Sentencia nº 488 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 30 de Marzo de 2004

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO PONENTE: J.E. CABRERA ROMERO

Mediante escrito presentado el 13 de agosto de 2002, ante esta Sala, el abogado F.J.O.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 6960, actuando en su propio nombre, interpuso recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra las normas contenidas en el artículo 11 y el numeral 29 del artículo 91, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sancionada por la Asamblea Nacional el 27 de noviembre de 2001 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347 del 17 de diciembre de 2001.

El 13 de agosto de 2002, se dio cuenta en Sala y se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por auto del 17 de septiembre de 2002, se admitió el recurso interpuesto, en cuanto ha lugar en derecho y, en consecuencia, se ordenó notificar al Presidente de la Asamblea Nacional, al Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y se ordenó emplazar a los interesados. Asimismo se acordó que una vez constasen en autos las notificaciones y el cartel de emplazamiento, fuese remitido el expediente a la Sala a los fines de la decisión correspondiente, en virtud de la solicitud del recurrente de que se dictara sentencia sin relación ni informes, por ser el asunto tratado de mero derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El 31 de octubre de 2002, se libró el respectivo cartel de emplazamiento, el cual fue retirado, publicado y consignado en el lapso de Ley.

El 13 de noviembre de 2002, se acordó remitir el expediente a esta Sala, por cuanto constan en autos las notificaciones y el cartel ordenados en el auto de admisión, a los fines de la correspondiente decisión previa.

El 21 de noviembre de 2002, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Mediante escrito del 27 de noviembre de 2002, la abogada Karla D’ Vivo Yusti, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 44.381, actuando como representante de la Contraloría General de la República, solicitó que se le tuviera como parte en el presente juicio.

El 9 de enero de 2003, las abogadas M. delV.R.R. y M.G.M.T., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 32.307 y 47.196, respectivamente, actuando con el carácter de representante de la Contraloría General de la República, consignaron escrito contentivo de observaciones.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Alegó el recurrente en el libelo:

- Que el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República irrumpió contra el Texto Constitucional, al establecer unas condiciones para desempeñar el cargo de Contralor General de la República, que no son exigidas por la Constitución.

- Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 288 constitucional, los requisitos que debe llenar todo aspirante a desempeñarse como Contralor General de la República son, el de ser: “venezolano o venezolana por nacimiento y sin otra nacionalidad, mayor de treinta años y con probada aptitud y experiencia para el ejercicio del cargo”.

- Que el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, exige además, en lo que coincide con el artículo 288 constitucional, que el aspirante a dicho cargo sea de estado civil seglar, tenga un mínimo de quince años de graduado en alguna de las siguientes profesiones: Derecho, Economía, Contaduría Pública, Administración Comercial o Ciencias Fiscales y posea experiencia no menor de diez años en el ejercicio de cargos directivos en los órganos de control fiscal del sector público, condiciones estas últimas ausentes en el Texto Constitucional que como era evidente, se traducen en un indebido exceso del legislador ordinario.

- Que de lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución se pone de manifiesto que por lo que respecta al Poder Legislativo, la actividad que éste realiza como cuerpo productor de leyes, no puede traducirse en trasgresión de ninguna norma constitucional, ya que las leyes dictadas por el mencionado poder, lo son en ejecución inmediata y directa de la Constitución.

- Que el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, contradijo la voluntad del pueblo soberano.

- Que el referido artículo, además de la transgresión al principio de la Supremacía Constitucional, rompió con la previsión contenida en el artículo 21 de la Constitución y en el numeral 1 de ese artículo, en el que está establecida la igualdad ante la ley.

- Que el referido artículo 11 excluyó, para desempeñarse como Contralor General de la República, a ciudadanos formados en disciplinas diferentes a las que allí aparecen indicadas.

- Que la discriminación contenida en la normativa impugnada era absurda, ya que reservó el ejercicio del cargo de Contralor a quien poseyera “experiencia no menor de diez años en el ejercicio de cargos directivos en los órganos de control fiscal del sector público”, olvidando que la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, incorporó a las labores de auditoría del Estado “las firmas de auditores, consultores o profesionales independientes y que así lo previó el artículo 47 de la mencionada ley y la Resolución Nº 01-00-00-016, en materia de Normas de Auditoría del Estado” dictada por el Contralor General de la República, el 30 de abril de 1997 y publicada en Gaceta Oficial Nº 36.229, del 17 de junio de 1997, cuyo artículo 1º, numeral 4, refiere como destinatario de tales normas a “Las sociedades de auditores externos y los profesionales independientes contratados para que participen en el proceso de auditoría del Estado”.

