Decisión nº OP01-R-2005-000084 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 3 de Noviembre de 2005

Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2005
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteDelvalle Cerrone Morales
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES.

EXP. Nº OP01-R-2005-000084

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADOS:

FRANNY J.D.B., Venezolano, natural de la I. deC., donde nació en fecha doce (12) de Julio del año mil novecientos ochenta y cuatro (1984), de 20 años de edad, Cedulado con el N° V-17.898.363, de Profesión u Oficio Ayudante de Albañil y Domiciliado en San P. deC., Sector Valle Seco, Casa S/N de Color Beiges, ubicada en Calle Campos, frente la Estación de Gasolina, Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta.

MALEXIS J.B.M., Venezolana, natural de San P. deC., I. deC., Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha veintisiete (27) de Agosto del año mil novecientos cincuenta y tres (1953), de 51 años de edad, Cedulada con el N° V-5.691.374, de Profesión u Oficio Comerciante y Domiciliada en San P. deC., Sector Valle Seco, Casa S/N de Color Beiges, ubicada en Calle Campos, frente la Estación de Gasolina, Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta.

LUCELYS A.M.C., Venezolana, natural de San P. deC., I. deC., Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha siete (7) de Enero del año mil novecientos ochenta (1980), de 25 años de edad, Cedulada con el N° V-14.840.503, de estado civil Soltera, de Profesión u Oficio indefinida y Domiciliada en San P. deC., Sector Valle Seco, Casa S/N de Color Beiges, ubicada en Calle Campos, frente la Estación de Gasolina, Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta..

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PRIVADA):

ABOGADO C.L.R.M., Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.444 y procediendo en este acto en su carácter de Defensor Privado de la prenombrada imputada Ciudadana Lucelys A.M.C..

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:

ABOGADA N.A.B., Venezolana, Mayor de edad, de este Domicilio y actuando en su cualidad de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Visto el recurso de APELACION interpuesto por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogada N.A.B., en fecha catorce (14) de Junio de dos mil cinco (2005), fundado en el numeral 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha nueve (09) de Junio de dos mil cinco (2005) y publicada en fecha veintisiete (27) de Junio del mismo año (2005) mediante la cual desestima el escrito de acusación presentado por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, en la causa incoada contra el imputado Ciudadano Franny J.D.B., por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y la imputada Ciudadana Lucelys A.M.C., por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperadora Inmediata, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. En efecto, de conformidad con el artículo 28 ordinal 4° literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4°, 318 parte final 321 y 330 ordinal 3° ejusdem, decreta el Sobreseimiento de la Causa incoada contra la imputada Ciudadana Lucelys A.M.C., por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperadora Inmediata, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

Por su parte, el representante de la Defensa Privada de la imputada, Abogado C.L.R.M., contestó el Recurso de Apelación, conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio cincuenta y uno (51) del Cuaderno Especial.

Asímismo, el Tribunal Ad Quem admite los medios de pruebas, documentales, ofrecidos por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, porque considera que son útiles, necesarios y pertinentes para probar y resolver los puntos impugnados en la presente causa. No obstante, no fija la audiencia oral y pública, conforme con la norma contenida en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-R-2005-000084 hace de inmediato las siguientes consideraciones:

I

DE LOS ANTECEDENTES

Riela al folio sesenta y uno (61) de las presentes actas procesales, Auto de Mero Trámite, mediante el cual se deja constancia que en fecha dos (2) de Agosto del año en curso (2005), se recibió procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal el presente asunto, signado con la nomenclatura OP01-R-2005-000084, constante de sesenta (60) folios útiles, contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Correspondiendo la Ponencia a quien suscribe con tal carácter.

Posteriormente, en fecha cuatro (4) de Agosto del año que discurre (2005) esta Alzada dictó Auto por medio del cual devolvió el presente asunto al Tribunal A Quo a los fines de rectificar el cómputo efectuado. Efectivamente, en fecha diez (10) de Agosto del mismo año (2005) el Tribunal A Quo realizó nuevamente la certificación del cómputo por días hábiles y en fecha doce (12) de Agosto de este año (2005) el Tribunal Ad Quem recibe dicha causa sometida a su conocimiento, mediante Oficio N° 1C-2727 de fecha diez (10) de Agosto de dicho año (2005).

Continuando con los subsiguientes actos del P.P., en fecha veinticuatro (24) de Agosto del año dos mil cinco (2005) esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó Auto mediante el cual ADMITE el Recurso ut supra de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Adjetiva Penal.

No obstante, en fecha doce (12) de Septiembre del año en curso (2005) la presente Alzada, dicta Auto de Sustanciación, a través del cual requiere al Tribunal de la Causa las actuaciones originales constitutivas del Asunto Principal signado con nomenclatura N° OP01-P-2005-001594 incoado contra los imputados prenombrados y en efecto, libra Oficio N° 470 en esa misma fecha (12-9-2005). Posteriormente, en fecha veintisiete (27) de Septiembre de dicho año (2005) se recibió Oficio N° 1C-3038 procedente del Tribunal A Quo mediante el cual informa al Tribunal Ad Quem que el Asunto Principal requerido fue remitido en fecha veintinueve (29) de Julio de este año (2005) a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su distribución entre los Tribunales en Funciones de Juicio del citado Circuito.

En consecuencia, el Tribunal Colegiado en fecha veintinueve (29) de Septiembre de este año (2005) dicta Auto de Mero Trámite con el objeto de solicitar la identificada causa al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal de este Estado, razón por la cual en esa misma fecha expide Oficio N° 507 al mencionado Tribunal A Quo y en fecha dos (2) de Noviembre del año que discurre (2005) se recibe procedente de dicho Tribunal copia certificada de lo solicitado, esto es, Asunto Principal N° OP01-P-2005-001594, constante de doscientos quince (215) folios útiles.

Ahora bien a los fines de proceder a dictar decisión, es menester revisar las pretensiones de la parte recurrente y la decisión recurrida dictada por el Tribunal A Quo, en fecha nueve (09) de Junio de dos mil cinco (2005) y publicada en fecha veintisiete (27) de Junio de dos mil cinco (2005).

II

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

FISCAL

En la presente causa, la parte recurrente invoca el numeral 1° del artículo 447 para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual desestima el escrito de acusación presentado por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, en consecuencia, de conformidad con el artículo 28 ordinal 4° literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4°, 318 parte final 321 y 330 ordinal 3° ejusdem, decreta el Sobreseimiento de la Causa incoada contra la imputada Ciudadana Lucelys A.M.C., identificada en autos, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperadora Inmediata, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, fundada en los argumentos de hecho y derecho expuestos en el respectivo escrito del Recurso de Apelación contra Auto interpuesto.

III

DE LOS ARGUMENTOS DE LA

DEFENSA

Por su parte, el representante de la Defensa Privada de la imputada Ciudadana Lucelys A.M.C., Abogado C.L.R.M., en fecha once (11) de Junio del año que discurre (2005), contestó debidamente el Recurso de Apelación y solicitó a esta Alzada lo declare sin lugar y confirme la decisión judicial recurrida por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

IV

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

AUTO

Por su parte, la Juzgadora A Quo en la decisión recurrida, desestima el escrito de acusación presentado por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado y en consecuencia, conforme lo establecido en el artículo 28 ordinal 4° literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4°, 318 parte final 321 y 330 ordinal 3° ejusdem, decreta el Sobreseimiento de la Causa incoada contra la imputada Ciudadana Lucelys A.M.C., identificada en autos, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperadora Inmediata, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

V

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber:

Se evidencia de las actas procesales que, en fecha cuatro (04) de Abril del año que discurre (2005) se realizó el acto de individualización de los imputados Ciudadanos Franny J.D.B., Malexis J.B.M. y Lucelys A.M.C., ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, por parte de la Fiscal Cuarta (E) del Ministerio Público, para quienes solicitó medida judicial de privación preventiva de libertad; la calificación del delito flagrante y proseguir el P.P. por vía del Procedimiento Ordinario. En efecto, el Juez A Quo decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra los imputados Ciudadanos Franny J.D.B. y Lucelys A.M.C.; calificó el delito flagrante; ordenó proseguir el P.P. conforme lo pautado para el Procedimiento Ordinario; y libertad plena a favor de la Ciudadana Malexis J.B.M..

