Sentencia nº 76 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 12 de Mayo de 2009

MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO VEGAS TORREALBA

EXPEDIENTE Nº AA70-E-2009-000015

En fecha 05 de marzo de 2009, el ciudadano H.J.F.S., titular de la cédula de identidad número 9.162.624, asistido por el abogado H.A.G.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 25.455, actuando en su carácter de candidato a la Alcaldía del municipio Sucre del estado Zulia, interpuso ante esta Sala recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra la Junta Municipal Electoral del municipio Sucre del estado Zulia, la Oficina Regional Electoral del estado Zulia y el C.N.E., en lo que respecta a la impugnación de la candidatura del ciudadano J.A.B.G., titular de la cédula de identidad número 5.068.658, y a la impugnación del registro electoral permanente, presentadas ante los órganos del Poder Electoral señalados con anterioridad.

Mediante auto de fecha 09 de marzo de 2009, se designó ponente al Magistrado F.R. Vegas Torrealba, a los fines del pronunciamiento correspondiente.

En fecha 17 de marzo de 2009, la abogada D.G.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 78.644, actuando como representante judicial del C.N.E., consignó los antecedentes administrativos y el informe contentivo de los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el presente caso.

En fecha 19 de marzo de 2009, el abogado C.L.D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.698, actuando como apoderado judicial del ciudadano J.A.B.G., consignó escrito en el expediente solicitando la intervención de su representado como tercero interesado en el presente juicio y expuso sus argumentos de hecho y de derecho relacionados con el recurso interpuesto.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala pasa a pronunciarse previas las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL

Alega el recurrente, que en fecha 15 de agosto de 2008, ejerció el recurso jerárquico contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 080721-658, de fecha 15 de agosto de 2008, ante la Junta Electoral Municipal del municipio Sucre del estado Zulia.

Asimismo, informó que mediante la referida Resolución la Junta Electoral admitió la postulación del candidato J.A.B.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de las Normas para Regular la Postulación de Candidatas o Candidatos a Gobernadora o Gobernador, Legisladora o Legislador al C.L., Alcaldesa o Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, Concejala o Concejal al Cabildo Metropolitano de Caracas, Alcaldesa o Alcalde del distrito del Alto Apure, Concejala o Concejal al Cabildo Distrital del Alto Apure y Alcaldesa o Alcalde de Municipio para las Elecciones a celebrarse en noviembre de 2008.

En este sentido, señaló el recurrente que la postulación del referido ciudadano no cumplía con los requisitos para ser Alcalde, ya que se “…encontraba moroso con la hacienda pública municipal…”, fundamentando su afirmación en lo previsto en el artículo 8 de las referidas Normas y en el numeral 3 del artículo 83 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Con fundamento en lo antes expuesto, denunció que el candidato J.A.B.G. resultó electo de manera “…ilegal e ilegítimamente…”, y es por ello que interpone el presente recurso contencioso electoral, de conformidad con lo previsto en los artículos 228 y 237 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y con fundamentando en el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de esta Sala número 149, de fecha 25 de octubre de 2001, caso: T.P.O. vs. Asociación Venezolana de Cultivadores de Tabaco.

Añadió, que el artículo 126 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política establece que las condiciones para ser Alcalde de un municipio, son las contenidas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal derogada por la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Sostiene el recurrente, que el ciudadano J.A.B.G., se encontraba incurso en una causal de inelegibilidad que “…convertiría en nula su elección…”. Igualmente señaló que esa situación es “…materia de orden público que vicia de nulidad absoluta el proceso electoral, dado el interés público involucrado en este tipo de procesos, en los cuales está en discusión la voluntad del electorado expresada en un proceso determinado, voluntad esta que no debe ser manipulada…”. (subrayado y resaltado del original).

En ese sentido, agregó que la causal de inelegibilidad “…no podía solventarse con posterioridad a su elección como alcalde del Municipio Sucre del Estado Zulia, por cuanto la condición de ´Contribuyente Solvente´ es una condición previa a ese acto (de elección) es decir es un requisito para postulación y posterior elección…”.

