuanto el mismo supuestamente carece de legitimidad y validez, por presentar presuntos vicios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los artículo 267 del Código Civil y 347, 348, 349 y 350 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Al respecto observa la Sala, examinado como fue el poder objetado para ejercicio del presente amparo, que en dicho instrumento se lee:

Confiero Poder Judicial Especial, amplio y suficiente, cuanto en derecho se requiere a los abogados J.P.D., L.D.B. y J.P.M. (…) para que conjunta o separadamente, representen, sostengan y defiendan todos los derechos e intereses de mi menor hijo (…), de cuatro (4) años y cinco (5) meses de edad, de mi misma residencia, el en RECURSO DE AMPARO que intentaré en contra de la sentencia dictada con fecha 06 de julio de 2005 por la Corte Superior-Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el procedimiento de regulación de competencia…

.

El artículo 137 del Código de Procedimiento Civil invocado establece: “Las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos, deberán ser representadas o asistidas en juicio, según las leyes que regulen su estado o capacidad”. En tanto que el artículo 267 del código sustantivo se refiere a la patria potestad y a la representación para los actos civiles de los hijos menores de edad y la administración de los bienes por parte de sus padres. Los artículos 347, 348, 349 y 350 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en los cuales también fundamentó el impugnante su actuación, establecen respectivamente cuanto sigue:

Artículo 347. Definición. Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos.

Artículo 348. Contenido. La patria potestad comprende la guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella.

Artículo 349. Titularidad Durante el Matrimonio. La patria potestad sobre los hijos comunes corresponde al padre y a la madre durante el matrimonio, y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos. En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los hijos, los padres deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas. Si tal práctica no existe o hubiese duda bien fundada sobre su existencia, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, quien decidirá, previo intento de conciliación entre las partes.

Artículo 350. Titularidad Fuera del Matrimonio. En el caso de hijos comunes habidos fuera del matrimonio, la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiación se establece simultáneamente respecto de ambos; si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos, con posterioridad, compartirá el ejercicio de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo.

En todos los demás casos, la titularidad de la patria potestad corresponde sólo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiación. No obstante, el Juez competente puede conferir la patria potestad al otro padre, si la filiación se establece con respecto a él mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y prueba que este último goza, en relación con él, de posesión de estado, oída la opinión del hijo y la del padre que tiene la patria potestad, y siempre que tal conferimiento resulte conveniente a los intereses del hijo, de todo lo cual se debe dejar constancia en el acta que se levante al respecto.

Cuando el padre y la madre ejerzan de manera conjunta la patria potestad, los desacuerdos respecto de los hijos se resolverán conforme a lo previsto en el artículo anterior.

Ahora bien, debe esta Sala precisar que de acuerdo con las aludidas disposiciones jurídicas la patria potestad corresponde al padre y a la madre, siempre y cuando la filiación se establezca simultáneamente respecto de ambos, en cuyo caso corresponde conjuntamente. Sin embargo, la regla aplicable para los hijos nacidos fuera del matrimonio cuya filiación no se establece conjuntamente es distinta a la general, antes anotada.

En efecto, cabe destacar que, el artículo 350 antes citado, invocado además por el impugnante del poder, establece categóricamente que “si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos, con posterioridad, compartirá el ejercicio de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo”; de tal manera que, por argumento a contrario, no habrá ejercicio compartido de la patria potestad si el reconocimiento se produce luego de transcurrido dicho lapso; situación que la aludida norma regula en su parte in fine, cuando establece que en todos los demás casos, la titularidad de la patria potestad corresponde sólo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiación. Si bien el Legislador habilitó al Juez competente “para conferir la patria potestad al otro padre, si la filiación se establece con respecto a él mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y prueba que este último goza, en relación con él, de posesión de estado, oída la opinión del hijo y la del padre que tiene la patria potestad, y siempre que tal conferimiento resulte conveniente a los intereses del hijo, de todo lo cual se debe dejar constancia en el acta que se levante al respecto”.