Asímismo, corre inserto en autos constante de seis (6) folios útiles, escrito formal de acusación de fecha tres (3) de Abril de dos mil cinco (2005), formulada por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra los imputados Ciudadanos Franny J.D.B. y Lucelys A.M.C., por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el primero de los prenombrados, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y la segunda imputada, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperadora Inmediata, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. Y con respecto, a la Ciudadana Malexis J.B.M., solicitó el Sobreseimiento de la Causa.

De igual manera, consta en autos que, en fecha nueve (9) de Junio del año en curso (2005), se llevó a cabo el acto de la Audiencia Preliminar de los imputados prenombrados, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en virtud del cual el representante de la Defensa Privada de los imputados, opuso la excepción consagrada en el artículo 28, ordinal 4°, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4°, 318 parte final 321, 330 ordinal 3° y 326 numeral 1° ibídem; y en consecuencia, solicitó el Sobreseimiento de la Causa incoada contra la imputada Ciudadana Lucelys A.M.C., conforme lo prescrito en el artículo 318 numeral 4° ejusdem. Y con respecto al imputado Ciudadano Franny J.D.B., peticionó el cambio de calificación jurídica de Distribución a Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a tenor de lo previsto en el artículo 330 numeral 2° ejusdem, por ser un consumidor compulsivo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Mixtas, específicamente, de marihuana y cocaína, por ende, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, fundado en la norma contenida en el artículo 256 ibídem.

En efecto, el Juzgador A Quo declaró con lugar la excepción opuesta y Sobreseyó la Causa seguida contra las imputadas Ciudadanas Lucelys A.M.C. y Malexis J.B.M., así como el cese de toda medida preventiva de coerción personal decretadas en su contra y por consiguiente, les otorga la libertad plena; en tanto que, en relación al imputado Ciudadano Franny J.D.B., el Juez A Quo admitió parcialmente la acusación fiscal, pero acordó lo solicitado por el representante de la Defensa Privada, en lo concerniente al cambio de la calificación jurídica atribuída por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, porque consideró que los hechos imputados configuraban la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a tenor de lo previsto en el artículo 36 de la Ley Especial que regula la materia y no de Distribución de dichas Sustancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 ibídem. Además, le sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en su contra e impuso las contenidas en los numerales 3°, 4° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1) Presentación cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; 2) Prohibición de salida del Estado; y 3) Prohibición de involucrarse en un nuevo hecho punible.

Así, planteado el conflicto como está en estos términos, corresponde al Tribunal Ad Quem revisar la decisión recurrida y constatar si se ajusta a derecho o por el contrario, conculca derechos fundamentales consagrados a favor de las partes procesales y/o los principios esenciales que erigen el proceso penal.

Como es sabido, a partir del momento de la individualización de un ciudadano como imputado por cualquier acto de procedimiento éste adquiere derechos y garantías a su favor, establecidos bien en la Constitución o en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Venezuela y que van directamente entrelazados por los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y que rigen el sistema acusatorio actual.

Esos derechos y garantías constitucionales se encuentran desarrollados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que asisten al justiciable así:

El derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído, a ser impuesto del precepto constitucional, a no ser sancionado por actos o infracciones no previstas como delitos faltas o infracciones en leyes preexistentes, a no ser sometido a juicio por los mismos hechos por los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.

Por otra parte, cuando el imputado ha sido detenido, guardan precisamente relación con la etapa de investigación los contenidos en el artículo 44 de la Constitución, de igual manera los previstos en el artículo 46 referidos al derecho a la integridad síquica, física y moral de las personas y artículo 47 y 48, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas.

Es así, como una vez que el imputado es individualizado se le reconoce como parte y en tal virtud nacen para él, esos derechos y garantías establecidas en su favor, y que de manera general recoge el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 125, concordado sobre la base de lo establecido en el texto constitucional, por tanto, debe imponérsele al momento de su declaración del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia o reconocer culpabilidad en contra de sí mismo o de sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como de su cónyuge, concubino o concubina si los tuviere, igualmente debe informársele de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

Por otra parte, se le garantizará la comunicación con sus familiares, abogado de confianza o asociación de asistencia jurídica para informar de su detención y deberá estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que designe el o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.

Si no habla o no comprende el idioma castellano tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o interprete, asímismo, y en cumplimiento del Principio de Igualdad entre las partes, tiene derecho a requerir del Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y a la efectiva práctica de esas diligencias, salvo el supuesto que el Ministerio Público las considere impertinentes, previa declaratoria motivada que por vía de la solicitud de control judicial de la investigación puede ser analizada por el Juez de Control, artículos 281 y 282, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, presentarse ante el Juez a los fines de prestar declaración, solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, con la excepción de que alguna parte de esa investigación haya sido declarada reservada y solo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

Asímismo, pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad.

Aunado al derecho de no ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal, (derechos humanos), y a no ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

Por último, a no ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República.

Debe hacerse énfasis que en la etapa de la investigación y desde la individualización del imputado todos los actos deben estar ideados o conformados de tal manera, que hagan la presunción de inocencia una realidad, por lo tanto esta garantía viene relacionada con la norma, vale decir, el propio Derecho Positivo ha de contener los dispositivos para que los actos procesales impliquen respeto a la presunción de inocencia, y la propia práctica judicial, cierra el compromiso de salvaguardar que el imputado será conducido a un juicio manteniendo el estado de inocencia, toda vez que, en definitiva es a través de la definición de su culpabilidad de manera firme cuando se destruye ese estado, así el artículo 49 numeral 2° dispone: “ toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, y establece en franca concordancia con la norma constitucional el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal que, “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se le establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”, esto tiene lugar bien en las indagaciones preliminares de la investigación, o bien, en las etapas ulteriores del proceso.

En fin, todas las formas procesales en la etapa de investigación deben ir en sintonía con el propósito constitucional, de lo contrario, habrá que considerar la posibilidad de la inaplicación o desaplicación como autoriza el artículo 334 de la Constitución, de cualquier norma que tienda a desconocer las garantías y principios constitucionales en la etapa de investigación.

De allí que, el acto de imputación o individualización subsiste porque está basado en el debido proceso, conformado por una serie de actos consecutivamente lógicos y dependientes entre sí, los cuales se han efectuado con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que asisten a los imputados de autos desde el mismo momento de su individualización.

Sin embargo, cabe destacar la actuación procesal desplegada por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, en el caso bajo análisis, porque ab initio del P.P., por imperio legi el Ministerio Público está obligado a recolectar todos y cada uno de los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado, a los fines de fundar la acusación fiscal, según sea el caso. De ahí que, mal podía individualizar a los imputados por la comisión de un delito flagrante y a su vez, solicitar la aplicación del Procedimiento Ordinario, porque tenía conocimiento previo de la falta de práctica de diligencias, de lo cual se infiere que no estaban dadas las circunstancias ni cumplidos los requisitos a tal efecto, menos aun, el Juzgador A Quo acordar tal petitium.

Y en este sentido, especial mención merece el Procedimiento a seguir en los casos de delitos cometidos en circunstancias que determinan y califican la flagrancia, a los fines legales consiguientes, en virtud de la constante, pacífica y reiterada Jurisprudencia del Supremo Tribunal de la República.

