Decisión nº UG012010000203 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 26 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJholeesky Villegas Espina
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

CORTE DE APELACIONES

San Felipe, 26 de Noviembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2009-000581

ASUNTO : UP01-R-2009-000048

IMPUTADO: F.L., REPRESENTADO POR EL

ABG. J.L.P.H.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

PROCEDENCIA: JUZGADO CUARTO DE PIMERA INSTANCIA EN

FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL

PENAL DEL ESTADO YARACUY

PONENTE: Abg. R.R.R.

El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en fecha Siete (07) de Mayo de 2009 dicta decisión, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del ciudadano F.L. de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha Ocho (08) de Junio de 2009, los abogados A.J.M.M. y J.P.S., actuando con el carácter de Fiscal Segundo y Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público del Estado Yaracuy, ejercen Recurso de Apelación en contra de la decisión, dictada por Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy.

En fecha Nueve (13) de Noviembre de 2009, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, remite el presente recurso ante esta Corte de Apelaciones.

En fecha Nueve (09) de Noviembre de 2009, se recibe el presente asunto en la Corte de Apelaciones y se acuerda darle entrada bajo la nomenclatura signada con el N° UP01-R-2009-000048.

En fecha Once (11) de Noviembre de 2009, el Abg. D.S.S.J. presenta escrito de inhibición, de conformidad con el artículo 86 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 13 de Noviembre de 2009, se redistribuye la presente causa en virtud que el Abg. D.S.S., quien era ponente en la misma presentó inhibición, recayendo la ponencia quien suscribe el presente fallo.

En fecha 27 de Noviembre de 2009, se dicta auto mediante el cual se ordena convocar al Abg. A.O., por ser integrante de la lista de lista de jueces suplentes de la Corte de Apelaciones.

En fecha 01 de Diciembre de 2009, se dicta auto mediante el cual se ordena convocar a la Abg. A.D.G.D., a fin de constituir la Corte, en virtud que no pudo ser ubicado el Abg. A.O..

En fecha 03 de Diciembre de 2009, se dicta auto mediante el cual se ordena convocar a la Abg. C.A., a fin de constituir la Corte, en virtud que la Abg. A.D.G.D. fue destituida y actualmente tiene interpuesto un Recurso de Reconsideración ante el Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 08 de Diciembre de 2009, se dicta auto mediante el cual se ordena convocar al Abg. C.F., a fin de constituir la Corte, en virtud que la Abg. A.D.G.D. se excusó.

En fecha 10 de Diciembre de 2009, se dicta auto mediante el cual se ordena convocar al Abg. C.G., a fin de constituir la Corte, en virtud que el Abg. C.F. no pudo ser localizado.

En fecha 16 de Diciembre de 2009, se dicta auto mediante el cual se ordena convocar al Abg. C.A., a fin de constituir la Corte, en virtud que el Abg. C.G. no pudo ser localizado.

En fecha 08 de Enero de 2010, se dicta auto mediante el cual se ordena convocar a la Abg. D.M.C., a fin de constituir la Corte, en virtud que el Abg. C.A. no pudo ser localizado ya que en la lista de jueces accidentales no posee ni dirección ni número telefónico.

En fecha 14 de Enero de 2010, se dicta auto mediante el cual se ordena convocar a la Abg. Eglee S.M.D., a fin de constituir la Corte, en virtud que la Abg. D.M.C. no pudo ser localizada.

En fecha 19 de febrero de 2010, se dicta auto mediante el cual se Acuerda ratificar la convocatoria a la Abg. Eglee S.M.D. a fin de que conozca el presente asunto, igualmente se acordó gestionar las respectivas diligencias por ante la Presidencia de este Circuito Judicial lo concerniente por ante el Juez Rector del estado Cojedes, a fin de solicitarle el correspondiente permiso.