Sin embargo, la Sala hizo la anterior disertación por cuanto el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil preceptúa -como se señaló- que las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos, deberán ser representadas o asistidas en juicio, según las leyes que regulen su estado o capacidad. Y el artículo 348 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente -también referido- dispone que la patria potestad comprende además de la guarda y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella, su representación, en la que naturalmente hay que incluir la de los actos civiles, conforme a lo indicado en el artículo, así como también su representación en juicio. De ello se desprende que corresponde a quien o a quienes ejerzan la patria potestad representar a sus hijos menores de edad ante los órganos de administración de justicia, entre otros órganos del poder Público, en cuyo caso se encuentran legitimados para otorgar a tales fines poder a un abogado.

Ahora bien, observa esta Sala que el presente caso surge como consecuencia de un conflicto entre los padres derivado del ejercicio de la guarda del hijo de ambos. En este sentido, debe destacarse que en juicios como el de autos, en los que se discute acerca de instituciones familiares, como el régimen de visitas, la obligación alimentaria, patria potestad o cuestiones relativas a la guarda, etcétera, existe una confusión en la titularidad de los derechos que se discuten, es decir, la madre o el padre exigen ante el juez de protección del niño y del adolescente su derecho, por ejemplo, a que se establezca un régimen de visitas para sí, sino también en beneficio del propio niño o adolescente –a quien además representa-, esto es, en defensa de los derechos e intereses de éstos, a los fines de mantener una saludable y adecuada relación paterno-filial. Asimismo, cuando el otro progenitor se resiste a alguna pretensión planteada en el contexto de un juicio relativo a una de esas instituciones familiares, no necesaria o únicamente lo hace en defensa de sus derechos sino también en interés del niño o adolescente de que se trate, ello por cuanto dada la incapacidad jurídica de los niños y adolescentes su representación recae en sus padres, de tal manera que coinciden en una misma persona los derechos de ambos. De la misma forma, cuando uno de los progenitores ante un conflicto con el otro, otorga un poder a un abogado no es fácil excluir la explicada coincidencia, es decir, escindir los derechos o intereses que se pretenden hacer valer, si son propios o corresponden a su hijo, a quien en definitiva representa, o son derechos e intereses de ambos.

De manera que, al ser la facultad de otorgamiento de un poder una habilitación directa de la ley, como una expresión del poder de representación; y en consecuencia, de la patria potestad, la impugnación formulada por el ciudadano Edegli Villalobos Valbuena, por las razones expuestas pareciera improductiva, pues conllevaría a una especie de desconocimiento de la condición de madre de la actora, salvo que se hubiese pretendido discutir o excluir como titular de la patria potestad o desconocer aquella cualidad, lo que no pareciera ser la intención del impugnante. Nótese que el impugnante, ciudadano Edegli R.V.V., ha otorgado para el presente caso poder a una abogada y lo ha hecho en nombre propio, pero en definitiva lo ha hecho para obtener un pronunciamiento en un juicio que tiene que ver con los derechos constitucionales de su hijo menor de edad.

Ciertamente, el poder en el caso sub examine, cuyo texto fue transcrito parcialmente supra, fue otorgado en nombre del niño por uno solo de sus progenitores (la madre), quien era titular de la patria potestad y progenitora guardadora del niño y aun cuando la Notaría Pública ante la cual se otorgó el mismo, no hizo constar que le fue presentado el instrumento que legitima su representación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 42 y 155 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el acta de nacimiento del niño o adolescente; sin embargo, las razones expuestas anteriormente son suficientes para considerar que el mismo estuvo bien otorgado. Aunado a la circunstancia de que estimar ilegítima la representación ejercida con el poder de autos sería exigir el cumplimiento de una formalidad inútil, en violación al contenido del artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta además, de que no se está desconociendo la condición de madre de la quejosa.

En todo caso, la Sala no desconoce la carga que pesa sobre los padres de mostrar a los Notarios o funcionarios ante quienes se otorgan poderes de niños o adolescentes, las actas de nacimiento de éstos y la obligación que pesa sobre dichos funcionarios de dejar constancia, y exigir la presentación de tales actas. Y así se decide.-

Por último, debe la Sala anotar que en el texto del poder otorgado por la quejosa a su abogado, objeto de impugnación, esta Sala constató que se hizo mención expresa de que se autorizaba el ejercicio de la presente acción de amparo constitucional, con lo cual se satisfizo igualmente la exigencia en torno a la interposición de acciones de amparo con instrumentos poderes especiales para ello.