Y así tenemos que, la norma del artículo 373 ibídem, establece que si el Juez de Control constata que están dados los extremos para determinar la flagrancia, siempre y cuando el representante del Ministerio Público lo solicite, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, para que éste convoque directamente al Juicio Oral y Público a celebrarse dentro de los diez a quince días siguientes, en cuyo caso el Fiscal del Ministerio Público y la víctima presentarán directamente la acusación en la audiencia del Juicio Oral y Público y en adelante se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario. Pero, si por el contrario, el Juzgador A Quo considera que no se cumplen los requisitos necesarios para calificar el delito flagrante, ordenará la aplicación del Procedimiento Ordinario y así lo hará constar en acta que levantará a tal fin. No obstante, cabe destacar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia determinó y fijó el plazo para presentar la acusación fiscal y escrito de descargo cinco (5) días antes de efectuarse el debate oral y público.

Justamente, la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, define las circunstancias en virtud de las cuales se configura el delito flagrante o lo que es lo mismo, califica la flagrancia en la comisión de un hecho punible y en el caso subjudice, evidentemente la determinan. Por una parte y por otra, la norma contenida en el artículo 372 ejusdem, dispone que el Fiscal del Ministerio Público podrá proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado, entre otros casos, cuando se trate de delitos flagrantes cualquiera sea la pena asignada al mismo.

Ciertamente, las normas contenidas en los respectivos artículos 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a los años 1998 y 2000, eran diáfanas con respecto al Procedimiento a seguir en los casos de flagrancia, en los cuales el Fiscal del Ministerio Público estaba obligado por imperio de Ley a proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado y si el Juzgador de Control estimaba la concurrencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, debía remitir las actuaciones al Tribunal Unipersonal para que éste convocara directamente al Juicio Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. Sin embargo, con la reforma del Código sufrida en el año 2001, la situación se torna compleja en dichos casos, porque a tenor de lo previsto en las normas contenidas en los artículos 372 y 373 del vigente Código, pareciera que la aplicación del Procedimiento Abreviado es potestad del Fiscal del Ministerio Público, porque según interpretación literal de dichas normas la proposición de su aplicación depende del representante del Ministerio Público, más no del Juez de Control, quien a pesar de considerar la concurrencia de las circunstancias que determinan la flagrancia de la comisión del delito, supuestamente no puede decretar su aplicación sin previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público.

No obstante, desde el punto de vista de la lógica, debemos analizar las circunstancias concurrentes que indubitablemente determinan el delito flagrante y los principios que especialmente erigen el Procedimiento Abreviado y así tenemos que, la norma del artículo 248 ibídem, establece los supuestos fácticos relativos al momento-tiempo que definen el delito flagrante y al respecto la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, se ha pronunciado de manera reiterada, constante y pacífica, por lo cual en esta oportunidad y para el caso subjudice, no amerita mayor comentario.

Por ello, sí es preponderante resaltar a los fines de resolver la presente causa, lo concerniente a las circunstancias en sí mismas como tales que califican el delito flagrante, porque cada una de ellas aisladamente y en su totalidad implican necesariamente que su comisión no requiere de investigación alguna, debido a que todos los elementos de convicción que sirven para comprobar su perpetración como hecho punible y la autoría o participación de una persona determinada, están adjudicados y deben ser recolectados de las mismas circunstancias como tales, hasta el extremo de excluir la más mínima necesidad de cualquier tipo de investigación penal a tales efectos, porque justamente son dichas condiciones las que califican la flagrancia del delito, más no es el delito el que determina la flagrancia, razón por la cual el Legislador Venezolano lo ha provisto de un Procedimiento Abreviado, expedido y breve, porque prescinde de dos fases del proceso penal, a saber: preparatoria e intermedia, fundado en los Principios de Celeridad y Economía Procesal, además de otros.

Al respecto, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del M.T. de la República, además de vinculante es diáfana y determinante cuando en Sentencia N° 1054 de fecha siete (7) de Mayo de dos mil tres (2003) con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, establece lo siguiente:

…..Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita al aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.

Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrante….

(sic).

Aunado a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de la flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado.

Efectivamente, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de la Sala Constitucional, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Asímismo, ha dicho la Sala Constitucional en Sentencia N° 2639 pronunciada en fecha 23 de Octubre del año 2002 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, que el lapso de cuarenta y ocho (48) horas establecido en la norma 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como fin la presentación del aprehendido ante el Tribunal A Quo Competente, para que éste Órgano Jurisdiccional determine si la aprehensión es ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes 257, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los Órganos Judiciales. En caso que la captura devenga de una privación judicial preventiva de libertad, debe presentarse al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sentencia del 24 de Septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

Máxime, cuando a posteriori la propia Sala Constitucional en Sentencia N° 2228 de fecha 22 de Septiembre de 2004 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, corrobora el contenido de la Jurisprudencia citada ut supra en los términos que a continuación se transcriben:

…..Por otra parte resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial – dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal – es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 ejusdem, que son del tenor siguiente:

…….

Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal , sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicita la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control, y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio.

Se advierte, que el hecho de que un Tribunal de Control estima la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si estima que esos supuestos de procedencia se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido…

(sic).

En estos términos, el Tribunal Ad Quem considera pertinente advertir al Juzgador A Quo que, a tenor de lo prescrito en la norma del artículo 108 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público en el P.P., dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los Órganos de Policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes, pero es el Tribunal en Funciones de Control al que le compete controlar dicha investigación y la fase intermedia, así como el cumplimiento de los principios y garantías previstos en el citado Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, a tenor de lo contemplado en los respectivos artículos 106 y 282 ibídem.

En efecto, en este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1273 de fecha 7 de Julio de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se pronuncia en los siguientes términos, a saber:

….En este orden de ideas, cabe destacar que el control de la investigación corresponde al Tribunal de Control, según el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido, el artículo 282 ejusdem dispone que, en la fase preparatoria del proceso, los jueces competentes deben controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en dicho Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y a ellos corresponde practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Como se observa, la ley procesal penal les atribuye la competencia para controlar las actividades tendentes a investigar la verdad y recolectar todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, lo que constituye el fin de la mencionada fase del proceso penal, de acuerdo con el artículo 280 ejusdem….

(sic).

Ahora bien, así las cosas, el presente Tribunal Ad Quem se pronuncia sobre el punto álgido del Recurso de Apelación interpuesto en la causa sometida a su consideración, pues, indiscutiblemente, causa extrañeza a esta Alzada tres hechos suscitados en el desarrollo del caso subjudice.

En primer lugar, porque consta en el encabezamiento del formal escrito de acusación fiscal que, ciertamente, está imputada la Ciudadana Lolimar Del Valle G.R., quien no se corresponde con la causa incoada contra los Ciudadanos Lucelys A.M.C. y Franny J.D.B.. Sin embargo, en la parte referida al precepto jurídico aplicable de dicha acusación el Fiscal del Ministerio Público, imputa a la Ciudadana Lucelys A.M.C., por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperadora Inmediata, a tenor de lo preceptuado en la norma del artículo 34 de la Ley Especial, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

Sin perjuicio de ello, se infiere del contenido del acta levantada con motivo del acto de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha nueve (9) de Junio del año que discurre (2005) que, la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, haciendo uso de la facultad que le confiere la norma prevista en el numeral 1° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, subsanó, en la misma Audiencia, el defecto relativo a la identidad de la imputada Ciudadana Lucelys A.M.C., no obstante, el Juzgador A Quo la obvia y declara con lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada de los imputados de autos, aun cuando la citada disposición y la preceptuada en el literal i del ordinal 4° del artículo 28 ibídem, consagran la potestad que ostentan, tanto el Fiscal del Ministerio Público como la Víctima, para corregir o subsanar los defectos, errores u omisiones cometidos respectivamente en la acusación fiscal, acusación particular propia y acusación privada, e incluso, les concede la prerrogativa de solicitar la suspensión de la Audiencia Preliminar, en caso de ser necesario, independientemente del defecto formal que se trate, porque los requisitos formales a los cuales hace alusión el Legislador Venezolano en las normas indicadas ut supra, deben ser entendidos de forma, estos son, tiempo, modo y lugar para presentar la acusación o querella; y los de fondo, establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, a los fines de subsanar los defectos formales y declarar con o sin lugar la excepción opuesta, el Juez A Quo, no debió interpretar dichas normas de manera restrictiva y excluyente, sino contrario sensu, ambas categorías o géneros, forma y fondo, incluídas y entendidas como requisitos formales. Además, ningún Juez de la República Bolivariana de Venezuela está legitimado para coartar, conculcar o enervar derechos prescritos a favor de las partes en el proceso penal, sino para garantizar su materialización de manera eficaz, efectiva, imparcial y objetiva.