- Que de lo referido en el aparte anterior, se desprende que por mucha experiencia que llegara a acumular en materia de control fiscal, algún directivo de una firma o sociedad de auditores contratados por el Estado, éstos jamás podrían aspirar a ocupar el cargo de Contralor General de la República, dada la discriminación que opera sobre ellos, según el inconstitucional artículo 11 de la normativa impugnada.

- Que el referido artículo 11 de la normativa impugnada, evidenciaba la contradicción con el artículo 87 constitucional, ya que éste, establecía en su encabezamiento que “Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar”.

- Que el numeral 29 del artículo 91 de la normativa impugnada, atinente a la regulación de la actividad del organismo contralor, era diferente a los taxativamente establecidos en los 28 numerales precedentes, y que por tanto, el referido numeral 29, podía generar responsabilidad administrativa, contrariando lo establecido en el artículo 7 de la Constitución, razón por la cual incurría en una transgresión del principio de la supremacía constitucional y al debido proceso.

- Que la norma en cuestión, irrumpió contra el precepto constitucional que establecía el requisito de la tipicidad- inherente al principio de legalidad de las infracciones administrativas- toda vez que dejó a juicio de la autoridad contralora, la definición de qué era el “acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno” y que tipificaban el hecho sancionable.

- Que el artículo 91 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, amplió, con respecto a la ley anterior, doce supuestos que hacían procedente una declaratoria de responsabilidad administrativa, y tiene ahora, por virtud de su numeral 29, un carácter enunciativo, resultando entonces innecesarios los anteriores 28 supuestos y en aras de la celeridad, bastaba con argumentar sólo el numeral 29.

- Que el vigente texto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el inconstitucional numeral 29 del artículo 91, dejaba a discreción de la autoridad contralora una formulación genérica e imprecisa, la determinación de la correspondiente irregularidad administrativa, capaz de producir una declaratoria de responsabilidad administrativa.

II

ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Por su parte, las abogadas M. delV.R.R. y M.G.M.T., actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, realizaron las siguientes observaciones:

Que en cuanto a que el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establecía requisitos adicionales a los requeridos en el texto constitucional, transgredía la supremacía constitucional, vulneraba la garantía de la igualdad de las partes y lesionaba el derecho y el deber que tenían las personas al trabajo, consideró la representación de la Contraloría General de la República que era necesario precisar el marco de la normativa impugnada, haciendo las siguientes observaciones:

- Que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se realizaron importantes innovaciones en las bases del sistema público, como lo fue la conformación de las ramas del Poder Público Nacional (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Electoral y Ciudadano), y que el Contralor como parte del Poder Ciudadano, tiene como atribución prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa (Art. 274 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

- Que en cuanto a las funciones propias de la Contraloría General de la República, el artículo 287 constitucional le otorgó al referido órgano, autonomía funcional, administrativa y organizativa y le encomienda las funciones de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales.

- Que el legislador dictó la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, la cual de conformidad con su artículo 1, tiene por objeto regular las funciones de la Contraloría General de la República, el Sistema Nacional de Control Fiscal y la participación de los ciudadanos en el ejercicio de la función contralora.

- Que el artículo 4 de la normativa impugnada, define el Sistema Nacional de Control Fiscal como “el conjunto de órganos, estructuras, recursos y procesos que integrados bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, interactúan coordinadamente, a fin de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetivos generales de los distintos entes y organismos sujetos a esta Ley, así como el buen funcionamiento de la Administración Pública”.

- Que de las disposiciones contenidas en la mencionada Ley que desarrollan el Sistema Nacional de Control Fiscal, se desprenden las siguientes características y alcance del referido sistema: 1. que tiene como objetivo, entre otros, fortalecer la capacidad del Estado para ejecutar eficazmente su función de gobierno, además de establecer la responsabilidad por la comisión de irregularidades relacionadas con la gestión pública; 2. que se le otorga expresamente a la Contraloría General de la República ejercer la rectoría del Sistema Nacional de Control Fiscal y se le faculta para dictar normas reglamentarias en la materia de su competencia y velar por el cumplimiento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; 3. que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son la Contraloría General de la República, las Contralorías de los Estados, de los Distritos Metropolitanos y de los Municipios, la Contraloría de la Fuerza Armada Nacional, las Unidades de Auditoría Interna de las entidades sometidas a las disposiciones de dicha ley, la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna, las máximas autoridades y los niveles directivos y gerenciales de los órganos y entidades comprendidas dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de la Contraloría y los ciudadanos en el ejercicio de su derecho a la participación de la función de control de la gestión pública; que constituyen instrumentos del Sistema Nacional de Control Fiscal, las políticas, leyes, reglamentos, normas, procedimientos e instructivos, adoptados para salvaguardar los recursos de los entes sujetos a la Ley de la Contraloría; 4. que entre los principios rectores del Sistema Nacional de Control Fiscal, destacan la capacidad financiera e independencia presupuestaria de los órganos encargados de ejercer el control fiscal, apoliticismo, objetividad e imparcialidad de la gestión fiscalizadora, tecnicismo, economía en el ejercicio del control, celeridad en las actuaciones de control fiscal.