En fecha 19 de Marzo de 2010, la Abg. Eglee Matute Díaz toma juramento de ley como Juez Suplente de esta Corte de Apelaciones, para conocer el presente asunto. En esa misma fecha se constituye la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, Abg. Eglee S.M.D. y Abg. R.R.R., quien fue designado ponente, siguiendo el orden de distribución del Sistema Juris 2000.

En fecha 19 de Marzo de 2010, se Admite el presente asunto de conformidad con lo establecido 455 concatenado con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 23 de Marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se Acuerda fijar Audiencia Oral y Pública para el día 07 de Abril de 2010 a las 11:00 de la mañana. Ordenando notificar a las partes.

En fecha 24 de Marzo de 2010, se dicta auto acordando convocar a la Abg. Eglee S.M.D. a fin de que comparezca el día 07 de Abril de 2010 a las 11:00 de la mañana por cuanto se fijó Audiencia Oral y Pública.

En fecha 07 de Abril de 2010, la secretaria de la Corte de Apelaciones Abg. O.O., deja constancia mediante nota secretarial que no hubo despacho motivado a que la Juez Superior Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, miembro principal de este Tribunal Colegiado presentó quebranto de salud, por lo que se fijará nuevamente Audiencia por auto separado.

En fecha 12/04/2010, se dicto auto donde se acuerda fijar Audiencia Oral y Pública para el día Jueves 22/04/2010 a las 10:30 am.

En fecha 16/10/2010, se dicta auto mediante el cual se acuerda fijar nuevamente la audiencia oral y pública para el día 27/04/2010, a las 10:30 am.

En fecha 26/04/2010, se dicta auto mediante el cual se acuerda fijar nuevamente la audiencia oral y pública para el día 05/05/2010, a las 10:30 am., en virtud que la Juez Temporal Manifestó no poder asistir para la audiencia.

En fecha, 05/05/2010, se dicto auto indicando que no hay despacho en la Corte de Apelaciones, motivado a que el Juez Superior Abg. R.R.R., se encuentra en la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, por encontrarse su padre hospitalizado, razón que le impide asistir, por la cual no se llevo a cabo el acto fijado.

En fecha 13/05/2010, se dicto auto mediante el cual se fija nuevamente la audiencia oral y pública para el día 21/05/2010, a las 11:00 am.

En fecha 21/05/2010, se dicto auto donde se deja constancia del motivo por el cual no se realizó la audiencia fijada para este día.

En fecha 26/05/2010, se dicto auto mediante el cual se fija nuevamente la audiencia oral y pública para el día 01/06/2010, a las 09:00 am.

En fecha 01/06/2010, se dicto auto mediante el cual se fija nuevamente la audiencia oral y pública para el día 08/06/2010, a las 09:00 am.

En fecha 08/06/2010, se dejo constancia en acta de audiencia oral y publica, que en virtud de la incomparecencia del defensor privado y del acusado, se acuerda fijar nuevamente la audiencia oral y pública para el día 14/06/2010, a las 09:00 am.

En fecha 14/06/2010, se llevo a cabo la audiencia oral y pública, con la presencia de todas las partes intervinientes en este asunto.

En fecha 19 de julio de 2010, el Ponente consigna el correspondiente proyecto de decisión.

En fecha 14/07/2010, se dicto auto mediante el cual se acordó convocar a la Juez Superior Temporal, Abg. Eglee Matute, para el día 27/07/2010, a los fines de discutir ponencia.

En fecha 27/07/2010, se dictó auto mediante el cual se acuerda convocar nuevamente a la Juez Superior Temporal, Abg. Eglee Matute, para el día 02/08/2010, a los fines de discutir ponencia.

En fecha 03/08/2010, se dictó auto mediante el cual se acuerda convocar nuevamente a la Juez Superior Temporal, Abg. Eglee Matute, para el día 04/08/2010, a los fines de discutir ponencia, en virtud que no hubo despacho en el día 02/08/2010, en la Corte de Apelaciones.