En segundo lugar, esta Alzada observa en la decisión recurrida que, el Juzgador A Quo, no obstante, que declara, indebidamente, con lugar la excepción opuesta por el representante de la Defensa Privada y Sobresee la Causa incoada contra las imputadas Ciudadanas Lucelys A.M.C. y Malexis J.B.M., con motivo de la Audiencia Preliminar realizada en fecha nueve (9) de Junio del año que discurre (2005), publicó la decisión judicial en fecha veintisiete (27) de Junio del mismo año, sin previa y expresa reserva de lapso alguno para ello, vale decir, tardíamente.

En este sentido, sostiene la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha ocho (8) de Marzo del año que discurre, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, lo siguiente:

…De lo anterior se observa que el Juez N° 8 de Control, finalizada la audiencia preliminar, con base a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, alegó como fundamento del cambio de calificación jurídica de homicidio calificado, en grado de frustración a lesiones leves, además de la poca gravedad de las lesiones, el hecho de que los disparos no comprometieron órganos vitales, decretando consecuencialmente el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar prescrita la acción penal. Esto es, el referido Tribunal de Control, entró a resolver el fondo de la causa, analizando las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual, no está permitido en la fase preliminar del proceso, sino en la fase del juicio oral, por ser materia de fondo….

…..Esta situación fue convalidada por la alzada, al declarar sin lugar el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público, violentando con ello, el artículo 329 in fine, del Código Orgánico Procesal Penal, que prohibe el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar.

Ahora, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al Juez de Control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público (artículo 321), cual es el caso de autos.

Así, tenemos que el Juez N° 8 de Control, en el presente caso, finalizada la audiencia preliminar, decretó el sobreseimiento de la causa, como consecuencia del cambio de calificación jurídica, de homicidio calificado a lesiones leves, fundamentado en la poca gravedad de las lesiones y en el hecho de que los disparos no comprometieron órganos vitales. Conclusión ésta a la que llegó, luego de analizar las pruebas aportadas en la fase de investigación, no obstante ello, ser propio de la fase de juicio.

Por los razonamientos expuestos y al constatarse que el vicio en el cual incurrió el Juez de Control, fue convalidada por la Corte de Apelaciones, esta Sala, de oficio, ANULA la decisión recurrida e, igualmente, la audiencia preliminar y, en consecuencia ordena, la celebración de una nueva audiencia preliminar todo ello conforme al artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal….

(sic).

En tercer lugar, se infiere de la decisión judicial recurrida, con respecto al imputado Ciudadano Franny J.D.B., que el Juzgador A Quo también concede lo requerido por la Defensa Privada, vale decir, cambió la calificación jurídica atribuída por el Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de Distribución a Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y a posteriori, sustituyó la medida judicial de privación preventiva de libertad, sin considerar la cantidad y calidad de droga incautada, la cual sobrepasa la dosis personal permitida para el consumo, a tenor de lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 36 ejusdem, con ocasión del allanamiento practicado, en fecha dos (2) de Abril de dos mil cinco (2005) en un inmueble constituído por una vivienda, donde residen ambos imputados, ubicada en el Sector Valle Seco, Calle Campos de San P. deC., Municipio Villalba de este Estado.

Empero, cabe destacar la disposición expresa de improcedencia de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad contenida en la norma del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el delito materia del proceso merece una pena privativa de libertad que en su límite máximo excede de tres años y el imputado no haya tenido buena conducta predelictual, ambos requisitos deben preexistir y cumplirse de manera acumulativa o conjuntamente para que proceda la imposición de dichas medidas cautelares, de lo contrario, es improcedente por imperio legi, verbigracia, el caso subjudice.

Al respecto, ha sido constante y pacífico el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, en decisión de fecha veintiocho (28) de Marzo del año dos mil (2000), quien analiza la norma del artículo 36 de la Ley Especial, contentivo del tipo penal constitutivo del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y de manera diáfana determina quienes son sus sujetos activos, a saber:

…..El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé el delito de posesión ilícita de estas substancias y ordena lo siguiente:

El tipo penal recién trascrito, en relación con las cantidades ilegales de tales substancias, puede dividirse en dos partes:

1) La que se refiere a la cocaína y a la “cannabis sativa” (marihuana).

2) La que se refiere a "otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas".

PRIMERA PARTE DEL ARTÍCULO 36

La primera parte, con una precisión matemática y como condición “sine qua non” de la posesión en referencia, pone como límite a la cocaína y a la “cannabis sativa” las cantidades de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este delito no debe haber más de tales cantidades.

La existencia de dicha condición es indudable por la redacción misma de la previsión típica:

1) “A los efectos de la posesión”

Esta frase indica un vínculo ideológico entre los "efectos" y la posesión. Vale decir que esos "efectos" se refieren a la posesión. “Efecto” es “Lo que sigue por virtud de una causa”. Así que la posesión que "sigue" o que se tiene u obtiene será por virtud de la causa descrita a continuación.

2) “Se tomarán en cuenta las siguientes cantidades:”

Estas “siguientes cantidades” son causa de la posesión, en términos de los efectos jurídico-penales de dicha posesión.

3) “Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes”.

Hasta

es una preposición que “sirve para expresar el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades”. “Término” significa: “Último punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el último punto o límite posible.

En suma: esta posesión criminosa (del tipo en estudio) será el efecto de una causa consistente en la cantidad máxima de hasta dos gramos o límite éste en el cual consiste su punto final en términos de unidades de porción.

Ahora bien: toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34 “eiusdem” como constitutiva de los delitos de tráfico de las substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas (cuya posesión –en sentido estricto o lato– es un presupuesto de tales comportamientos), tipificados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”. Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (excepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la efectiva posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 “eiusdem”. Y cuando -en las excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de hecho, sí al menos será necesaria la referencia a una posesión en sentido amplio.

4) “Y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa”.

En este punto puede hacerse la reproducción de cuanto expresó se respecto a la cocaína, excepto, como es obvio, en lo tocante a la cantidad límite, que ya no será de dos sino de veinte gramos para la “cannabis sativa”.

Esta primera parte del artículo comentado contiene una modalidad de la acción típica. Modalidad que es cerrada o autónoma porque se basta a sí misma en su pura descripción objetiva acerca de la exacta cantidad del objeto (substancias prohibidas) de la acción típica. La referencia típica a la cantidad es absoluta pues, como se dijo antes, es de una mera precisión matemática: hasta dos y veinte gramos, respectivamente.

Los tipos de mera descripción objetiva no pueden presentar ningún problema interpretativo: basta el hacer una pura operación cognoscitiva y una tan evidente cuan simple subsunción. Y menos aún cuando la ley es tan sumamente clara…….

En relación con la imposición de la pena, hay lo siguiente:

"Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal...”. (Segundo párrafo del artículo 36).

Y así, según esas circunstancias, se impondrá la pena de prisión en el límite inferior de cuatro años, o también en el límite superior de seis años. Y también se podrá oscilar dentro de tales límites para dicha imposición, pues el artículo 37 del Código Penal así lo establece. Asimismo se podrá conceder los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de pena, si se cumplen los requisitos indicados en este artículo y en el Código Orgánico Procesal Penal.