Continuó afirmando el recurrente, que hasta la fecha de interposición del presente recurso los órganos que forman parte del Poder Electoral, no le han dado respuesta a su solicitud, por lo que operó el silencio administrativo, contra el cual se interpuso el presente recurso contencioso electoral “…POR MEDIAR FRAUDE, EN LOS ACTOS DE LOS ORGANISMOS ELECTORALES, EN LA FORMACIÓN DEL REGISTRO ELECTORAL, ACTOS VICIADOS ESTOS, QUE AFECTAN EL RESULTADO DE LA ELECCIÓN REALIZADA, Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO, LA NULIDAD DEL ACTA DE TOTALIZACIÓN, ADJUDICACIÓN Y PROCLAMACIÓN DEL ALCALDE…” (resaltado y mayúsculas del original).

Adicionalmente, señaló que en fecha 19 de septiembre de 2008, interpuso el recurso jerárquico de impugnación del listado preliminar del registro electoral permanente del municipio Sucre del estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

En ese sentido, expresó que tomó una muestra de 3.500 electores desde el proceso de referendo de diciembre de 2007, que “…fueron reubicados ilegalmente ´MIGRACIONES´…”, y que esta movilización de electores incidió en el resultado de las elecciones del 23 noviembre de 2008.

Alegó, que la reubicación de electores se llevó a cabo contraviniendo el contenido de los artículos 89 y 90 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y presentó de forma gráfica el incremento en un 9,31 %, mientras el promedio histórico registrado en procesos electorales anteriores había sido de un 3%, utilizando para ello los datos publicados en la página web del C.N.E..

Advirtió el recurrente, que con estas migraciones “…irritas e ilegales…”, el candidato J.A.B.G., resultó favorecido en el proceso electoral del 23 de noviembre 2008. En ese sentido expresó, que los 3.500 electores “…ilegalmente ubicados…”, incidieron de forma directa en el resultado electoral, en donde la diferencia entre ambos candidatos fue de 1.363 votos. Sostuvo, que esta situación quedó demostrada en el proceso de referendo celebrado el 15 de febrero de 2009, donde el Alcalde electo no realizó la movilización de los electores reubicados.

Seguidamente, añadió que el presente recurso “…tiene su basamento EN LA MEDIACIÓN DE FRAUDE EN LAS ACTUACIONES DE LOS ORGANISMOS ELECTORALES, EN LA FORMACIÓN DEL REGISTRO ELECTORAL OCURRIDA EN LAS ELECCIONES PARA ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ZULIA, LLEVADAS A CABO EL DIA 23 DE NOVIEMBRE DE 2008, Y QUE AFECTARON EL RESULTADO DE DICHA ELECCIÓN...” (mayúsculas del original).

Continuó afirmando, que el presente recurso “…recae sobre actos emanados de los organismos electorales, es decir, del C.N.E., como órgano rector del Poder Electoral, con motivo de la formación fraudulenta del registro electoral, que se produjo en las Elecciones Regionales de Gobernadores y Alcaldes, llevadas a efecto en ésta República, el día 23 de noviembre de 2008, que afectó decisivamente el resultado de la elección…”, en el citado Municipio.

Seguidamente, solicitó “…la declaratoria CON LUGAR del presente recurso contencioso electoral en contra de los actos emanados de los organismos electorales (…), con motivo en primer lugar de la postulación ilegitima e ilegal del ciudadano J.A.B.G. (…), y en segundo lugar de la formación fraudulenta del registro electoral permanente (…) solicitó la nulidad de las actas de totalización, adjudicación y proclamación del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Zulia…” (mayúsculas del original).

A continuación, solicitó como medida cautelar innominada la “…SEPARACIÓN DEL CARGO DE ALCALDE DEL CIUDADANO J.A.B.G..” (resaltado y mayúsculas del original).

Igualmente requirió, “…pruebas de informes (sic) al Servicio Autónomo Municipal de Administración del Municipio Sucre (…) del Estado Zulia (…) y solicitó prueba de informes (sic) al C.N.E., a efectos de que remita a esta Sala Electoral toda la información relacionada con las reubicaciones en el Registro Electoral Permanente del Municipio Sucre del estado Zulia para las elecciones del 23 de noviembre de 2008, haciendo especial énfasis en los lugares de origen de estas migraciones y en los centros destinos de las mismas.”

II

INFORME DEL C.N.E.