En fecha 05/08/2010, se dictó auto mediante el cual se acuerda convocar nuevamente a la Juez Superior Temporal, Abg. Eglee Matute, para el día 06/08/2010, a los fines de discutir ponencia, en virtud de haberse celebrado audiencia orales y públicas en los asuntos UP01-R-2009-88 y UP01-R-2009-98, donde la referida Juez Temporal conforma de igual manera esos asuntos.

En fecha 06/08/2010, se dictó auto mediante el cual se acuerda convocar nuevamente a la Juez Superior Temporal, Abg. Eglee Matute, para el día 11/08/2010, en virtud de la excusa presentada por la referida Juez Temporal.

En fecha 11/08/2010, se dictó auto mediante el cual se acuerda convocar nuevamente a la Juez Superior Temporal, Abg. Eglee Matute, para el día 25/08/2010.

En fecha 25/08/2010, se dictó auto mediante el cual se acuerda convocar nuevamente a la Juez Superior Temporal, Abg. Eglee Matute, para el día 31/08/2010.

En fecha 31/08/2010, se difiere la discusión de ponencia, en virtud de la excusa presentada por la Juez Superior Temporal, Abg. Eglee Matute.

En fecha 03/09/2010, se dictó auto mediante el cual se acuerda convocar nuevamente a la Juez Superior Temporal, Abg. Eglee Matute, para el día 08/09/2010, en virtud de la excusa presentada por la referida Juez Temporal.

En fecha 08/09/2010, se dictó auto mediante el cual se acuerda convocar nuevamente a la Juez Superior Temporal, Abg. Eglee Matute, para el día 15/09/2010, en virtud de la excusa presentada por la referida Juez Temporal.

En fecha 16/09/2010, se dicta auto, señalando que en fecha 15/09/2010, se constituyó la Corte de Apelaciones Accidental, conformada por los Jueces Superiores Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, Abg. R.R.R. y Abg. Eglee S.M.D., Juez Superior Temporal, a los fines de discutir proyecto de sentencia, y visto la complejidad del asunto y lo avanzado de la hora no se concluyó dicha discusión, se acordó diferir el acto.

En fecha 30/09/2010, se dictó auto mediante el cual se acuerda convocar nuevamente a la Juez Superior Temporal, Abg. Eglee Matute, para el día 01/10/2010.

En fecha 30/09/2010, la Juez Superior Temporal, Abg. Eglee Matute se excusó para asistir a la discusión de ponencia, motivado a la urgencia de las solicitudes en el tribunal de ejecución, el cual preside.

En fecha 01/11/2010, se constituye nuevamente esta Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, Abg. Eglee S.M.D. y Abg. Z.R.S.G..

En fecha 15/11/2010, por cuanto el Abg. R.R.R., se incorporó a este Tribunal, luego de haber cumplido con su reposo médico, desde el 17/10/2010 hasta el 13/11/2010, es por lo que se constituye nuevamente la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, Abg. Eglee S.M.D. y Abg. R.R.R..

En fecha 18/11/2010, se dictó auto mediante el cual se acuerda convocar nuevamente a la Juez Superior Temporal, Abg. Eglee Matute, para el día 24/11/2010.

En fecha 24/11/2010, se constituyó la Corte de Apelaciones Accidental, conformada por los Jueces Superiores Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, Abg. R.R.R. y Abg. Eglee S.M.D., Juez Superior Temporal, a los fines de discutir proyecto de sentencia, en dicho acto se aprobó por unanimidad la ponencia.

DE LA DECISION IMPUGANADA

El fallo recurrido, cuyo examen es sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones dispone lo siguiente:

……este Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara CON LUGAR la excepción opuesta por el Abg. J.L.P.H., en su carácter de Defensor del ciudadano F.L. y como consecuencia de ello DECRETA el SOBRESEIMEINTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano F.L. por la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, MALVERSACIÓN, PECULADO DOLOSO PROPIO, CONCERTACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO CON CONTRATISTA Y APERTURA Y MANEJO INDEBIDO DE CUENTAS BANCARIAS CON FONDOS PÚBLICOS, de conformidad a lo establecido en el Artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal ….