En virtud de lo expuesto, se desestima la impugnación del poder otorgado por la quejosa, efectuada por el ciudadano Edegli Villalobos, en su carácter de tercero interesado, y padre del niño, en la oportunidad de celebrarse la audiencia constitucional. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto al problema de fondo debe la Sala determinar si existe la violación a los derechos y garantías constitucionales invocados y, al respecto señala que el quid del asunto está en determinar cuál es el tribunal competente territorialmente para conocer del juicio de guarda que intentara el ciudadano Edegli R.V.V. contra la ciudadana F.C., en relación con el hijo de ambos; si un tribunal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia o un tribunal que pertenezca a la del Estado Táchira.

Resulta a tales efectos, necesario indicar que la decisión señalada como lesiva fue dictada con ocasión del recurso de regulación de competencia ejercido por el apoderado judicial de la ciudadana F.C., contra la decisión de la Sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró su competencia para seguir conociendo del antes identificado juicio, toda vez que el niño a que se refería el proceso de guarda del que se encontraba conociendo, estaba residenciado en el Municipio San F. delE.Z..

Ahora bien, el ejercicio de dicho recurso (de regulación de competencia) tiene su base legal en los artículos 67 y 71 del Código de Procedimiento Civil que establecen:

Artículo 67

La sentencia interlocutoria en la cual el Juez declare su propia competencia, aun en los casos de los artículos 51 y 61, solamente será impugnable mediante la solicitud de regulación de la competencia, conforme a lo dispuesto en esta Sección.

Artículo 71

La solicitud de regulación de la competencia se propondrá ante el Juez que se haya pronunciado sobre la competencia, aun en los casos de los artículos 51 y 61, expresándose las razones o fundamentos que se alegan. El Juez remitirá inmediatamente copia de la solicitud al Tribunal Superior de la Circunscripción para que decida la regulación. En los casos del artículo 70, dicha copia se remitirá a la Corte Suprema de Justicia si no hubiere un Tribunal Superior común a ambos jueces en la Circunscripción. De la misma manera procederá cuando la incompetencia sea declarada por un Tribunal Superior.

De manera que, conforme a la primera disposición, propuesta una solicitud de regulación de competencia, ante el Juez que se haya pronunciado sobre la competencia, éste debe remitir inmediatamente copia de la solicitud al Tribunal Superior de la Circunscripción para que decida la regulación, de donde se deduce que por ser copia lo que debe enviar, la causa sigue su curso ante el juez declarado competente, y, asimismo, se sigue que la impugnación deba decidirse por el Tribunal Superior de la Circunscripción Judicial. Es decir, que no es resuelta por un Tribunal superior a ambos tribunales –esto sería hipotéticamente el que pronunció su competencia y el que el impugnante pretende competente-, ello por cuanto el caso que la norma regula no es un conflicto de no conocer entre dos tribunales, lo que si existiría, por ejemplo, si en el caso de autos el Juzgado de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia se hubiese declarado incompetente y hubiese declinado en otro (Táchira) que hubiese emitido un formal pronunciamiento en el que no acepte la declinatoria de competencia; en cuyo caso se plantearía el conflicto, que requeriría para resolverlo un Juzgado Superior común a ambos (Zulia y Táchira) que es la situación que reglamenta la parte in fine del artículo 71 que dispone: “En los casos del artículo 70, dicha copia se remitirá a la Corte Suprema de Justicia si no hubiere un Tribunal Superior común a ambos jueces en la Circunscripción(…)”, que no es el caso de autos, siendo que el artículo 70 eiusdem preceptúa: “Cuando la sentencia declare la incompetencia del Juez que previno, por razón de la materia o por el territorio en los casos indicados en el artículo 47, si el Juez o Tribunal que haya de suplirle se considerare a su vez incompetente, solicitará de oficio la regulación de la competencia”.

Ahora bien, debe advertir esta Sala que la impugnada, en su proceder, subvirtió el proceso e inobservó el interés superior del niño. En efecto, el artículo 453 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente establece que el juez competente para los casos regulados en el artículo 177 de esta Ley (en cuyo literal c, se contempla la Guarda), que es lo discutido en el caso de autos, será el de la residencia del niño o adolescente, y se señala como única excepción a esta atribución competencial el hecho de que se trate de juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en cuyo caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 753 del Código de Procedimiento Civil será de la competencia del juez “…que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia, en el lugar del domicilio conyugal”. De tal manera que, las incidencias que surjan en cuanto a la guarda de los niños del matrimonio cuya extinción se pretende deban ser conocidas, excepcional y eventualmente, aunque no necesariamente, por un juez con competencia territorial distinta al lugar donde reside el niño o adolescente, que no es el caso.