- Que aplicando el principio al caso bajo análisis se observa que el legislador, realizando un análisis sistemático de los artículos 287, 288 y 290 de la Constitución, procedió a trasladar a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, las condiciones requeridas en el Texto Fundamental para ejercer el cargo de Contralor General de la República.

- Que el legislador en atención al requisito de la probada aptitud para el desempeño del cargo y a la complejidad y especialidad del Sistema Nacional de Control Fiscal, consideró procedente, que las personas que aspiraran a ejercer dicho cargo fueran especialistas en las áreas de Derecho, Economía, Contaduría Pública, Administración Comercial o Ciencias Fiscales.

- Que el legislador consideró que el aspirante al cargo de Contralor General de la República debía tener una experiencia no menor de diez años en el ejercicio de cargos directivos en los órganos de control fiscal del sector público, no sólo por el carácter de servidor público que le corresponde ejercer al funcionario, sino por el hecho de que quien haya prestado servicio durante ciertos años a la Administración Pública maneja con mayor dominio los principios, fines, normas y procedimientos que regulan este particular sector.

- Que la actividad administrativa está regulada por instrumentos normativos que deben ser manejados por quienes pretenden realizar un control del erario público, como suele suceder en materia presupuestaria, financiera y fiscal, aunado a que los empleados públicos están sujetos a un régimen estatutario de derecho público fijado unilateralmente por el Estado a través de leyes y reglamentos.

- Que resulta evidente que si el legislador en la normativa impugnada, hubiere establecido condiciones demostrativas de la aptitud y experiencia que debe reunir el aspirante al cargo de Contraloría General de la República, no violenta el texto constitucional, sino que por el contrario, armoniza con el ordenamiento superior y facilita el cumplimiento de los postulados que contiene.

- Que de ninguna manera existe colisión directa entre la norma contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y el artículo 288 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que tampoco se configuró la denunciada infracción al principio de la supremacía constitucional.

- En cuanto a que el artículo 11 de la normativa impugnada vulneró el principio de la igualdad y no discriminación, consagrado en el artículo 21 de la Constitución, que consiste en que todos los ciudadanos deben gozar del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, señalaron que el mencionado artículo 11, no resultaba discriminatorio, porque los requisitos que exigía estaban basados en causas objetivas y razonables.

- Que de los preceptos constitucionales relacionados con el control fiscal se desprende que la intención del constituyente fue atribuirle altas responsabilidades al Contralor General de la República.

- Que el establecimiento de condiciones complementarias de las previstas en el texto constitucional para el nombramiento del Contralor General de la República, está dirigido a la búsqueda de la excelencia en el servicio de la función pública y específicamente, al mejoramiento y fortalecimiento de la función contralora.

- En cuanto a que el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República contraría el artículo 7 de la Constitución que establece que la Constitución es la norma suprema, e infringe el principio de la legalidad de las infracciones y penas contemplado en el numeral 6 del artículo 49 eiusdem, según el cual los hechos y las conductas que constituyen infracciones administrativas deben estar previamente tipificados en una norma legal, y que el mencionado numeral “deja a discreción de la autoridad contralora de que se trate, mediante una formulación genérica e imprecisa la determinación de la correspondiente irregularidad administrativa capaz de producir una declaratoria de responsabilidad administrativa”.

- Sobre la inconstitucionalidad del numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, alegaron que el sistema de control interno de cada organismo o entidad está constituido, por una multiplicidad de sujetos y un cúmulo de operaciones que justifican la existencia de una diversidad de normas, métodos y procedimientos instaurados a los fines de su regulación y del cumplimiento de sus objetivos.