DE LOS ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha Ocho (08) de Junio de 2009, los abogados A.J.M.M. y J.P.S., actuando con el carácter de Fiscal Segundo y Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público del Estado Yaracuy, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 447 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, presentó escrito de apelación por cuanto se incurrió en los siguientes vicios:

  1. - Violación del debido proceso establecido en el artículo 49 de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por la falta de aplicación de la parte IN FINE del artículo 29 de Código Orgánico Procesal Penal.

  2. - FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO en la Sentencia número: 275 de la sala constitucional de el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo del año 2009 con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López expediente: 08-14 78, “y que es de carácter vinculante para todos los profesionales de la administración de justicia y SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL de fecha 24/4/08 número 652 con ponencia del magistrado Marco Duarte Padrón, es en referencia ambas a los requisitos que debe cumplir el acto de imputación.

  3. - Errónea aplicación del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4to literal e.

  4. - falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal por ausencia de motivación del auto.

    Señalan los apelantes que el fallo emitido por el administrador de justicia, se encuentra en presencia de un error de procedimiento, que violentó eminentemente el debido proceso. Por cuanto el Juez omitió fijar la Audiencia para oír a las partes o apreciar las pruebas que fueron promovidas tanto por la representación Fiscal como por el proponente. Igualmente alegan que el juzgador erróneamente señala en su dispositiva que el tribunal emite pronunciamiento por cuanto se trata de una excepción de Mero Derecho, ya que las pruebas promovidas no son tales pruebas sino el expediente de la investigación contra el accionante. Violentando con este criterio en primer lugar el principio de libertad de prueba, establecido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Indican, que el juzgador declaró con lugar la excepción interpuesta, fundamentándolo en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideró que hubo incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, incurriendo en un grave error, ya que creyó que esta causal invocada por el proponente de la excepción se refiere a requisitos legales que deben cumplir todos y cada una de las fases del proceso e inclusive el acto de imputación. Por otra parte los apelantes invocan al autor E.L.P.S. en su obra comentarios del Código Orgánico Procesal Penal en la edición del año 2008 en las páginas 101 y 102 que señala:

    es una excepción de forma por las partes acusadoras de requisitos tales como la denuncia de la victima en los delitos de estancia privada, el antejuicio de mérito para lo alto funcionario o la declaración previa de quiebra por el juez de comercio, no implica para nada que exista o no el delito que se intenta pero seguir. No se trata, pues, de una circunstancia que incidas sobre el fondo, sino un mero requisito de conformación de los presupuestos del proceso (procedibilidad), que, por demás es absolutamente subsanable, luego de lo cual puede continuar el proceso penal… Sin embargo, el legislador con evidente error, expresa que, debe ser declarado con lugar esta excepción, el tribunal deberá sobreseer al imputado cuyo favor se alegó (artículo 33 numeral 4) los jueces podrían aplicar esta norma invocando los preceptos constitucionales que regulan el objeto del proceso es la búsqueda de la verdad material y la justicia de fondo simplemente suspende el curso del proceso hasta que las partes acusadoras subsanen el hierro dentro de un plazo razonable que se les concederá y de no hacerlo, procederá entonces el sobreseimiento

    .

    Por otra parte alegan, que están en presencia de una decisión que es inmotivada, ya que el Juez no solventó en su totalidad las circunstancias que le fueron propuestas a su orden, ya que dejó de resolver la causal de excepción previstas en el artículo 28 numeral 4 literal “e” que le fue planteada por la representación fiscal en el escrito de formal contestación de las excepciones. Asimismo los apelantes hacen referencia a la sentencia 203 de la Sala de Casación Penal expediente N° C-04-0082 de fecha 11 de mayo de 2004.