A los fines de refutar los argumentos expresados por el recurrente, la representante judicial del C.N.E. alegó que conforme al precepto contenido en el artículo 237 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y lo establecido en la sentencia de esta Sala número 99 de fecha 06 de agosto de 2008, la impugnación del acto contenido en la Resolución número 080903-844, de fecha 03 de septiembre de 2008, contenida en la Gaceta Electoral número 456 de fecha 24 de septiembre de 2008, debió ser ejercida a los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su publicación, por lo que, la denuncia referida a la inelegibilidad del ciudadano J.A.B., para el cargo de Alcalde del municipio Sucre del estado Zulia, fue interpuesta de manera extemporánea.

Asimismo, señaló que la denuncia referida al fraude en la formación del Registro Electoral Permanente, fue interpuesta de manera extemporánea, de conformidad con lo establecido en los artículos 115 y 121 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, conforme a los cuales la impugnación del Registro Electoral “…puede ser efectuada en cualquier momento; pero que, a los efectos de un determinado proceso electoral, la impugnación debe formularse con por lo menos 30 días de anticipación a la convocatoria del mismo…”, agregó que esta Sala, a sostenido ese criterio en su sentencia número 56 de fecha 31 de mayo de 2005.

Añadió, que el lapso para la interposición del recurso en sede judicial se “…encuentra caduco…” conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 237 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, “…dado que han transcurrido más de cinco meses desde la interposición del recurso en sede administrativa...”.

En ese sentido, solicitó que esta Sala proceda a declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso electoral, de acuerdo a lo contenido en los artículos 230 y 241 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Ahora bien, en lo referente a la medida cautelar innominada de separación del cargo del Alcalde J.A.B., sostuvo que esta fue formulada de manera genérica, sin exponer los derechos y garantías que le han sido supuestamente vulnerados por el C.N.E. y sin demostrar los presupuestos de procedencia de este tipo de tutela cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora).

Asimismo, adujo que el recurrente “…no sólo debió solicitarl[a], sino que debió probar sus alegatos en relación con la naturaleza de los perjuicios que supuestamente le ocasionaría la ejecución del acto impugnado; el alegato referido a que la permanencia del ciudadano J.A.B.G. en el cargo de Alcalde ´…cause a LOS HABITANTES del Municipio Sucre del Estado Zulia, lesiones graves o de difícil reparación a sus derechos particulares y colectivos…´(SIC), resulta por lo menos genérico, por lo que el mismo debió estar fundamentado de modo tal que, lograse demostrar el quejoso, que la permanencia en el referido cargo del alcalde, puede producir un daño irreparable o de difícil reparación para alguien (sic) en particular y no para un tercero o para una localidad en forma general. Y tal circunstancia no ha sido probada en el presente recurso.” (resaltado y mayúsculas del original).

En definitiva, solicitó que el presente recurso sea declarado sin lugar y que la medida cautelar solicitada sea declarada improcedente.

III

ALEGATOS DEL TERCERO INTERVINIENTE

En primer lugar el apoderado judicial del ciudadano J.A.B.G., sostiene que éste tiene “…interés personal y directo en el presente Recurso Contencioso Electoral…”, toda vez que incide en sus derechos, dada su condición de Alcalde del municipio Sucre del estado Zulia, electo en los comicios celebrados el pasado 23 de noviembre de 2008.

Expone el tercero interviniente, que el recurrente cuando impugnó la admisión de la postulación de su mandante, por ante el C.N.E., presentó la certificación emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria Sucre, la cual según alega produce “…distintos efectos: en sede administrativa esgrimió ese documento para tratar de demostrar que, en razón de que [su] mandante no había presentado la solvencia municipal por ante la Junta Municipal Electoral respectiva la postulación no podía ser admitida y que él si (sic) la había presentado en tiempo hábil. Ahora, en sede jurisdiccional, señala con fundamento en la misma constancia que [su] representado estaba moroso con los impuestos municipales.”

Por otra parte, respecto al alegato expuesto por el recurrente referido a que el C.N.E. no se había pronunciado sobre el Recurso Jerárquico presentado en fecha 15 de agosto de 2008, en contra de la Resolución número 080721-658, expresó que “[e]sta afirmación está suficientemente contradicha en los Antecedentes Administrativos en los cuales aparece la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela N°. 456 de fecha 24 de septiembre de 2008.” (resaltado del original).