La única posibilidad de apreciación que tienen los juzgadores tiene que ver con la imposición de la pena en su límite inferior y superior, o dentro de estos límites, de acuerdo con las circunstancias anotadas: de cuatro a seis años de prisión y si las cantidades no exceden a lo previsto.

Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el artículo 36 “eiusdem”, son aquellas que posean cantidades menores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihuana, siempre y cuando se den las condiciones siguientes:

1) Que dicha posesión sea ilícita: el artículo 3 “eiusdem” enumera de modo taxativo lo que sería un destino lícito y declara ilícito a cualquier otro destino que se les dé a tales substancias:

2) Que dicha posesión ilícita sea con fines distintos a los previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”:

3) Que la posesión sea con fines distintos al del consumo personal establecido en el artículo 75 “eiusdem”:

En conclusión: puede ser sujeto activo del delito tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto activo de ese delito.

Ahora bien: si no se dan las condiciones antes expuestas para que haya el delito de posesión, puede pasar lo siguiente:

1) Que la posesión sea lícita: este caso no es criminoso y por tanto no interesa al Derecho Criminal.

2) Que la posesión sea ilícita y para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: este caso es criminoso y deben ser aplicadas de manera casuística las penas contempladas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.

3) Que la posesión sea para el consumo personal previsto en el artículo 75 “eiusdem”: este caso no es criminoso y deben ser aplicadas las medidas de seguridad contempladas en este último artículo. Debe comprobarse la condición de poseedor con las experticias señaladas en los artículos 112 y 114 de la misma ley. Y la cantidad poseída no debe exceder de la fijada en cada caso por el artículo 36 “ibídem”, pues de lo contrario habrá un consumidor delincuente más comprometido y será penado sobre la base de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas……

Bastará comparar esta disposición con la del artículo 36 "eiusdem" sobre la posesión ilícita, para comprobar que ambos disponen de forma idéntica las cantidades a poseer y consumir por el respectivo destinatario de las disposiciones de los artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente. Estas cantidades y la forma de considerar las otras drogas no son azarosas: tienen un propósito en la "Mens Legis" y es crear las condiciones para que, aun dentro del principio restrictivo que debe regir y rige la ley, el consumidor pueda poseer la substancia ilícita que va a consumir, sin que se criminalice su indefectible posesión. Aquel propósito es coherente con la doctrina mundialmente acogida de considerar al consumidor de estas substancias como un enfermo funcional o "de pie", por lo cual se le señala como un enfermo "sub-ratione" y no "esencialiter": es un enfermo con capacidad de comprender y de querer, al cual se le aplicarán medidas de seguridad socio-asistencial por ser "un sujeto en situación de peligro", como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (Aunque dicha Exposición de Motivos no parece considerar al consumidor como también una persona peligrosa, es palmario que muchas veces sí lo es para los demás por la violencia consubstanciada con esa ingestión o consumo de drogas). También afirma la Exposición de Motivos que "no se admitirán cantidades mayores bajo pretexto de previsión". En consecuencia, no están permitidas las cantidades que excedan las previstas claramente en la ley, porque representan una situación peligrosa para esos ciudadanos consumidores y para la sociedad en general y porque, además, si se facilita la disponibilidad de dichas substancias por parte de los consumidores y en su entorno social o área de influencia, se coadyuvaría al incremento y generalización del ultra indeseable consumo.

Es evidente, así, que el legislador trató de obstaculizar el consumo, ya que hubo de permitirlo. Al no facilitar el consumo, es paladino que impidió así la actividad del distribuidor de drogas al detalle, como parte tan útil cuan indispensable para la industria criminosa del narcotráfico y en cuanto a la distribución al por menor de la mercancía ilícita por zonas; e impidiendo además que tal distribuidor se pueda escudar tras esta figura protectora del consumidor o dependiente o enfermo. Los proyectistas y/o legisladores pugnaron por reducir al máximo la capacidad de producción de estos delincuentes organizados denominados "distribuidores", cuya gestión es un presupuesto imprescindible del narcotráfico y tal lo establecen los convenios suscritos y ratificados por la República.

Está así demostrado que el legislador penal especial no quiso crear ningún privilegio para el distribuidor de drogas al detalle, ni que tan inconcebible motivo haya sido el de penalizarlo con una pena menor, ya que de modo justiciero se reputa al distribuidor al por menor, sea o no consumidor de drogas, como una pieza clave en la cadena operativa del narcotráfico. Y por todo esto no quiso crear un delito que previera una posesión ilícita de drogas en cantidades abiertas o sin un límite razonable.

Ahora bien: para que una persona sea considerada consumidora y tratada como tal, es menester que se le practiquen los cuatro exámenes (y a veces cinco) siguientes: 1) Toxicológico; 2) médico; 3) psiquiátrico; y 4) psicológico-forense. Tales exámenes están señalados (el primero en forma tácita y si se repite -al hacer uno nuevo- sería el quinto) en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: …..

EL ARTÍCULO 36 EN RELACIÓN CON LOS

ARTÍCULOS 34 Y 35

La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tampoco castiga con penas mayores de las señaladas en su artículo 36, a quien delinca con una posesión de substancias ilícitas y cuya cantidad no demuestre que se dedica al tráfico u otras actividades tipificadas en los artículos 34 y 35 "eiusdem". En efecto, para esa posesión delictuosa está prevista una penalidad de cuatro a seis años de prisión, mucho menor que la reservada a los traficantes o financistas de tales substancias, por ejemplo, a quienes se reserva la mayor pena de diez a veinte años de prisión, cuyas respectivas aplicaciones deben oscilar en principio entre sus límites máximos y mínimos, de acuerdo con la gravedad de la conducta desplegada por quien incurra en los supuestos fácticos de tales artículos.

Sin embargo, para que un comportamiento pueda encuadrar en la previsión típica del artículo 36 "eiusdem", no bastará con que la posesión ilícita sea inferior a los límites allí fijados con rigurosidad matemática, esto es decir, hasta dos gramos para la cocaína y hasta veinte gramos para la "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, sino que será indefectible que no curse en autos alguna prueba de que ni el poseedor (incluyendo al consumidor probado) ni la substancia estaban dedicados al tráfico u otras ejecutorias de las sancionadas en los artículos 34 y 35 "eiusdem": en caso contrario serían éstas las disposiciones aplicables y no la del artículo 36 citado. Y esto es así por el claro significado del artículo 36 "ibídem", cuyo mandato no es que a los que tengan más de dos gramos de cocaína y veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, no se les impongan los artículos 34 y 35 "eiusdem", sino que a quienes tengan menos de tales cantidades se les podrá castigar con la menor pena del artículo 36 "eiusdem", con la lógica y expresa condición de que no sea (esta menor cantidad) para el tráfico u otros fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem": porque aunque los poseedores tengan poco (0-02 gr. por ejemplo) y si es para el tráfico, como se dijo antes, se debe aplicar el artículo 34 y no el artículo 36 de la misma ley. La diferencia estriba en cómo ha de discernirse la responsabilidad penal en las cuatro situaciones que pueden presentarse:

1) No habrá responsabilidad penal si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, es un consumidor y con las condiciones de que esta circunstancia sea demostrada en la forma debida y de que no posea también para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.

2) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace con los fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem" (tráfico, etc.), será juzgado (e incluido –se insiste– el consumidor) sobre la base de estos artículos y se le adjudicará una responsabilidad penal subjetiva que, en este caso, habrá de serle demostrada.

3) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace de modo ilícito y no está excepcionado legalmente (de la manera anotada "ut-supra"), de acuerdo con el artículo 36 "eiusdem" se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva, quiere decir, la que se deduce de la mera descripción objetiva del tipo o, en este supuesto, de la sola cantidad de tal modo ilícito poseída.

4) A quien posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva en algunos de los supuestos de los delitos contemplados en los artículos 34 y 35 "eiusdem", según la índole de la acción ejecutada: esa responsabilidad se desprenderá de la sola cantidad implicada en dicha acción.