    Por ultimo los apelantes solicitan: Primero: se admita en todas y cada una de sus partes el recurso. Segundo: Se anule la decisión emitida por el despacho de control N° 4, en fecha 07 mayo de 2009 y Tercero: se ordene la celebración de la audiencia oral para ser oída las partes y en esta forma dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 29 en su tercer aparte y criterio reiterado de el tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su sala Penal y Constitucional, y de esta manera subsanar el vicio existente en la causa.

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    De la lectura y examen pormenorizado de las actas que conforman el presente asunto, así como de los alegatos explanados por los recurrentes, y en específico, del contenido del fallo impugnado este tribunal colegiado, pasa a conocer del presente recurso de apelación en los siguientes términos:

    Como premisa del análisis subsiguientes esta Corte de Apelaciones ante el criterio sentado en la Sentencia Nº 421 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0089 de fecha 27/07/2007, indica de manera pedagógica la labor que deben realizar las C. deA.:

    …verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…

    .

    Ahora bien, de los escritos recursivos recibidos por este Cuerpo Colegiado y analizado como fueren sus recaudos esta Corte en uso de las atribuciones legales que le confiere el artículo 449 parágrafo in fine del Código Orgánico Procesal Penal, revisó minuciosamente las actuaciones originales (UP01-P-2009-000581) de las cuales se observó lo siguiente: Sobreseimiento de la Causa, dictado en fecha 07 de Mayo de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy.

    En ese sentido, antes de analizar el fondo del asunto planteado en el recurso de apelación, precisa esta Corte de apelaciones establecer algunos aspectos en el orden conceptual, relativos a los obstáculos al ejercicio de la acción penal, previsto en el capitulo II, Artículo 28 y siguientes de la norma adjetiva penal.

    Artículo 28: Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

  5. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;

  6. La falta de jurisdicción;

  7. La incompetencia del tribunal;

  8. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

    1. La cosa juzgada;

    2. Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20;

    3. Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

    4. Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

    5. Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

    6. Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

    7. Falta de capacidad del imputado;

    8. La caducidad de la acción penal;

    9. Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;

  9. La Extinción de la acción penal; y

  10. El indulto.

    Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente”.

    Al respecto, comenta el Autor R.R.M., en su obra Código Orgánico Procesal Penal, comentado y concordado con el COPP (Código Orgánico Procesal Penal), la Constitución y otras Leyes, que “ el artículo in comento, constituyen autenticas excepciones y presupuestos procesales que han de ser resueltos, con carácter previo al juicio oral, por el Juez de control. Asimismo señala, que “estas excepciones, se pueden dividir en procesales y materiales. Procesales son: existencia de la cuestión prejudicial, la falta de jurisdicción, la incompetencia del tribunal. Materiales: acción promovida ilegalmente- causas-, extinción de la acción penal e indulto”.

    A mayor abundamiento, y como corolario de la precisión anterior, es oportuno citar al Autor F.Z., quien señala en su Obra Derecho Procesal Penal, Fase Preparatoria del Proceso, Disposiciones generales, Vol. II, “que las excepciones que pueden plantear las partes ante el Juez de Control, durante la etapa preparatoria del juicio, destacan las excepciones de previo y especial pronunciamiento, contempladas en el artículo 28 del COPP”, haciendo énfasis en la ilegalidad de la acción promovida, extinción de la acción penal y el indulto, las cuales tienen como efectos el “Sobreseimiento de la causa, con el cual se pone término al procedimiento mediante una sentencia con autoridad de cosa juzgada”.

    Estas excepciones, habida cuenta que el proceso penal está divido en fase y sus fases, pueden ser opuesta en fase de preparatoria, las cuales se tramitarán tal como reza el artículo 29 del Código Adjetivo Penal a saber:

    Artículo 29. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

    Planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante. Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

    En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada.

    La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

    El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.