En ese sentido, adujo que el recurso contencioso electoral debió ser interpuesto de acuerdo a lo establecido en el artículo 237 numeral 4, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política en concordancia con el artículo 231 ejusdem, y agregó que “…el C.N.E. publicara (sic) su Resolución Administrativa que decidía lo concerniente al recurso interpuesto por el Sr. Franka…”, por lo cual, solicita que el presente recurso “…sea declarado inadmisible por haber operado la caducidad del tiempo hábil para su interposición…”.

Alega igualmente, que de la certificación emitida por el Intendente Tributario Municipal “…promovida por el recurrente…”, no se puede deducir “…que [su] mandante adeude alguna suma de dinero por algún concepto al fisco municipal; tampoco se ha demostrado que la municipalidad haya cumplido [con] el procedimiento debido para considerar moroso a [su] representado…”, y es por ello que agregó, que el recurrente debió “…acompañar a su escrito recursivo algunos elementos probatorios que demuestren, al menos in prima facie, que el funcionario electo estaba impedido a optar al cargo de que se trate, al momento de su postulación, por alguna causal de inelegibilidad prevista en la Ley.”

Al anterior alegato, añadió que con el uso de la referida certificación el recurrente “…está tratando de utilizar un subterfugio procesal para que su recurso sea admitido alegando que puede hacerlo en cualquier tiempo, pero no demuestra en forma alguna, ni siquiera presenta un indicio sobre la certeza de su alegato.”

En ese sentido, añadió que de ser admitido este recurso “…todos los Alcaldes electos del país, hoy en legítima posesión de los cargos a los cuales fueron electos, quedarían bajo sospecha de ser deudores morosos de sus respectivos Municipios por cuanto ninguno de ellos, por no ser un requisito exigido por la autoridad electoral, presentó la solvencia municipal, sólo el recurrente, y emitida dicha solvencia por un funcionario que estaba bajo su dependencia.”

Señalado lo anterior, solicitó que el presente recurso contencioso electoral sea declarado inadmisible, de conformidad en lo previsto con los artículos 241 y 230 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Por otra parte, en relación a la impugnación del registro electoral permanente por parte del recurrente, se adhirió a lo alegado por la representante del C.N.E., no obstante, agregó que el recurrente señaló “…que en la conformación del Registro Electoral Permanente correspondiente al Municipio Sucre del estado Zulia se cometió fraude para favorecer a [su] representado, pero no cumplió con lo dispuesto en el último aparte del artículo 216 de la Ley Orgánica del Sufragio.” (sic)

Señalado lo anterior, agregó que “…por la omisión en la cual ha incurrido el recurrente de no acompañar, al menos un elemento probatorio de sus dichos y por sólo haberse limitado a realizar una serie de ejercicios matemáticos que lo llevan a la conclusión que todos los electores que migraron votaron por mi mandante; ni siquiera ha demostrado que efectivamente votaron y menos aún que todos votaron a favor de mi mandante.”

Con fundamento en todo lo antes expuesto, solicitó el tercero interesado, se declare sin lugar el presente recurso contencioso electoral.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente causa, para lo cual observa que mediante decisión número 2 de fecha 10 de febrero de 2000 (caso: C.U. de Gómez), estableció que además de las competencias que le atribuye el artículo 30 numerales 1, 2 y 3 del Estatuto Electoral del Poder Público, hasta tanto se dicten las leyes orgánicas del Tribunal Supremo de Justicia y del Poder Electoral, le corresponde conocer en primera y única instancia de los “…recursos que se interpongan, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, contra los actos, actuaciones y omisiones de los órganos del Poder Electoral, tanto los directamente vinculados con los procesos comiciales, como aquellos relacionados con su organización, administración y funcionamiento..”; lo cual fue ratificado una vez que entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 77, de fecha 27 de mayo de 2004 (caso: J.F.N.G. vs. Comisión Electoral de la Universidad Experimental Politécnica A.J. deS.), de la manera siguiente:

…además de las atribuciones competenciales que le corresponden conforme a lo dispuesto en el artículo 5, numerales 46 al 52 (los dos primeros referidos a competencias específicas y exclusivas y los restantes a competencias comunes a todas las Salas de esta máxima instancia Judicial) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hasta tanto se dicte la legislación correspondiente, a la misma le sigue correspondiendo conocer de los asuntos y materias enunciados en las dos sentencias antes citadas y en el ulterior desarrollo jurisprudencial que sobre ellas se ha sentado, a saber:

1. Los recursos que se interpongan, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, contra los actos, actuaciones y omisiones de los órganos del Poder Electoral, tanto los directamente vinculados con los procesos comiciales, como aquellos relacionados con su organización, administración y funcionamiento

(resaltado de esta decisión)

Conforme al marco jurisprudencial antes citado, observa esta Sala que en el presente caso, la parte recurrente solicitó la declaratoria de nulidad “…POR RAZONES DE ILEGALIDAD, DE LA ELECCIÓN DEL ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ZULIA, POR MEDIAR FRAUDE, EN LOS ACTOS DE LOS ORGANISMOS ELECTORALES, EN LA FORMACIÓN DEL REGISTRO ELECTORAL, ACTOS VICIADOS ESTOS, QUE AFECTAN EL RESULTADO DE LA ELECCIÓN REALIZADA, Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO, LA NULIDAD DEL ACTA DE TOTALIZACIÓN, ADJUDICACIÓN Y PROCLAMACIÓN DEL ALCALDE…”, (mayúsculas y negrillas del original) así como la nulidad de la Resolución número 080721-658, dictada por la Junta Electoral del municipio Sucre del estado Zulia.

Siendo así, resulta evidente la naturaleza electoral de los actos recurridos, toda vez que emanaron de los órganos del Poder Electoral y se dictaron en el marco de un proceso comicial. En consecuencia, conforme al razonamiento antes expuesto, esta Sala se declara competente para conocer del presente recurso, y así se decide.

Asumida la competencia para conocer de la presente causa, pasa esta Sala a pronunciarse en torno a la intervención del ciudadano J.A.B.G., quien presentó escrito solicitando constituirse en “…tercero opositor…”, por resultar electo como Alcalde del municipio Sucre del estado Zulia, y a tales efectos, se observa que el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa de los artículos 19.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, establece la figura de la intervención adhesiva de la forma siguiente:

Artículo 370. Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

(omissis)

3) Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso

.

Por otra parte, el artículo 381 de la misma norma, contempla la intervención litisconsorcial en los siguientes términos:

Artículo 381- Cuando según las disposiciones del Código Civil, la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, el interviniente adhesivo será considerado litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147.

Así mismo, esta Sala ha acogido en sentencias anteriores (16/10-03-2000; 130/14-11-2000 y; 53/15/04/2008, entre otras) el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 26 de septiembre de 1991 (caso R.V.), en la cual expresó lo siguiente:

La condición para la procedencia de esta intervención es que el interés que el tercero debe tener, conforme a lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil, es un interés jurídico actual, originado bien porque la decisión del proceso influya sobre el complejo de derechos y deberes del interviniente, mejorando o empeorando su situación jurídica o bien porque teme sufrir los reflejos o efectos indirectos de la cosa juzgada.

En el primero de los supuestos mencionados, estamos ante la denominada intervención adhesiva simple y en el segundo de los supuestos estamos ante la denominada intervención litisconsorcial o intervención adhesiva autónoma, según algún sector de la doctrina.

La intervención litisconsorcial ocurre cuando la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, considerándose a éste como litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuestos en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil. (V. Art. 381 eiusdem).

Por el contrario a lo que ocurre en la intervención litisconsorcial, en la intervención adhesiva simple el tercero no discute un derecho propio, y en consecuencia, no amplía la pretensión del proceso, su función es coadyuvante de una de las partes principales, y se refleja en el hecho de defender un interés ajeno en el conflicto, lo que lo convierte en parte accesoria o secundaria de la principal.

De esta manera el tercero puede intervenir en cualquier estado y grado de la causa del proceso, mediante diligencia o escrito, aun con ocasión de la interposición de algún recurso; asimismo, respecto a sus facultades, el interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentre y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no estén en oposición con los de la parte principal. (Artículos 378 y 379 eiusdem)

.