Es cierto que los artículos 34 y 35 "eiusdem" no se refieren de modo explícito a cantidad alguna; pero forzoso es llegar a la conclusión de que si las cantidades son mayores de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, se le aplicarán no las penas fijadas en el artículo 36 “ibídem” (puesto que su mismo tipo excluyó de sí estas cantidades), sino las establecidas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: si no habríase de llegar a la conclusión absurda de que la ley sólo pena cantidades hasta de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias y actuaciones (artículos 34 y 35 "eiusdem") que no supongan por necesidad absoluta el acarreo de substancia ninguna.

Los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas incriminan dos situaciones:

1) De forma explícita, todas las acciones contempladas en ambos artículos: bien sean desarrolladas sobre una posesión directa por parte de los agentes (que de hecho posean las substancias), o bien sean ejecutadas sobre una indirecta posesión no de hecho pero sí necesariamente implícita en esas acciones, que no pueden concebirse sin una referencia ideológica a tales substancias y a su posesión actual o futura o hasta eventual.

2) De forma implícita, la de todo aquel que posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias.

Es verdad, como se dijo, que los artículos 34 y 35 “eiusdem” no mencionan cantidad alguna y que la omisión podría conducir al equívoco de sostener que la posesión de toda cantidad (que supere los límites marcados en el artículo 36 “ibídem”) tendría necesariamente que estar en una comprobada función de las actuaciones registradas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”, para poder ser incriminadas según lo pautado por estos dos últimos artículos. Y que, de no haber tal comprobación, no podría perseguirse con fundamento en dichos artículos 34 y 35 al que posea más de las cantidades fijadas en el mencionado artículo 36. Y que para que semejante conducta no quede impune, se podría refundir en el tipo de este artículo 36; pero como dicho tipo es reluctante a cantidades superiores a las que establece y no se podría embutir a la fuerza en él un comportamiento atípico, llegaríase al absurdo de que quien opere con más de las cantidades señaladas en el referido artículo 36 y no se le demuestre un intríngulis fáctico amoldado a las descripciones típicas de los artículos 34 y 35 "eiusdem", estaría en un limbo jurídico impermeable al poder punitivo del Derecho Penal e impune por tanto. Mas no debe ser éste el razonamiento certero que con lógica dé la protección debida a la colectividad de tan grave daño social.

SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

"ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

"ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.” (Resaltado de la Sala).

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”. A sabiendas de que no es ortodoxo que una sentencia "justifique" la ley, ya que bastaría con invocarla; pero dadas las circunstancias y para únicamente hacer pedagógica referencia a los estragos de la cocaína en la salud física y moral, repárese en lo siguiente:…

LA DOCTRINA DEL TIPO PENAL

El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio -"No hay crimen sin tipicidad"- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer.

Sirva una intercalación para expresar que la tipicidad es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito. Y que, hasta para GEORG DAHM, jurista del nazismo en el siniestro plan del “Derecho Penal Libre” o “Derecho Penal de Autor” o de aceptar la analogía y de abolir la tipicidad, con esta creación de BELING “la ciencia del Derecho Penal alcanza su apogeo”.

La tipicidad es la antijuricidad formal. La acción típica se puede describir haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (“sufrimiento físico”, “perjuicio a la salud”, “perjuicio al patrimonio económico”, “seguridad” o “reputación”, por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de “causar daño” por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.

La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo l° del Código Penal:

Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...

.

El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de “no hay crimen sin tipicidad”, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica.

Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo (Art. l° del Código Penal).

Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución.

La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, E.B., quien la desarrolló en 1906 en Alemania:

Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad.

Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados

(Resaltado de la Sala). (E.B., El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936).

Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal: esto conduce al "Derecho penal libre" o “Derecho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados.

Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho Penal libre” y su antítesis del Derecho penal liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación de un “tipo penal de autor”, que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal de autor”. El “Derecho penal libre” confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores.

No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho penal no escrito” arrumbarían el Derecho penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias abominan el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se considere a los respectivos autores. Próvido ejemplo lo suministran los estados totalitarios y respectivos Derechos soviético y nazi.

J.D.A., respecto al último, informa lo siguiente:

Un Derecho 'voluntarista' y 'popular' ... Mas, atendiendo a que el derecho era para los nazis emanación de su comunidad de raza y de sangre, era forzoso dar un paso más lejano y audaz: el derecho no sólo venía de la ley, sino de las concepciones y sentimientos del pueblo... Al advenimiento de Hitler desatóse una copiosa serie de artículos en pro de la implantación de la analogía y hasta de la potestad del juez para crear derecho, considerándola como una de las más importantes conquistas del 'nuevo' orden jurídico... En efecto, para los nacional-socialistas la ley escrita es imperfecta y no es más que la guía práctica para el juez. La última decisión sobre lo justo y lo injusto no puede tomarse de regla escrita alguna... Su misión no era fácil, ya que se hallaba en el cauce de dos corrientes opuestas; la tesis hitleriana que deseaba arrumbar el principio legalista, y el espíritu de la judicatura... que era favorable al mantenimiento del apotegma 'nullum crimen sine lege"... El juez que conozca de un delito -nos dice el comentarista oficial- debe disponer de la facultad de franquear los límites de la ley escrita, convirtiéndose, de este modo, en 'aliado comprensivo del legislador'. Este nuevo principio no comporta el riesgo de la arbitrariedad, porque la welpanschauung vigente, que es común en toda Alemania, permite al juez reconocer el orden racista como fuente y base única del Derecho en general y del Derecho penal en particular...

(Tratado de Derecho Penal, Tomo II, págs. 510 y ss., Losada).

E incluso para ese sistema jurídico tan voluntarista, “contra legem” e injusto, la ley es la fuente de derecho más importante y el juez no puede “inventar” nuevos pensamientos jurídicos para basar en ellos sus decisiones:

Aunque sea igual el valor de las dos fuentes de derecho que el texto reconoce; la ley escrita, de una parte, y, de otra, el principio básico de la disposición penal combinado con el sano sentimiento del pueblo, sigue siendo la ley escrita la manifestación más clara del mandato del Fuhrer. 'Representa pues, también para el futuro, la fuente de derecho más importante... La segunda fuente de derecho también encuentra su raíz en la ley escrita. No decide el arbitrio del juez sobre lo que es punible. El juez no podrá inventar nuevos pensamientos jurídicos para basar sobre ellos sus decisiones, sino que desprenderá estos pensamientos expresados ya por una ley penal, y los hará evolucionar más allá del texto originario de la ley, por vía de aplicación analógica'. Esto implica una contradicción, que no es la única en el comentario de Schaefer. Destaquémoslas: las dos fuentes son de valor 'igual'; la ley escrita sigue siendo, 'con mucho', la fuente más importante

(O.C., pág. 513).

En suma: el Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual rija el “tipo penal de autor” es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica. Por consiguiente no es posible alterar los tipos penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del juzgador, lo cual además propiciaría en estos casos el beneficiar con la libertad inmediata a sujetos que no incurrieron en el artículo 36 de la ley comentada, sino en los artículo 34 y 35 “eiusdem” y que por ende no merecen tal beneficio. Todo ello representa una gran inconveniencia y máxime si se trata de un delito atroz contra la criatura humana y por esto de lesa humanidad…..