Por otra parte, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 33 del Código Civil, si el (niño o adolescente) está bajo la guarda de (sólo) uno de ellos (de los progenitores), el domicilio de este progenitor determinará el del menor, siendo el caso que, pareciera existir una antinomia, entre las disposiciones jurídicas citadas, situación que la Fiscal del Ministerio Público calificó como una derogatoria tácita de la disposición del Código Civil producida con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y que esta Sala considera se trata de un problema de interpretación de textos legales, cuya competencia no tiene.

Efectivamente, observa la Sala que quedó plenamente demostrado en la audiencia constitucional celebrada, que el niño se encontraba residenciado en el Estado Táchira y sin embargo ambos padres se encontraban residenciados en el Estado Zulia, siendo evidente que de hecho la guarda la tiene un tercero, esto es, la ciudadana M.C., abuela materna, sin que medie autorización judicial, cuya residencia difiere de la de los padres del niño. Al respecto, esta Sala advierte que se suscita una situación que debe ser resuelta mediante la interpretación de los textos legales aplicables, para lo cual el juez natural no es el constitucional; y por lo tanto, escapa a la competencia de esta Sala. Así las cosas considera esta Sala que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.52 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la Sala de Casación Social de este Tribunal la interpretación de las disposiciones de carácter legal mencionadas y, en consecuencia, la resolución del problema de autos.

Por consiguiente, al no ser la acción de amparo el mecanismo idóneo para resolver la subversión del procedimiento advertida, y tampoco la interpretación de las normas legales aplicables, se declara sin lugar la presente acción, y se anula la sentencia impugnada, dictada por la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 6 de julio de 2005, que no advirtió el conflicto y sobre la base del principio de la perpetuatio jurisdictionis, no aplicable en esta materia por ser especial y primar otros principios distintos, decidió el recurso de regulación de competencia que fuera ejercido. Se ordena, remitir la causa principal a la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal para que interprete los artículos 453 y 177 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y, en consecuencia, determine el Tribunal competente para decidir la solicitud de modificación de guarda, conforme a la interpretación que haga de las normas legales aplicables. Así se declara.-

VI

Decisión

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara: sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado J.P.D., quien dice actuar en su carácter de apoderado judicial del niño cuya identificación se omite conforme a lo preceptuado en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, según poder conferido por su madre, ciudadana F.C., contra la decisión dictada el 6 de julio de 2005, por la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se anula la sentencia impugnada y se ordena remitir la causa principal a la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal para que interprete los artículos 453 y 177 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y, en consecuencia, determine el Tribunal competente para decidir la solicitud de modificación de guarda, conforme a la interpretación que de las normas legales aplicables realice, la cual una vez decidida, deberá remitir los autos del expediente al tribunal declarado competente.

Publíquese y regístrese. Remítase copias certificadas de la presente decisión junto con oficio a la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que remita la causa principal a la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal. Cúmplase de inmediato lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 31 días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A.C.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 05-1588

CZdeM.-

...gistrado que suscribe disiente de la mayoría respecto del fallo que antecede por las siguientes razones:

La sentencia de la que se discrepa declaró sin lugar la demanda de amparo de autos; sin embargo, anuló la decisión objeto de la pretensión y ordenó la remisión de la causa a la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia “para que interprete los artículos 453 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y, en consecuencia, determine el Tribunal competente para decidir la solicitud de modificación de guarda, conforme a la interpretación que de las normas legales aplicable realice, la cual una vez decidida, deberá remitir los autos del expediente al tribunal declarado competente.”

1. Como punto previo, la Sala resolvió respecto de la impugnación, que hizo el tercero interviniente (padre del menor demandante), del poder que presentó el representante judicial de su hijo, el cual fue otorgado por la madre del niño, porque, según alegó, la representación judicial del hijo sometido a la patria potestad de ambos padres no puede ser otorgada por uno solo de ellos “sin que se contravenga el pleno desarrollo de la institución de la patria potestad y las reglas sobre la capacidad de las personas que consagra el Derecho Civil.”