- Que por razones de técnica legislativa, el numeral 29 del artículo 91 de la Ley no podía enumerar todas y cada una de dichas normas, bajo el riesgo de excluir alguna de ellas o de que tal numeral pierda su vigencia en el tiempo cuando se modifique, o elimine alguna de ellas.

- Que el mencionado numeral no resultaba ambiguo, porque de la redacción del legislador se desprende que no está referido a un número ilimitado de actos hechos u omisiones, sino que se circunscribe o limita a aquellas actuaciones que resulten contrarias a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del ámbito del control interno.

- Que el numeral 29 del artículo 91 se ajustó a las tendencias más recientes que ha asumido la doctrina respecto al principio de la legalidad de las penas y las infracciones, por cuanto el ilícito administrativo que daba lugar a la responsabilidad ha sido especificado por el legislador de manera clara y cierta, con lo que se logra que el administrado conozca anticipadamente el hecho prohibido y las consecuencias de sus actos.

III DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier otra consideración debe esta Sala determinar su competencia para decidir el presente caso y, a tal efecto, observa que, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 336 de la Constitución, corresponde a esta Sala “(d)eclarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”.

En consecuencia, siendo que, en el presente caso, ha sido ejercido recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra los artículos 11 y el 91, numeral 29, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esta Sala Constitucional resulta competente para conocer del caso de autos. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso, se demandó la inconstitucionalidad de dos normas a saber: los artículos 11 y 91, numeral 29, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. La Sala para decidir observa que el artículo 11 de la normativa impugnada establece lo siguiente:

Artículo 11.

Para ser designado Contralor o Contralora General de la República se requiere ser venezolano o venezolana por nacimiento y sin otra nacionalidad, mayor de treinta años, de estado seglar, tener un mínimo de quince (15) años de graduado en alguna de las siguientes profesiones: Derecho, Economía, Contaduría Pública, Administración Comercial o Ciencias Fiscales, y poseer experiencia no menor de diez (10) años en el ejercicio de cargos directivos en los órganos de control fiscal del sector público

.

En cuanto a la norma transcrita, el recurrente alegó que la misma había violado la garantía de la igualdad ante la Ley, que estableció requisitos adicionales a los requeridos en el texto constitucional, transgredió la supremacía constitucional y lesionó el derecho y el deber que tenían las personas al trabajo.

Al respecto estima la Sala, que al ser la Constitución la norma primaria a la cual debe sujetarse el ordenamiento jurídico, la labor del legislador debe tener como norte no sólo los principios generales expresamente consagrados, sino además los supremos fines por ella perseguidos, por lo que está obligado a realizar una interpretación integral y coordinada de las normas que conforman el cuerpo constitucional, es decir, que el legislador no es un simple ejecutor de los principios constitucionales sino que por el contrario en ejercicio de sus funciones goza de una amplia libertad de configuración normativa que le permite determinar y aplicar, de manera concreta las directrices necesarias para el cumplimiento de los cometidos constitucionales.

Asimismo observa, realizando un análisis de los artículos 287, 288 y 290 de la Constitución, que se trasladaron a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, las condiciones requeridas en el Texto Fundamental para ejercer el cargo de Contralor General de la República; ello se evidencia del artículo 288 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

Artículo 288.- La Contraloría General de la República estará bajo la dirección y responsabilidad del Contralor o Contralora General de la República, quien debe ser venezolano o venezolana, mayor de treinta años y con probada aptitud y experiencia para el ejercicio del cargo.

El Contralor o Contralora General de la República será designado o designado para un período de siete años

.

Sin embargo, considera la Sala que en el artículo 11 de la normativa impugnada, lo que se evidencia es el desarrollo de lo que se entiende por probada aptitud y experiencia, a fin de adecuarlas a las nuevas exigencias que imponía el complejo sistema de control fiscal.

En cuanto al requisito de la probada aptitud para el desempeño del cargo y a la complejidad y especialidad del Sistema Nacional de Control Fiscal, considera la Sala que el legislador estimó conveniente, en beneficio de quienes ocuparan el cargo de Contralor, que fueran los más idóneos y preparados desde el punto de vista técnico, es decir, que las personas que aspiraran a ejercer dicho cargo fueran especialistas en las áreas de Derecho, Economía, Contaduría Pública, Administración Comercial o Ciencias Fiscales.

Al respecto, la Sala observa que el concepto de aptitud se refiere a la “...Suficiencia o idoneidad para obtener y ejercer un empleo o cargo. Capacidad y disposición para el buen desempeño...” y el de experiencia se refiere a la “(e)nseñanza que se adquiere con el uso, la práctica o el vivir”. (Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición 1992. Págs. 123 y 660).

