Sentencia nº 205 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Mayo de 2005

Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F..

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 13 de marzo de 2003 en el estacionamiento del Banco Mercantil ubicado en la Castellana, Área Metropolitana de Caracas, donde el ciudadano F.O.G., amenazó de muerte con un arma de fuego al ciudadano A.J.M.C., le disparó y le robó la cantidad de DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES en efectivo.

El Tribunal de Juicio Vigésimosexto del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estableció los hechos siguientes:

... Los hechos objeto del presente juicio fueron que el hoy acusado F.O.G., el día 13 de marzo de 2003, en momentos en que el ciudadano A.J.M.C. se disponía a bajarse de su vehículo (una camioneta), en el estacionamiento del Banco Mercantil donde debía realizar un depósito bancario con el que cancelaría una transacción monetaria fue apuntado con un arma de fuego por el mencionado acusado quien lo conminaba a que le entregara el bolso negro que contenía el dinero equivalente a DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES que momentos antes había retirado en efectivo de la agencia principal del Banco Exterior ubicado en la Avenida Urdaneta, y al hacer la victima (sic) oposición este (sic) efectuó un disparo que dio como resultado el apoderamiento del bolso contentivo del dinero, procediendo de inmediato a montarse en una moto que lo esperaba a la entrada del estacionamiento del Banco Mercantil donde el conductor de la misma tenía sometido al vigilante, huyendo del lugar en veloz carrera, por lo que la victima (sic) corre tras los mismos percatándose que (sic) en la esquina próxima del Banco Provincial se encontraba la persona que le había sometido con un arma de fuego y se había apoderado de su dinero yacía en el pavimento al haber colisionado, informando de inmediato a los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Chacao que actuaban en el lugar que la persona que se encontraba en el pavimento era la misma que instantes antes le había quitado bajo amenaza con un arma de fuego del (sic) maletín que se encontraba en el sitio adyacente al lesionado el cual contenía en su interior el dinero al que se hizo referencia ...

.

El Tribunal de Juicio Vigésimosexto del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana juez abogada M.I.G., el 13 de mayo de 2004 condenó al ciudadano acusado F.O.G., venezolano e identificado con la cédula de identidad V- 635.306, a cumplir la pena de OCHO AÑOS y SEIS MESES DE PRESIDIO, más las accesorias correspondientes, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 460 del Código Penal en relación con el artículo 80 “eiusdem” y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 278 del citado código.

El 25 de mayo de 2004 interpusieron recurso de apelación los ciudadanos abogados Y.V.S. y R.G., Defensores del ciudadano acusado F.O.G.. El 27 de mayo de ese mismo año interpuso recurso de apelación la ciudadana abogada H.C.G., también Defensora del ciudadano acusado.

El 3 de junio de 2004 el ciudadano abogado V.R.M., Fiscal Auxiliar Decimonoveno del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contestó sendos recursos de apelación interpuestos por los Defensores del ciudadano acusado F.O.G..

La Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados EVELINDA ARRÁIZ HERNÁNDEZ (Presidenta), O.R.C. (Ponente) y B.M.D.O., el 16 de junio de 2004 declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos por los Defensores del ciudadano acusado F.O.G..

Contra esa decisión interpuso recurso de casación la ciudadana abogada H.C.G., Defensora del ciudadano acusado.

El 5 de agosto de 2004 se dio cuenta en Sala y fue designado ponente el Magistrado suplente Doctor J.E.M., pero no llegó a presentar su ponencia. El 15 de febrero de 2005 se constituyó la Sala Penal y le correspondió la ponencia al Magistrado Doctor H.C.F.. El 27 de abril se reasignó el expediente y fue designado ponente el Magistrado Doctor A.A.F..

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a dictar sentencia.

RECURSO DE CASACIÓN

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal la recurrente planteó tres denuncias.

En la primera denunció la falta de aplicación de los artículos 173 y 456 (segundo aparte ) del Código Orgánico Procesal Penal y alegó que la sentencia de la Corte de Apelaciones está inmotivada porque no valoró el testimonio del ciudadano R.C..

Transcribió parte del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados Y.V.S. y R.G., también Defensores del ciudadano acusado F.O.G. y señaló que de esa transcripción se desprende que la juez de juicio se limitó a expresar que la declaración del ciudadano R.C. era contradictoria con las otras deposiciones y que por eso la desechó.