Según los textos anteriormente citados, para admitir la intervención de sujetos en la causa, estos deben demostrar el interés que los vincula al objeto de la controversia y dependiendo del grado de afectación en su esfera jurídica, pueden ser considerados como verdaderas partes o terceros adhesivos.

Tomando en cuenta tales lineamientos, esta Sala observa, que el abogado C.L.D.M. actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.A.B.G., sostiene que su representado tiene interés personal y directo en el presente recurso contencioso electoral, debido a que se cuestiona su elegibilidad para el cargo de Alcalde del municipio Sucre del estado Zulia, el cual actualmente ocupa por haber resultado electo en los comicios celebrados el pasado 23 de noviembre de 2008, de todo lo cual se desprende de manera evidente su legitimidad para intervenir en la presente causa con la condición de verdadera parte, dado que la discusión que se plantea en el presente caso afecta directamente su esfera jurídica, tomando en cuenta que el ejercicio del cargo para el cual fue electo, depende de la decisión que esta Sala dicte con ocasión del mérito de la controversia.

En atención a lo antes expuesto, esta Sala admite la intervención del ciudadano J.A.B.G., con la condición de parte en el presente recurso contencioso electoral. Así se decide.

Precisado lo anterior, y visto que la remisión de expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría injustificadamente este proceso, pasa esta Sala en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pronunciarse sobre la admisión del presente recurso contencioso electoral, y en tal sentido se observa que el recurrente denunció que el ciudadano J.A.B.G., se encontraba incurso en una causal de inelegibilidad que “convertiría en nula su elección”. Asimismo denuncia, que los resultados del proceso electoral celebrado el 23 de noviembre de 2008, 3.500 electores fueron “ilegalmente ubicados”, incidiendo de forma directa en el resultado electoral, alegó que estas “MIGRACIONES”, “…tiene su basamento EN LA MEDIACIÓN DE FRAUDE EN LAS ACTUACIONES DE LOS ORGANISMOS ELECTORALES, EN LA FORMACIÓN DEL REGISTRO ELECTORAL OCURRIDA EN LAS ELECCIONES PARA ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ZULIA, LLEVADAS A CABO EL DIA 23 DE NOVIEMBRE DE 2008, Y QUE AFECTARON EL RESULTADO DE DICHA ELECCIÓN.” (resaltado y mayúsculas del original).

Al respecto, la representación judicial del máximo órgano electoral aduce la extemporaneidad del presente recurso contencioso electoral, y en tal virtud solicita que se declare inadmisible.

Observa esta Sala, que a tenor de lo previsto en el artículo 237 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, el lapso de caducidad para la interposición del recurso contencioso electoral es de quince (15) días hábiles contados a partir de la realización del acto, lo que posteriormente fue analizado por la Sala Constitucional en sentencia número 554 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: C.E.G.), precisando que dicho lapso debe computarse “…según los días hábiles ante el órgano que deba conocer del asunto en vía judicial…”, y no por días hábiles de la Administración, todo ello en aras de garantizarle a los justiciables el acceso a la administración de justicia.

En ese orden, se advierte que mediante Resolución número 080903-844, de fecha 3 de septiembre de 2008, publicada en la Gaceta Electoral número 456, de fecha 24 de septiembre de 2008, el C.N.E. resolvió la impugnación presentada en vía administrativa por el hoy recurrente, contra la postulación de ciudadano J.A.B.G., declarándola improcedente.

Siendo así, el acto definitivo dictado por el Poder Electoral contra el cual puede recurrir en vía jurisdiccional el ciudadano H.J.F.S., a los efectos de solicitar la declaratoria de inelegibilidad del actual Alcalde del municipio Sucre del Estado Zulia, es la referida Resolución número 080903-844, cuyo lapso de impugnación es de quince (15) días de despacho, de esta Sala Electoral contados a partir de su publicación en Gaceta Electoral, por lo que de una simple operación aritmética puede concluir esta Sala que el presente recurso había caducado para el momento de su interposición, toda vez que entre el día 3 de septiembre de 2008 y el día 5 de marzo de 2009, transcurrieron más de quince (15) días de despacho.