Considera la Sala que atendiendo a la conceptualización realizada, no se viola ningún precepto constitucional, toda vez que la normativa impugnada al consagrar otros requisitos tendentes a la mejor calificación del funcionario en su desempeño, lo que hace es dar fiel cumplimiento a lo ordenado por la Constitución.

De la misma manera, considera la Sala que la función primordial de la Contraloría General de la República es velar por una buena gestión y legalidad en el uso del patrimonio público, control que a su vez está asociado a la actividad presupuestaria como una manifestación de la actividad administrativa, resulta que las personas especializadas en estas áreas son las que están mayormente capacitadas para el control del manejo de las finanzas públicas.

En cuanto a lo denunciado por el recurrente de que el artículo 11 de la normativa impugnada vulneró el principio de la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 21 de la Constitución, la

Sala observa que tal principio no fue violado por cuanto de la redacción del referido artículo 11, no se evidencia ningún trato discriminatorio, sólo la intención del constituyente en la exigencia de la calificación necesaria para el mejor desempeño en el cargo de Contralor General de la República; en virtud de lo cual resultaba obligatorio que el texto legal consagrara y desarrollara las condiciones de formación académica y experiencia profesional que garantizaran la idoneidad de quien sea designado para tales fines y lo convirtieran en un funcionario de alto rango en el marco de la profesionalización, aunado a que la Ley puede exigir requisitos demostrativos de la aptitud para el ejercicio de determinados cargos y que el establecimiento de condiciones complementarias de las previstas en el texto constitucional para el nombramiento del Contralor General de la República, dentro del margen de discrecionalidad concedido al legislador, está evidentemente dirigido a la búsqueda de la excelencia en el servicio de la función pública y específicamente, al mejoramiento y fortalecimiento de la función contralora, razón por la que la Sala desestima el argumento esgrimido por el recurrente y así se decide.

El artículo 91 de la normativa impugnada, en su numeral 29, dispone:

Artículo 91.

Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de los que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:

(omissis)

29. (C)ualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno

.

Con respecto a esta norma, alegó el recurrente que contrariaba el artículo 7 de la Constitución que establecía la supremacía constitucional, e infringía el principio de la legalidad de las infracciones y penas contemplado en el numeral 6 del artículo 49 ejusdem.

Previamente, la Sala considera necesario traer a colación que en el texto de la derogada Ley de la Contraloría General de la República, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5017 Extraordinario del 13 de diciembre de 2001, en su artículo 114, se establecía igualmente la facultad de la Contraloría para aplicar sanciones a los funcionarios, aunque no estuvieran previstas en el artículo correspondiente a éstas, es decir, en el artículo 113 eiusdem.

El referido artículo 114 de la Ley Contraloría General de la República derogada establecía que:

En los casos de actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o reglamentaria, pero distintos a los mencionados en el artículo anterior, la Contraloría podrá iniciar el procedimiento tendiente a imponer la sanción de multa establecida en el artículo 127 de esta Ley o proceder a la formulación del correspondiente reparo si es que existiesen perjuicios pecuniarios

.

Atendiendo a lo expresado por la parte actora, la Sala considera que sobre el principio de la legalidad, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el mismo comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad.

De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.

Al analizarse detenidamente el contenido del principio de la legalidad, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.

En este sentido, si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría perjuicios a los administrados. De manera que se entiende que la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.

En cuanto al principio de la supremacía constitucional, observa la Sala que no se violentó tal principio, ya que la Contraloría General de la República posee un sistema de control interno donde cada organismo o entidad está constituido por un universo de entidades, una multiplicidad de sujetos y un cúmulo de operaciones que justifican la existencia de una diversidad de normas, métodos y procedimientos instaurados a los fines de su regulación y del cumplimiento de sus objetivos.

Asimismo alegó el recurrente en cuanto a la infracción, que debía estar tipificada y al respecto señaló: “(l)a tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra (...)”.

Al respecto observa la Sala, que la cita que realizó el recurrente fue incompleta, ya que del mismo texto se consultó y se constató que la culminación de la idea es la siguiente: “La descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible. El detallismo del tipo tiene su límite. Las exigencias maximalistas sólo conducen, por tanto, a la parálisis normativa o a la nulidad de buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar...”. (NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. Pág. 293).

En lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resulten extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el dispositivo nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Entonces, la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa.

En cuanto al punto de vista administrativo de las potestades sancionadoras del Estado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que el objeto y estudio del Derecho Administrativo Sancionador se configura en el ejercicio de la potestad punitiva realizada por lo órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativa, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública. Esto se debe a la necesidad de la Administración de contar con los mecanismos coercitivos para cumplir sus fines, ya que de lo contrario la actividad administrativa quedaría vacía de contenido, ante la imposibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado frente a la inobservancia de los particulares en el cumplimiento de las obligaciones que les han sido impuestas por ley, de contribuir a las cargas públicas y a las necesidades de la colectividad.

Vistas las argumentaciones precedentemente expuestas, debe la Sala recordar que la actividad administrativa, por su propia naturaleza, se encuentra en un constante movimiento y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que no pueden ser en su totalidad previstas por el legislador, estimándose por tanto que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas, a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo.

Por ello se ha venido aceptando que es viable que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión de los principios de legalidad y de reserva legal.

Asimismo, el legislador delega en la Administración, la posibilidad de dictar normas para su eficaz funcionamiento, de manera de evitar que las autoridades públicas se constituyan en ejecutores mecánicos de decisiones dictadas previamente por él, lo que perjudicaría el cumplimiento de la gestión.

Además, la Sala considera que por razones de técnica legislativa, ante la multiplicidad de normativas dictadas en esta materia y el dinamismo que pudieran revestir los mecanismos utilizados por los organismos o entidades para regular su sistema de control interno, el artículo 91 de la Ley no puede enumerar todas y cada una de dichas normas, bajo el riesgo de excluir alguna de ellas o de que pierda su vigencia en el tiempo cuando se modifique, o elimine alguna de ellas. Por lo cual el numeral 29 del referido artículo 91, no resulta ambiguo, ya que de la redacción del legislador se desprende que no está referido a un número ilimitado de actos hechos u omisiones, sino que se circunscribe o limita a aquellas actuaciones que resulten contrarias a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del ámbito del control interno con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y procurar la eficacia y legalidad de los procesos y operaciones institucionales.

Así las cosas, estima la Sala que el numeral 29 del artículo 91 de la normativa impugnada, se ajusta a las tendencias más recientes que ha asumido la doctrina respecto al principio de la legalidad de las penas y las infracciones, por cuanto el ilícito administrativo que da lugar a la responsabilidad ha sido especificado por el legislador de manera clara y cierta, con lo que se logra que el administrado conozca anticipadamente el hecho prohibido y las consecuencias de sus actos, a los fines de evitar aquellas conductas que pudieran ser objeto de sanción, y por la otra que no quede a la discrecionalidad de la autoridad contralora de que se trate la determinación arbitraria de la correspondiente figura delictual y la potestad irrestricta para imponer sanciones. En realidad lo que se sanciona es la violación de normas, así como de formas de proceder establecidos, como son las que recogen los manuales de sistemas y procedimientos.

De igual manera alegó el recurrente, que se irrumpía contra el precepto constitucional que establecía el requisito de tipicidad- inherente al principio de legalidad de las infracciones y penas - y con respecto a ello, la Sala observa que en cuanto a las peculiaridades de la tipificación de las infracciones administrativas, en el repertorio de delitos en materia penal es cuantitativamente limitado, de tal manera que los catálogos del Código Penal y demás leyes penales, por muy amplios que parezcan son fácilmente cognoscibles, mientras que el repertorio de infracciones administrativas es literalmente indominable y si se pretendiera ser exhaustivo, comprendería bibliotecas enteras. Lo cual obedece a una razón más profunda de naturaleza cualitativa: la enumeración de los delitos es autónoma en cuanto a que no remite a otras normas. Por ello no puede haber, como regla, más delitos que los tipificados. Los tipos sancionadores administrativos por el contrario, no son autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o prohibición, cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción. Estas normas sustantivas constituyen, por ende, un pre-tipo, que condiciona y predetermina el tipo de la infracción. Y por ello si se quisiera ser riguroso, la descripción literal de un tipo infractor habría de consistir en la reproducción de la orden o la prohibición del pre-tipo con la advertencia añadida de la sanción que lleva aparejada su incumplimiento.

Por lo que la Sala desestima el alegato esgrimido por el recurrente respecto a la inconstitucionalidad del numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en consecuencia se declara sin lugar el recurso ejercido. Así se decide.

V DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara sin lugar la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta por el abogado F.J.O.S., contra los artículos 11 y 91 numeral 29 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 30 días del mes de marzo dos mil cuatro. Años: 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

IVÁN RINCÓN URDANETA

EL Vicepresidente-Ponente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

J.M. DELGADO OCANDO

A.J.G.G.

P.R.R.H.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N°: 02-1957

JECR/

gistrado P.R.R.H., discrepa de la mayoría que suscribió la decisión que antecede; en consecuencia, salva su voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

La sentencia que precede declaró sin lugar la demanda de nulidad que se intentó contra los artículos 11 y 91, cardinal 29, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

La decisión de la mayoría sentenciadora concluyó que el último de dichos artículos no viola los principios de legalidad ni de tipicidad de las infracciones y sanciones en materia sancionadora administrativa y, en consecuencia, no se verifican las denuncias de inconstitucionalidad que contra esa norma se realizaron. En este sentido, el fallo señala que “por razones de técnica legislativa, ante la multiplicidad de normativas dictadas en esta materia y el dinamismo que pudieran revestir los mecanismos utilizados por los organismos o entidades para regular su sistema de control interno el artículo 91 de la Ley no puede enumerar todas y cada una de dichas normas, bajo el riesgo de excluir alguna de ellas o de que pierda su vigencia en el tiempo cuando se modifique, o elimine alguna de ellas”.

Ahora bien, conviene transcribir el artículo 91, cardinal 29, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal:

Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:

(...)

29. Cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno

.

Quien disiente considera que la Sala ha debido estimar la denuncia de inconstitucionalidad de esa norma, pues esta última es violatoria del principio de legalidad en materia sancionadora y, en concreto, del principio de tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas, por las siguientes razones:

El principio de tipicidad consiste en la exigencia de descripción específica y precisa, por la norma creadora de las infracciones y sanciones, de las conductas concretas que pueden ser sancionadas, y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras (cfr. S.P., J.A., Principios de Derecho Administrativo, tomo II, Madrid, 2001,p. 385).

Este principio, que consigue su origen en el Derecho Penal, se aplica ciertamente, y como se afirma en la decisión, con ciertas matizaciones en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, pero siempre debe respetar el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, uno de cuyos atributos es precisamente la garantía de tipificación legal de las faltas y sanciones, que consigue fundamento en el artículo 49, cardinal 6, de la Constitución de 1999 de la siguiente manera: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

Así, la matización que se acepta respecto de la aplicación de este principio, para que mantenga el respeto de ese núcleo esencial, lo que permite es que la Ley acuda a descripciones genéricas de las conductas censurables, dejando a la Administración la determinación de ciertos aspectos de las mismas; descripción genérica de conductas que exige, evidentemente, que se establezca en la Ley cuál es esa conducta, es decir, que se tipifique, pues de lo contrario se incurriría en violación del principio de tipicidad. En consecuencia, las normas sublegales lo que pueden es complementar o precisar el supuesto de hecho que debe, siempre, derivar suficientemente de la Ley.

En el caso de autos, la norma que se impugnó no describe, ni siquiera de manera genérica, cuáles son los ilícitos administrativos que pueden dar lugar a sanciones administrativas, ni cuáles son, concretamente, las normas cuya violación comporta una infracción, y deja al arbitrio de la Administración la absoluta determinación del contenido de esa conducta como hecho generador de responsabilidad administrativa. Con ello, es evidente que se trata de una norma en blanco que no se respeta el núcleo esencial de la garantía fundamental de la tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas que preceptúa la norma constitucional y, por tanto, ha debido declarase su nulidad.

En abundancia, este voto salvante advierte que, en este caso, la Sala se apartó de su propia jurisprudencia en relación con el principio de legalidad y de tipicidad de las sanciones administrativas. Así, en sentencia de 11-6-02 (caso la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia) la Sala anuló el artículo 52 de esa Ley porque no se adecuaba al principio constitucional de tipicidad de las sanciones administrativas e implicaba una norma en blanco. En esa oportunidad esta Sala estableció:

si bien el Derecho Sancionatorio se nutre de los principios básicos del Derecho Penal que regula el ius puniendi del Estado contra las infracciones al orden jurídico cuyo ejercicio implica la imposición de penas corporales y que se efectúa a través de la jurisdicción penal; sin embargo, tales principios no tienen la misma rigidez que presentan en su fuente originaria, por cuanto están adaptados a las actividades de la Administración. Así, el principio de tipicidad de los delitos y las penas que se consustancia con el principio general de la legalidad, admite en el Derecho Sancionatorio la delegación que haga el legislador en normas de rango sublegal, de algunos de los elementos que configuran el ilícito administrativo y, asimismo, éste, puede configurarse con contornos menos rígidos que los que rigen en el campo del Derecho Penal. Sin embargo, existe una gran dificultad para delimitar las diferencias sustentadas por gran parte de la doctrina, entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador.