    De la lectura de la norma transcrita, y en congrua armonía con Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal, sentencia No.268, de fecha 12 de Junio de 2007, ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, se desprende con meridiana claridad que durante la etapa preparatoria, la interposición de las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá hacerse por escrito fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas en las cuales se basen los planteamientos expuestos. Asimismo, dicha norma dispone el trámite que deberá darle el juez a la excepción opuesta, debiendo el mismo notificar a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan igualmente las pruebas que permitan demostrar sus alegatos

    Establece el transcrito artículo que si la excepción opuesta es de mero derecho, o si no se ha ofrecido pruebas, el juez, sin más trámite, decidirá motivadamente respecto a la procedencia o no de la solicitud presentada, dentro de los tres días siguientes al vencimiento de los cinco días que tienen las otras partes para contestar la excepción. En caso contrario, si se han promovido pruebas, el juez deberá convocar a las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto en el cual se realiza la convocatoria.

    En hilo a los criterios señalados, en el caso en marras, analizadas como fueron cada una de las incidencias ocurridas en la causa principal UP01-P-2009-000581, se constató:

    Que esta causa se inicia en fecha 14 de Abril de 2009, mediante solicitud que formalizara el Abg. J.L.P.H., en su carácter de Defensor del ciudadano F.L., agregada en los folios 08 al 21de cuyo petitorio se desprende, que de conformidad con el Artículo 28 numeral 4 literal “e”, opone excepción, por cuanto considera que ha habido incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, en el sentido que se realizó un acto de imputación irrito que no puede ser considerado un simple trámite procesal, el cual no llegó a cumplirse cabalmente. Señalando que no se cumplió con la enumeración de los elementos de convicción y la expresión de los razonamientos que motivaron al Ministerio Público a imputarle la comisión del hecho punible que se pretende atribuir, limitándose a señalar lo siguiente: “…Elementos de convicción tales como: Entrevista de los ciudadanos L.P. ARRIECHI, L.B., MARCIALES MEDINA, GUSBET VANESA, SANZ TOVAR Y H.F.C., informe definitivo N° 07-01-62 de fecha 19 de septiembre de 2006…”, Manifestando el Defensor que del extracto del acta de imputación se constituye la enunciación de elemento alguno para la fundamentación, lo que genera incertidumbre por carecer de razonamiento, que puede generar ocultamiento de otros elementos de convicción, cuando en la conclusión de la enunciación de los referidos elementos, nos encontramos con la enunciación de un tipo delictual diferente a los imputados a su defendido, impidiendo el efectivo ejercicio de la defensa. Por lo que solicita se Anule la Imputación realizada por el Ministerio Público al ciudadano F.L. y como consecuencia se decrete el Sobreseimiento de la causa como consecuencia de la Declaratoria con lugar de la Excepción opuesta.

    En este orden de cosas, también esta Instancia pudo constatar en la causa principal, al folio 22 corre agregado auto de fecha 20 de Abril de 2009, en el cual se señala textualmente:

    “Vista la excepción propuesta por el abogado, J.L.P.H., en su carácter de defensor privado del ciudadano F.L., de conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la forma procesal de tramitar las excepciones, éste Tribunal acuerda notificar a la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Público, a los efectos de que en un termino de cinco días siguientes a su notificación de contestación a la presente excepción planteada por la defensa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 28 literal “e”, del Código Orgánico Procesal Penal, que versa sobre el incumplimientos de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, en tal sentido remítase copia certificada del escrito de solicitud al Ministerio Público junto con la boleta de notificación advirtiéndole que deberá remitir al tribunal…”