   En criterio de la Sala:

   …, al ser la facultad de otorgamiento de un poder una habilitación directa de la ley, como una expresión del poder de representación; y, en consecuencia, de la patria potestad, su impugnación formulada por el ciudadano Edegli Villalobos Valbuena por las razones expuestas pareciera improductiva, pues conllevaría a una especie de desconocimiento de la condición de madre, salvo que hubiese pretendido discutir o excluir como titular de la patria potestad o desconocer aquella cualidad, lo que no pareciera ser la intención del impugnante.

   Por otra parte, la mayoría sentenciadora dictaminó que:

   Ciertamente, el poder en el caso sub examine, (…), fue otorgado en nombre del niño por uno solo de sus progenitores (la madre), quien era titular de la patria potestad y progenitora y guardadora del niño y aun cuando la Notaría Pública ante la cual se otorgó el mismo, no hizo constar que le fue presentado el instrumento que legitima su representación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 42 y 155 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el acta de nacimiento del niño o adolescente; sin embargo las razones expuestas anteriormente son suficientes para considerar que el mismo estuvo bien otorgado. Aunado a la circunstancia de que estimar ilegítima la representación ejercida con el poder de autos sería exigir el cumplimiento de una formalidad inútil, en violación del contenido del artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta además, de que no se está desconociendo la condición de madre de la quejosa.

   (Subrayado añadido).

   El salvante concuerda con la mayoría en que, en el caso de autos, el otorgamiento del poder, si bien no satisfizo el requisito formal de enunciación y exhibición al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que exige el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, - de modo que no puede estimarse que estuvo “bien otorgado”- fue efectivamente otorgado por quien ostentaba dicha representación (artículo 137 eiusdem), lo cual no discutió el impugnante del poder, razón por la que podía rechazarse la impugnación en respeto, en el caso de autos, del principio pro actione.

   No obstante, parece pertinente poner de relieve que el cumplimiento de lo que dispone el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil no es, en criterio de quien discrepa, una formalidad inútil, es una condición de validez del poder que se otorgue en nombre de otro y que se puede hacer valer, en el juicio ordinario, incluso en la oportunidad de promoción de las cuestiones previas, de conformidad con el artículo 346.3 del mismo Código y, en causas como la de amparo, en la primera oportunidad procesal posible.

2. Sin embargo, tal pronunciamiento no habría tenido lugar si la Sala hubiese declarado, como era menester, que el niño demandante de autos, no tenía legitimación para la interposición de la demanda que encabeza estas actuaciones.

   En efecto, la pretensión del niño demandante fue la restitución de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al juez natural que le habría desconocido la Sala de Apelaciones de Corte Superior de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en su decisión de 06 de julio de 2005, mediante la cual reguló la competencia en el juicio de modificación de guarda que intentó su padre contra su madre, es decir, en el cual él no fue parte, por lo que mal han podido violarse sus derechos constitucionales de naturaleza procesal, salvo que hubiere sido condenado sin haber sido parte, que no es el caso. A esta circunstancia es ajeno el hecho de que sea la residencia del niño la que determine la competencia del juicio originario o sea la de su guardadora; en cualquiera de los dos casos, son los derechos de los litigantes los susceptibles de desconocimiento o violación, no los del menor que no es o no fue parte en el litigio.

3. Por último, se aparta el salvante de la decisión de la mayoría, que ante la incertidumbre acerca de la interpretación de las normas aplicables, en lugar de hacer uso de las reglas de la hermenéutica como todo juez que debe enfrentar la resolución de un asunto que le compete (La ley especial priva sobre la general; la ley posterior deroga a la ley anterior), decidió que había “una situación que debe ser resuelta mediante la interpretación de los textos legales aplicables, para lo cual el juez natural no es el constitucional”, y, por tanto, remitió el expediente a la Sala de Casación Social, con fundamento en el artículo 5.52 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie sobre dicha interpretación y determine cuál es el tribunal competente para el conocimiento de la causa originaria.

   El artículo 5.52 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia confiere competencia a las distintas Salas del Tribunal, según el ámbito de sus competencias, para “conocer del recurso de interpretación”, que no es la pretensión de autos y no procede sino a petición de parte en atención al principio dispositivo.

   Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha ut retro.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R. Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Disidente

   …/

   …

   F.A.C.L.

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH. sn.ar.

   Exp. 05-1588