No obstante, ha sostenido esta Sala en reiteradas ocasiones que en las impugnaciones ejercidas contra procesos electorales por causales de inelegibilidad de candidatos, no resulta aplicable el lapso de caducidad (véase sentencia número 73 de fecha 30 de marzo de 2006, caso S.C. y otros contra Comisión Electoral de CASEP). En ese orden, cabe reiterar que de la interpretación del artículo 228, segundo aparte, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con la jurisprudencia de esta Sala respecto al carácter optativo del agotamiento de la vía administrativa en materia electoral (véase sentencia Nº 89, de fecha 14 de mayo de 2002, y sentencia número 101 de fecha 18 de agosto de 2000), se desprende que el recurso contencioso electoral fundamentado en una causal de inelegibilidad no está sujeto a ningún lapso de caducidad.

Siguiendo esta línea argumental, y visto que la insolvencia con la hacienda pública municipal constituye una causal de inelegibilidad de los candidatos a alcaldes, a tenor de lo contemplado en el artículo 83 numeral 3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece que no podrá postularse a los cargos de alcalde, concejal ni miembros de las juntas parroquiales “…Los deudores morosos en cualquier entidad municipal o al tesoro nacional, hasta que hubieren pagado sus obligaciones.”, esta Sala ADMITE el presente recurso en lo que respecta a los argumentos de inelegibilidad esbozados por el recurrente, sin perjuicio del análisis que posteriormente se pueda realizar. Así se declara.

Por otra parte, aprecia esta Sala que además de la supuesta inelegibilidad del Alcalde J.A.B.G., el recurrente también denuncia“…FRAUDE, EN LOS ACTOS DE LOS ORGANISMOS ELECTORALES, EN LA FORMACIÓN DEL REGISTRO ELECTORAL…” (resaltado del original) de manera que pretende que esta Sala conozca de presuntas irregularidades en la formación del Registro Electoral, respecto a lo cual se observa que en el libelo el recurrente expresa que en fecha 19 de septiembre de 2008, interpuso recurso jerárquico contra el listado preliminar del registro electoral permanente del municipio Sucre del estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y corre inserto en el expediente, a los folios treinta (30) al treinta y uno (31), escrito firmado por el recurrente, y recibido por la Oficina Regional Electoral del estado Zulia, el día 16 de septiembre de 2008, mediante el cual interpuso “…RECURSO JERÁRQUICO DE IMPUGNACIÓN del Listado Preliminar del Registro Electoral del Municipio Sucre del Estado Zulia…” (resaltado del original), de manera que el recurrente optó por agotar la vía administrativa sin que haya obtenido respuesta, por lo que recurre contra el silencio administrativo que se produjo por la falta de pronunciamiento de la Administración electoral, caso en el cual se aprecia que desde la fecha en que ha debido producirse la decisión, esto es, antes de la convocatoria a elecciones ocurrida el 10 de marzo de 2008, conforme a la letra del artículo 121 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, hasta la fecha en que se interpuso el presente recurso contencioso electoral (05 de marzo de 2009), transcurrieron más de quince días de despacho de esta Sala, por lo que a tenor de lo contemplado en el artículo ejusdem, el presente recurso es extemporáneo en lo que respecta a la impugnación del registro electoral, pues el lapso para su interposición había caducado para la fecha de su interposición. Así se declara.

Declarado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse en relación con la solicitud de medida cautelar innominada formulada por el recurrente conjuntamente con el presente recurso contencioso electoral, a los efectos de que esta Sala ordene la “…SEPARACIÓN DEL CARGO DE ALCALDE DEL CIUDADANO J.A.B.G..” (resaltado y mayúsculas del original), por considerar que “…de mantenerse el ciudadano J.A.B. GUTIERREZ en el ejercicio del cargo del Alcalde del municipio Sucre del estado Zulia, se estaría violentando el estado de derecho y la debida garantía de legalidad que deben arropar a los actos administrativos emanados de esta entidad municipal…” (mayúsculas del original).

Al respecto, se observa que los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, texto normativo que tiene aplicación de manera supletoria en el presente procedimiento de conformidad con el artículo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contemplan la posibilidad de acordar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, a fin de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre y cuando se verifiquen los extremos siguientes:

i) Presunción del derecho que se reclama o fumus boni iuris.

ii) Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora.

iii) Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de las anteriores circunstancias.