    Asimismo, al folio 25 al 32 del Asunto Principal, esta agregado escrito de fecha 30 de Abril de 2009, mediante el cual el Ministerio Público, contesta formalmente la excepción opuesta por la defensa, señalando, entre otras cosas, que su imputación cumple con los parámetros exigidos en Circular DFGR-DVFGR-DGAJ-DRD-2008-002, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, circular que coincide con lo establecido en Sentencia N° 276 de fecha 20 de marzo de 2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que dicha imputación se hizo referencia a todos y cada uno de los elementos o indicios en donde se sustentaron las Fiscalías 54 Nacional con competencia plena y Fiscalía Segunda del Estado Yaracuy para atribuirle la autoría de los delitos de Aprovechamiento fraudulento de Fondos Públicos, Malversación y Peculado Doloso Propio, delitos previstos en la Ley contra la Corrupción, conociendo el imputado cada uno de tales elementos, refiriéndose a cada uno de ellos por separado, inclusive llegando a responder 23 preguntas relacionadas con cada uno de los indicados, además no señala claramente el vicio en que incurrió el Ministerio Público y su posible solución. Por otra parte señala que el accionante erró al efectuar su solicitud basándose en el Artículo 28 numeral 4 literal “e” por cuanto considera que ha no habido incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, los cuales son específicos como un antejuicio de mérito o declaración de quiebra y se refieren al incumplimiento de ciertos procedimientos previos establecidos en nuestra legislación, razones por las cuales solicita se declare sin lugar la Excepción opuesta.

    En igual sentido, a los folios treinta y tres al treinta y nueve (33 al 39), de la causa principal, corre agregada Resolución dictada por el Tribunal de Control Nº 4, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “….Declara CON LUGAR la excepción opuesta por el Abg. J.L.P.H., en su carácter de Defensor del ciudadano F.L. y como consecuencia de ello DECRETA el SOBRESEIMEINTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano F.L. por la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, MALVERSACIÓN, PECULADO DOLOSO PROPIO, CONCERTACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO CON CONTRATISTA Y APERTURA Y MANEJO INDEBIDO DE CUENTAS BANCARIAS CON FONDOS PÚBLICOS, de conformidad a lo establecido en el Artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal…..”

    DE LA NULIDAD DE OFICIO

    En cuanto a los supuestos de la Nulidad de oficio en sede penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en diversos fallos, reiterando la doctrina establecida en la sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002, (vid sentencia No. 10.224 del 09 de Julio 2010 ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchan); señalando que: “Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva y que solo pueden prosperar cuando”:

    1. se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

    2. se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

    3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal.

    Al respecto, sobre la base de los razonamientos anteriores, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal expresa lo siguiente:

    …Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en éste Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…

    En este contexto, las nulidades absolutas conforme al articulo 191 de la Ley Adjetiva Penal esta referida a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico establece, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este código, la Constitución, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdo Internacionales suscritos por la Republica, así pues citando al Maestro V.M., tomo III, Tratado de Derechos Procesal Penal, quien señala “Las nulidades absolutas son las que existen de derecho que, como tales deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el juez aun de oficio, que por tanto son excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento, aun por quien no tenga interés legitimo en ello o haya dado causa a ello, y que no pueden ser en modo alguno sanada.

    Precisado lo anterior, al analizar el Asunto Principal Nº UP01-P-2009-000581 y el contenido de la Decisión Apelada, con fundamento a las apreciaciones que preceden esta Corte de Apelaciones procede a anular de oficio el fallo dictado, por lo que se hace inoficioso pronunciarse sobre las denuncias contenidas en el escrito de apelación, toda vez que a entender de esta instancia, se ha producido una violación al artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el Tribunal de Control Nº 04, por cuanto no convocó a las partes a la Audiencia Especial, tal como lo preceptúan la normas establecidas en los artículos 29 y 323 del Código Orgánico Procesal Penal, menoscabando así el derecho de la defensa de las partes intervinientes en el proceso, impidiéndole exponer sus alegatos oralmente y presentar sus pruebas.

    Asimismo, en relación a la convocatoria de la audiencia oral para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 686 de fecha 12/12/2008, ha sostenido lo siguiente:

    ..En este caso, estima la Sala, se hace necesario que el juez de control convoque a las partes para la realización de una audiencia oral, en las cuales cada una de ellas expresen su opinión sobre la excepción opuesta, máxime cuando la consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta es el sobreseimiento de la causa, decisión que pone fin al proceso e impide su continuación.