LA INDUBITABILIDAD DEL MÚLTIPLE BIEN

JURÍDICO PROTEGIDO

La realidad es que el fin de castigar esos delitos es amparar un abanico de bienes jurídicos que constituyen, sin ninguna duda, un valor inmutable. Es función esencial de la norma penal dar valor a bienes jurídicos, a los cuales protege valorando las conductas tipificadas como dañinas a dichos bienes. Por consiguiente hay que saber muy bien cuáles son esos bienes para lograr un mensaje jurídico claro. Contrasta con estos postulados ideales el que no esté claro ese bien jurídico protegido. Esto es de estricta dogmática jurídica: SOLER, como se dijo antes, expresa que la dogmática saca el Derecho de la incertidumbre, pues hay un Derecho Penal positivo del cual derivan gravísimas consecuencias para los súbditos de un determinado orden jurídico y que, además de establecer cuáles son estas consecuencias, hay que estudiar también los principios jurídicos que tienen tras de sí el respaldo de la fuerza pública, “cuyo conocimiento es indispensable tanto para regular nuestra conducta, como para promover la reforma del Derecho positivo cuando no lo juzgamos satisfactorio”. Para que los asociados regulen su conducta es más efectivo atender a leyes indiscutidas y no a leyes discutidas. En principio, sólo podrán discutirse leyes cuyo bien jurídico no esté claro.

Ahora bien: se ha opinado en Venezuela e incluso por abogados y hasta por jueces, que el bien jurídico protegido en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es indeterminado y por tanto no está claro. Más aún, han llegado a imputarle a la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que su verdadera motivación es complacer potencias internacionales con la excusa de inventar bienes jurídicos, con lo cual, si semejantes objeciones fueran expresadas sin eufemismos y en román paladino, dirían que no hay en realidad bienes jurídicos afectados por el narcotráfico o que, por lo menos, exagérase tal afección y esto causaría aquella supuesta indeterminación.

Pero no hay tal: el narcotráfico presupone una gama criminosa de índole atroz y compleja toda ella, porque ataca varios derechos. Es obvio que a primera vista está más claro el bien jurídico protegido cuando es uno solo, como acontece en los delitos simples; pero también está clarísimo que los delitos complejos son multiofensivos y a veces aun omniofensivos, como es en los delitos propios del narcotráfico. Así lo entendieron los proyectistas de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya Exposición de Motivos anuncia lo siguiente: “...los delitos en materia de drogas son pluriofensivos por los diversos bienes tutelados del Estado que vulneran como fenómeno global”. Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena, que incluye los siguientes considerados: …….” (sic).

Máxime, cuando el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido que comprende no sólo el derecho de acceso y de ser oído por los órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado, sino el derecho a que previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determine el contenido, alcance y extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257) y que en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso es una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 de la Constitución instaura.

Por otra parte, fundados en la noción del debido proceso, el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, también regulado por la Ley y conocido con el nombre de proceso legal, se califica de debido, no solo, porque es el camino que la Ley obliga a seguir para administrar justicia o dirimir conflictos en derecho en cada caso concreto, sino también y sobre todo, porque y en cuanto la Ley lo hace con sujeción a los principios positivos supralegales, a las normas rectoras de la Ley Penal y Procesal Penal y a las normas de garantías. Y esto, que vincula a los Jueces y legitíma formalmente su actuación garantiza a los ciudadanos el no ser molestados, perturbados o intervenidos por ellos sino por los motivos y con las formalidades previamente establecidas en la Ley, y, desde luego, en esta misma medida limita o controla el ejercicio del Poder Judicial.

Si se habla de “debido proceso”, es porque puede haber procesos indebidos y porque no todo “proceso legal” es un “debido proceso”, ya que sólo es el que asume determinados contenidos valorativos impuestos por o derivados de las normas, principios y valores constitucionales e internacionales relacionados con la independencia e imparcialidad del Juez, el derecho de defensa formal y material, la legalidad, publicidad y contradicción de la prueba, la igualdad de los sujetos procesales ante la Ley y ante el Juez, el juicio oral y público (contradictorio) y la inmediación, la celeridad adecuada, el derecho a un fallo justo que respete la objetividad de la Ley y dispense a todas las personas un trato igualitario, la libre (pero crítica y racional) apreciación de las pruebas, el indubio pro reo, el favor libertatis, la libertad del procesado como regla general y la privación de ella como excepción inspirada en las necesidades de una justicia pronta, cumplida, igualitaria, democrática, transparente y eficaz, que está obligada a motivar racionalmente o fundamentar correctamente las decisiones en interpretaciones sanas que se inscriban en un verdadero sistema del Derecho Penal.

Por tanto, hay un “debido proceso” en sentido formal, que es el procedimiento de investigación y juzgamiento previsto por la Ley (sentido que nos legó el positivismo), y otro, que es su complemento esencial, que se puede llamar “debido proceso” en sentido material, que atiende al contenido sustancial de las regulaciones procesales, a los derechos que de alguna manera afecten o restringen y a la amplitud y firmeza de las garantías que se prevén para evitar la arbitrariedad o el desafuero. Cabe destacar que, en el último tienen que contar los principios generales del Estado de Derecho (legalidad formal, racionalidad, proporcionalidad, oportunidad, igualdad, dignidad, derechos humanos internacionales, etc.).

No hay que pensar en la posibilidad de que el “debido proceso” se agote en las denominadas por la Constitución y por la Ley “formas propias del juicio”, pues el juicio penal no es un mero rito y sus formas son inútiles fórmulas sacramentales en tanto que no garanticen realmente los derechos fundamentales de la persona sometida al mismo. En este sentido, la amplitud de los poderes discrecionales del Juez no puede ser pretexto para suprimir o degradar su sujeción a la legalidad. Por tanto, al interpretar la Ley y valorar la prueba el juez no actúa por capricho sino sometido a reglas: en el primer caso, la dogmática fija las reglas de la hermenéutica jurídico-penal y en el segundo, lo hace el derecho probatorio mediante las llamadas reglas de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia).

De manera que, la verdadera Administración de Justicia sólo la hay en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando Jueces imparciales e independientes deciden legalmente, mediante un procedimiento amplio o generoso en garantías y en armonía con principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, sistemáticamente. En tal sentido, tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se expresa en esos mismos términos en las normas contenidas en los artículos 7, 253, 254 y 256 en relación con las previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Desde este punto de vista, el Derecho Penal en un Estado Democrático y Social de Derecho debe asumir y cumplir varias funciones correlativas a los distintos aspectos que en el se combinan. Así, el Derecho Penal en un Estado Social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida - y sólo en la medida - de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho Penal en un Estado Democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal.

De manera que, en definitiva, la función que corresponde al Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el modelo que acoge nuestra Constitución, impone pues, una función de prevención limitada. Fuera de determinados límites la prevención penal perderá su legitimidad y legitimación en aquel contexto político. Por tanto, es útil y oportuno estudiar el Derecho Penal en su sentido subjetivo de facultad punitiva que corresponde al Estado, esto es, como Ius Puniendi. Y en efecto, saber dentro de qué limites puede un Estado Social y Democrático de Derecho, ejercer legítimamente su potestad punitiva, dentro de qué límites es legítimo el recurso al Ius Puniendo. Se trata de una perspectiva de Política Criminal independiente del grado de su efectiva realización por parte del Derecho Penal vigente.

Y así tenemos que, el derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. Por consiguiente, aquí se parte de la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho, ampliamente aceptada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2°. De allí, que los tres componentes de dicha fórmula, Estado – Social – y Democrático de Derecho, servirán de base para determinar los distintos límites que deben respetar, el legislador y los demás órganos encargados de ejercer la función punitiva.

El principio de Estado de Derecho, impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por último, la concepción de Estado Democrático obliga en lo posible a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.

Un Estado Social y Democrático de Derecho, sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídicos-penales, será preciso que tengan una importancia fundamental.

El Derecho Penal de un Estado Social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores meramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social. El postulado de que las condiciones sociales a proteger deban servir de base a la posibilidad de participación de individuos en el sistema social, puede fundarse en el Estado Democrático.

Por último, el Estado de Derecho, y el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que baste cláusulas generales como “perturbación del orden social”, “perjuicio social”, etc.

De tal manera que, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (más concretamente de bienes jurídico-penales) posé, como se observa, un fundamento plural, que procede de los tres aspectos de la fórmula “Estado Social y Democrático de Derecho).