En relación con el fumus boni iuris, cabe destacar que consiste en la presunción de que esté ajustado a derecho la reclamación del recurrente, de manera que el Juzgador constate visos sólidos de que la acción prospere, y sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo del thema dedidendum, o planteado en otros términos, adelantar irreversiblemente el fondo de la controversia.

Por su parte, el periculum in mora se circunscribe a la posibilidad cierta de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivo de no acordar la cautela solicitada, pudiéndose causar con ello un daño irreparable, con lo que lógicamente se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así, para la procedencia de las medidas cautelares el accionante tiene la carga de alegar de forma concurrente tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, pero además de ello deberá probarlos, de manera que el Juez pueda convencerse de su existencia y, sólo así, acordar lo requerido con el fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y proteger los derechos posiblemente vulnerados.

En ese sentido, esta Sala en sentencia número 34, de fecha 8 de marzo de 2006, expresó que “…las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia, erigiéndose como una garantía de protección de los derechos presuntamente violados hasta tanto se dicte el fallo definitivo, evitando así que el mismo pueda resultar ineficaz (Véase, entre otras, sentencia N° 15 de fecha 7 de febrero de 2001. Caso W.D.B. y T.Z. vs. C.N.E. y N° 148 del 3 de septiembre de 2003, Caso M.S. vs. Comisión Electoral de la Universidad del Zulia); garantía que debe operar en aquellos casos en que, cumplidas las condiciones legalmente dispuestas, sea necesario acordar una protección cautelar sobre la base de elementos probatorios suficientes que hagan presumir la necesidad de esta tutela provisoria mientras se dicta la sentencia definitiva. Todo ello con el fin de preservar que puedan ser protegidos por el fallo definitivo los derechos sobre los que se solicita la tutela judicial o para precaver el surgimiento de perjuicios a una de las partes por el transcurso del tiempo.”

Tomando en cuenta tales premisas, esta Sala observa que en el presente caso la parte actora solicita se acuerde la “…SEPARACIÓN DEL CARGO DE ALCALDE DEL CIUDADANO J.A.B. GUTIERREZ…”, indicando que éste no cumplió con los requisitos para ser elegido Alcalde del municipio Sucre del estado Zulia, por estar insolvente con la hacienda pública municipal, lo que conforme a lo previsto en el artículo 83, numeral 3, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal constituye una causal de inelegibilidad, sin embargo, no consigna prueba de ello, que le permita presumir a esta Sala su presunción de buen derecho.

En consecuencia, esta Sala considera que en el presente caso no se aportaron pruebas del fumus boni iuris, requisito este que debe cumplirse concurrentemente con las demás condiciones antes enumeradas para la adopción de este tipo de tutela cautelar, por lo que al no verificarse esta Sala no acuerda la medida solicitada. Así se decide

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

1) SU COMPETENCIA para decidir el recurso contencioso electoral ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar, por el ciudadano H.J.F.S., titular de la cédula de identidad número 9.162.624, asistido por el abogado H.A.G.A., contra “…las actuaciones, actos y omisiones de los ORGANOS DEL PODER ELECTORAL (Junta Municipal Electoral del Municipio Sucre del estado Zulia y C.N.E.) en lo que respecta a la IMPUGNACIÓN DE LA CANDIDATURA DEL CIUDADANO J.A.B.G. […] Y A LA IMPUGNACIÓN DEL REGISTRO ELECTORAL PERMANENTE…”

2) SE ADMITE la intervención del ciudadano J.A.B.G., antes identificado, con la condición de parte en el presente recurso contencioso electoral.

3) SE ADMITE el recurso contencioso electoral ejercido en lo que respecta a las denuncias de inelegibilidad formuladas.

4) LA CADUCIDAD del presente recurso en relación con los alegatos expuestos contra el registro electoral.

3) IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

L.A. SUCRE CUBA

El Vicepresidente,

L.E.M.H.

Magistrados,

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

F.R. VEGAS TORREALBA

Ponente

R.A. RENGIFO CAMACARO

La Secretaria (E),

PATRICIA CORNET GARCÍA

Exp. AA70-E-2009-000015

FRVT.-

En doce (12) de mayo de 2009, siendo las doce y veinte de la tarde (12:20 p.m.), se publicó y registró la anterior Sentencia bajo el N° 76.-

La Secretaria (E),