    Al igual que en caso previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el juez de control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento, cuando se interpone una excepción cuya declaratoria con lugar tiene como consecuencia el sobreseimiento de la causa, el juez también deberá realizar una audiencia oral para oír a las partes, todo ello para garantizar el derecho a la defensa y reafirmar el derecho de la víctima a ser oída por el tribunal antes de dictar cualquier decisión que ponga fin al proceso. ..

    La Sala Constitucional, también ha reiterado el criterio supra establecido en diversos fallos, en los cuales ha señalado:

    …En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Tal omisión constituye una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produciría al interés social, tal como estableció esta Sala, en su fallo N° 1689, de 19 de julio de 2002, el cual, si bien referido al amparo, es, sin duda, de plena pertinencia para el proceso judicial en general. Se concluye, entonces, que la inmotivada decisión, por parte de la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de prescindir de la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de la antes referida solicitud fiscal de sobreseimiento constituye no sólo una infracción al artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la observada omisión condujo a una seria lesión del derecho fundamental a la defensa, en perjuicio de las partes involucradas en el proceso penal correspondiente, razón por la cual, por razones de orden público constitucional, debe esta Sala decretar, con base en el artículo 191 eiusdem, la nulidad absoluta del auto que, el 26 de junio de 2002, dictó la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante el cual decretó el sobreseimiento de la antes referida causa penal, y la reposición de la misma al estado de que el Tribunal de Control del preseñalado Circuito Judicial Penal, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal…

    . (Subrayado de la Sala). (Sent. 1195 del 21-06-2004).”

    Así las cosas, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar con amplitud el derecho a la defensa, toda vez que el A-quo, de conformidad con los criterios anteriormente señalados y tomando en cuenta el criterio reiterado de la doctrina asentada por el Tribunal Supremo de Justicia, estaba obligado a celebrar la audiencia y justificar de manera motivada las razones por las cuales se prescindía de la misma; ante lo cual ocasiona una vulneración al debido proceso y a la uniformidad procesal, violándose con ello la tutela judicial efectiva, que garantiza la seguridad jurídica del justiciable dentro del proceso penal, y en consecuencia por ser normas de orden público, declara de oficio la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal. Y así se decide.

    Así pues, con base a las consideraciones que anteceden, y ante las violaciones a los derechos y garantías previstas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal en detrimento del acusado, forzosamente debe decretarse la nulidad de oficio conforme lo establece el artículo 191 de la norma adjetiva Penal, de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control inserta en la causa principal UP01-P- 2009-000581, de fecha 07 de Mayo de 2009, por lo que se REPONE LA CAUSA al estado que un Juez distinto al que dictó el auto apelado, se pronuncie conforme a la tramitación que el Código Orgánico procesal Penal, establece para las excepciones opuestas en fase de investigación, con prescindencia de los vicios aquí señalados, garantizando el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes, la Tutela Judicial efectiva y el Debido Proceso y así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara la nulidad de oficio conforme lo establece el artículo 191 de la norma adjetiva Penal, de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control inserta en la causa principal UP01-P- 2009-000581, de fecha 07 de Mayo de 2009, por lo que se REPONE LA CAUSA al estado que un Juez distinto al que dictó el auto apelado, se pronuncie conforme a la tramitación que el Código Orgánico procesal Penal establece para las excepciones opuestas en fase de investigación, con prescindencia de los vicios aquí señalados, garantizando el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes, la Tutela Judicial efectiva y el Debido Proceso. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Veintiséis (26) días del Mes de Noviembre de Dos Mil Diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151 de la Federación.

    Los Jueces de la Corte de Apelaciones

    ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

    JUEZ SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTE

    ABG. EGLEE S.M.D.

    JUEZ SUPERIOR ACCIDENTAL

    ABG. R.R.R.

    JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

    (PONENTE)

    ABG. DOUGLAS FUENTES

    SECRETARIO

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