(...)

Considera esta Sala que poco provecho se obtendría al pretender generar la discusión con base al órgano que ejecuta el ius puniendi (judicial o administrativo), ya que las diferencias existentes entre el derecho penal y el derecho sancionador son sólo relevantes en cuanto se refieren a su ámbito de aplicación, siendo en consecuencia necesario entrar a analizar la finalidad de las mismas, pues las diferencias que pudiesen existir en ese orden, serán las que permitan establecer los parámetros de interpretación de tales ramas del derecho.

(...)

En este orden de ideas, la discrecionalidad de la Administración sólo es admitida en la esfera del ejercicio de la potestad sancionatoria para determinar la gravedad de los hechos a los fines de la sanción, y siempre sometido a las reglas de la racionalidad y proporcionalidad. No abarca la discrecionalidad, en consecuencia, la posibilidad de tipificar el hecho ilícito, ni de desprender de una circunstancia determinados efectos en relación con los sujetos sometidos a un ordenamiento en el cual no exista una relación fija de supremacía especial. En consecuencia, importa destacar que la facultad genérica otorgada a la administración mediante una norma que la autoriza a establecer caso por caso los elementos constitutivos de un ilícito sancionable, configura lo que se denomina norma en blanco, situación ésta, que ha sido objeto del total rechazo por parte de la jurisprudencia

. (Destacado añadido).

Con fundamento en esas consideraciones, la Sala anuló el artículo 52 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, norma esta que disponía, de manera similar a la que se impugnó en esta oportunidad, lo siguiente: Artículo 52: Toda infracción a esta ley y a sus reglamentos no castigado expresamente será castigado con multa de hasta tres millones de bolívares según la gravedad de la falta a juicio de la Superintendencia”. En relación con el alcance de esa norma la Sala agregó:

La modalidad de remisión adoptada por el legislador en el artículo 52 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual ha sido impugnado en autos, excede de los métodos de técnica legislativa mencionadas supra, pues la identificación de los supuestos de hecho sancionables no se hacen mencionando a ninguno de los artículos, secciones o capítulos en los que están contendidos, sino utilizando una formula residual.

(...)

Analizado lo anterior, observa esta Sala que el sistema de remisión residual otorga una potestad sancionatoria tan amplia que el administrado podría quedar sometido a la multa contemplada en el artículo por cualquier conducta que se juzgue como “infracción” a la Ley, esto es, como violatoria de una exigencia contenida en la Ley.

A las consideraciones que anteceden ha de agregarse la relativa a la amplitud de la facultad que el artículo le otorga a la Administración, al incluir como sancionables no sólo a las infracciones de la ley, sino a las infracciones del reglamento, lo cual permite una apertura indefinida de los supuestos ilícitos administrativos, ya que cualquier conducta exigida por vía reglamentaria que es incumplida por el administrado daría lugar a la sanción que la norma prevé.

Analizada la situación en la forma que antecede, no puede menos que estimarse que el artículo 52 contempla una norma en blanco, esto es, facultativa en forma total y completa a la Superintendencia para crear el supuesto de hecho constitutivo del acto ilícito y por ello violatoria del principio de tipicidad, lo cual implica su nulidad por inconstitucionalidad. Así se declara

. (Destacado añadido).

En consecuencia, quien disiente considera que la Sala, en aras del mantenimiento de la uniformidad y constancia de su jurisprudencia, y en atención a la importancia de los valores constitucionales que se lesionaron en este caso, ha debido reiterar su postura en relación con el alcance del principio de legalidad y tipicidad de las sanciones administrativas y, en consecuencia, declarar la nulidad, por inconstitucionalidad, del artículo 91, cardinal 29, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, porque la misma lo que contempla es una norma en blanco que no respeta el núcleo esencial de dichas garantías constitucionales y, en consecuencia, del derecho al debido proceso.

En los términos que anteceden, queda expuesto el criterio de este disidente.

Fecha ut supra.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

J.M. DELGADO OCANDO

Magistrado

A.J.G.G.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado Disidente

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.fs.

Exp n° 02-1957