Si el Estado de Derecho exige el sometimiento de la potestad punitiva al principio de legalidad y en el Estado Social dicha potestad sólo se legitima si sirve de eficaz y necesaria protección de la sociedad, un Estado, que además pretenda ser Democrático, tiene que llenar el Derecho Penal de un contenido respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la igualdad (real) de los hombres y de su facultad de participación en la vida social.

Así las cosas, el poder estatal es, ciertamente, fuerza (coacción), pero sólo es jurídico en cuanto poder controlado, regulado o encauzado por reglas objetivas que, de un lado, limitan el ejercicio del poder estatal mismo, y del otro, garantizan al ciudadano que no será objeto de ese poder por fuera de tales reglas, tanto en sentido formal-procesal como en sentido sustancial-valorativo. El sentido de los principios normativos del Derecho no es sólo, por esto, la exclusión de la arbitrariedad formal (actuaciones de los órganos del estado por fuera de su competencia o autorización legal), sino también de la material (actuaciones que deben respetar siempre unos ciertos contenidos valorativos de carácter ético y político).

Las normas de garantía poseen un valor mínimo absoluto: Por debajo de ellas el poder deja de ser legítimo. El ciudadano posé siempre el derecho inalienable a que el poder del Estado se ejerza en todo caso y momento de conformidad con las reglas objetivas del derecho. Esto es lo propio de un Estado de Derecho y tiene que ser respetado, a fuerza de dejar de serlo, por todo Estado que pretenda constituirse y preservarse como Estado de Derecho. El poder estatal no solo ha de ejercerse con respeto de la legalidad formal, sino también de la legalidad material, esto es, de los valores contenidos en las normas, principios y valores superiores del sistema, los cuales está obligado a desarrollar como uno de sus objetivos esenciales. Contrario sensu, no se habría superado el estado formal de derecho y por tanto, tampoco el positivismo ideológico.

Pero si la norma fundamental constituye a un Estado como Estado de Derecho, esto quiere decir que al interior del mismo todo el poder está regulado por las normas jurídicas y tiene que conformarse al sentido de éstas.

En el Estado Social y Democrático de Derecho no hay disposiciones que puedan valer contra las normas y por tanto tampoco normas que puedan obligar contra las normas superiores o contra los principios normativos contenidos en ellas. Si el Estado hace esto, deja de ser Estado de Derecho y sus disposiciones lo “desconstituyen”, es decir, devienen inconstitucionales o anticonstitucionales y, en cualquier caso, ilegítimas.

Pero si la Constitución es norma de normas no solo en sentido formal positivista, sino también en el sentido material de sus contenidos de valor, no hay ni puede haber en su seno norma alguna que valga contra los preceptos, principios y valores constitucionales, aunque también estos deban acoger los valores de ciertos principios mínimos de validez universal (Principios Generales del Derecho, Derechos Humanos Internacionales, Derecho Internacional Humanitario).

En cuanto las normas que regulan la aplicación de otras normas, los principios jurídicos se ofrecen por definición como “supra-normas” y se presentan al intérprete con cierta jerarquía o “peso específico” con respecto a los otros principios jurídicos y a las demás normas del derecho. Se trata de normas que “pesan más” que las normas comunes y que sólo pueden sufrir excepciones por el efecto de normas que contengan principios de mayor rango, peso o importancia; lo cual no siempre está determinado a priori, pudiendo entonces el peso específico de cada principio variar según las circunstancias en que entre en conflicto con otro u otros. En ocasiones, cuando se trata de principios contenidos en normas jurídicas de igual rango vs. Normas constitucionales, los operadores jurídicos tiene que realizar una delicada tarea de “ponderación” para resolver los conflictos que puedan presentarse entre ellos. “La ponderación”, que es “la compensación o equilibrio entre dos pesos”, desemboca en la prevalencia del principio que en el caso concreto y en atención a las circunstancias posea un mayor peso específico: se trata de un método de interpretación aplicable a principios, pero no a reglas (lo que se debe sobre todo a que aquellos son pautas normativas de valor sin precisos supuestos de hecho, en tanto, que éstas son aplicables de modo inexorable, salvo incompatibilidad con un principio supra legal, si se comprueba la existencia de su supuesto de hecho).

Verbigracia, Venezuela conforme lo prescrito en las normas contenidas en los respectivos artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Ha dicho la Sala Constitucional que, la Administración de Justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

Que nos corresponde a todos los Jueces de la República en el ámbito de las respectivas competencias, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y sapiencia el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del legislador venezolano.

En consecuencia, debemos estar conscientes de la obligación que nos imponen las normas contenidas en los respectivos artículos 7 y 334 de la Carta Fundamental, de asegurar y garantizar su integridad y por ende, de la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, de la cual podemos ser objeto por su incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 255 ejusdem, en concordancia con la consagrada en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Juzgadores de Venezuela estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente a tenor de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 2, 3, 7, 26, 44 numeral 1°, 49, 257 y 334, en tanto en cuanto, la justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social, conforme las previsiones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, sin lesionar menos aun vulnerar derecho constitucional alguno que asiste a las partes en el proceso penal incoado consagrados a favor del imputado.

Corolario de lo antes expuesto, esta Alzada respetuosa de las normas de rango constitucional y legal, acatando, preservando y garantizando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, a tenor de lo prescrito en los respectivos artículos 334 y 335 ibídem, previa individualización de los imputados por la presunta comisión del Delito calificado flagrante, según lo dispuesto en los artículos 248 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, calificada la flagrancia y ordenada la prosecución del P.P., conforme lo pautado para el Procedimiento Ordinario, este Tribunal Ad Quem declara con lugar el recurso de apelación interpuesto; anula la Audiencia Preliminar y la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha nueve (9) de Junio de dos mil cinco (2005) y publicada en fecha veintisiete (27) de Junio del mismo año (2005).

En consecuencia, ordena la aplicación del Procedimiento Abreviado; la aprehensión de los imputados Ciudadanos Lucelys A.M.C. y Franny J.D.B.; y remitir el presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que éste a su vez, lo envíe al Tribunal Unipersonal competente, que deberá convocar directamente al Juicio Oral y Público, dentro de los diez a quince días siguientes a su recibo. Y así se decide.

VI

DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Fiscal Cuarta de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de Junio del año dos mil cinco (2005), fundado en el numeral 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

ANULA LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha nueve (09) de Junio de dos mil cinco (2005) y publicada en fecha veintisiete (27) de Junio de dicho año (2005) mediante la cual desestima el escrito de acusación presentado por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, en la causa incoada contra el imputado Ciudadano Franny J.D.B., por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y la imputada Ciudadana Lucelys A.M.C., por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperadora Inmediata, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. En efecto, de conformidad con el artículo 28 ordinal 4° literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4°, 318 parte final 321 y 330 ordinal 3° ejusdem, decreta el Sobreseimiento de la Causa incoada contra la imputada Ciudadana Lucelys A.M.C., por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperadora Inmediata, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

TERCERO

ORDENA LA APLICACION DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

CUARTO

ORDENA LA APREHENSION DE LOS IMPUTADOS Ciudadanos Franny J.D.B. y Lucelys A.M.C., identificados en autos. A tal efecto, líbrese las correspondientes boletas de aprehensión y Ofíciese lo conducente a las Autoridades Competentes.

QUINTO

ORDENA la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que éste a su vez, lo remita al Tribunal Unipersonal competente, que deberá convocar directamente al Juicio Oral y Público, dentro de los diez a quince días siguientes a su recibo. Y así se declara.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los tres (03) días del mes de Noviembre del año dos mil cinco (2005). 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

JUEZ TITULAR PONENTE

DRA. M.C. ZAMBRANO HURTADO

JUEZ ACCIDENTAL

DR. J.A.G. VASQUEZ

JUEZ TITULAR MIEMBRO

LA SECRETARIA

DRA. TAMARA RIOS PEREZ

ASUNTO N° OP01-R-2005-000084

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