Así mismo hizo referencia al testimonio de la funcionaria Y.J.R. y al de los funcionarios RICTHER J.G., A.M. AZUAJE MONTILLA, R.J.O. y J.G.G.Q..

También alegó que la sentencia dictada por el tribunal de juicio no hace referencia a unas fotografías que presentó la Defensa en el juicio y que si bien es cierto que ese vicio no fue denunciado en el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debió advertirlo y corregirlo de oficio.

En la segunda denuncia indicó la infracción del artículo 278 del Código Penal por indebida aplicación e hizo referencia a lo expresado por la Defensa en el recurso de apelación en cuanto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

Igualmente transcribió partes de la sentencia dictada por la juez de juicio y la Corte de Apelaciones y arguyó que el Ministerio Público no probó el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO porque “... en ningún momento trajo al debate los elementos o medios de pruebas para sustentar la acusación con respecto al Porte Ilícito de Arma de Fuego ...”.

En la tercera denuncia señaló la falta de aplicación del artículo 37 del Código Penal y del ordinal 4° del artículo 74 “eiusdem”. Transcribió el capítulo de la sentencia dictada por la juez de juicio denominado “... DE LAS PENAS APLICABLES ...”, así como el encabezamiento del artículo 37 del Código Penal y el ordinal 4° del artículo 74 “eiusdem” e indicó que la juez de juicio no consideró lo expresado en esas disposiciones legales, lo cual (en su criterio) constituyó una “arbitrariedad del sentenciador”.

Igualmente adujo que tal infracción no fue denunciada en el recurso de apelación y que la Corte de Apelaciones debió corregir de oficio esa infracción.

La Sala, para decidir, observa:

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal expresa que los tribunales emitirán sus decisiones a través de autos o sentencias fundadas, salvo los autos de mera substanciación. Y que las condenatorias, absolutorias o los sobreseimientos estarán contenidos en una sentencia y las resoluciones de cualquier incidencia en un auto.

El segundo aparte del artículo 456 “ eiusdem ” establece que“... La Corte de Apelaciones resolverá, motivadamente, con la prueba que se incorpore y los testigos que se hallen presentes”.

La recurrente no indicó cómo la Corte de Apelaciones infringió esas disposiciones legales. Por el contrario se limitó a expresar que el tribunal de juicio no valoró el testimonio del ciudadano R.A.C. por considerarlo contradictorio con los demás elementos probatorios y que según el criterio de la Defensa, no es cierta esa contradicción.

De la misma forma señaló que en la sentencia dictada por la juez de juicio no se hizo referencia a unas fotografías presentadas por la Defensa; pero según el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal las sentencias de los tribunales de juicio no son recurribles en casación.

En la segunda denuncia mencionó la indebida aplicación del artículo 278 del Código Penal por parte de la juez de juicio y que el Ministerio Público no presentó en el debate los elementos probatorios de ese delito. Y en la tercera denuncia hizo referencia a los supuestos vicios en que incurrió el juez instancia por falta de aplicación del artículo 37 del Código Penal y del ordinal 4° del artículo 74 “eiusdem”.

La Sala Penal observa que nuevamente la recurrente le atribuye las supuestas infracciones al tribunal de Juicio, lo cual no es cónsono con lo estipulado en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente y en atención a lo expuesto, se debe declarar desestimado por manifiestamente infundado el recurso de casación, según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

El Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado las actuaciones del expediente y ha encontrado que el Tribunal Vigésimosexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas infringió el único aparte del artículo 80 del Código Penal por indebida aplicación y la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal no lo advirtió. Por consiguiente, en interés de la ley y la Justicia, la Sala Penal procede de oficio a corregir el vicio descubierto, que influye en la calificación jurídica dada al delito cometido por el ciudadano acusado F.O.G. y en consecuencia en la pena aplicable.

Para cumplir tal fin la Sala Penal transcribe de nuevo la sentencia del Tribunal de Juicio Vigésimosexto del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas:

... Los hechos objeto del presente juicio fueron que el hoy acusado F.O.G., el día 13 de marzo de 2003, en momentos en que el ciudadano A.J.M.C. se disponía a bajarse del vehículo (una camioneta), en el estacionamiento del Banco Mercantil donde debía realizar un depósito bancario con el que cancelaría una transacción monetaria fue apuntado con un arma de fuego por el mencionado acusado quien lo conminaba a que le entregara el bolso negro que contenía el dinero equivalente a DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES que momentos antes había retirado en efectivo de la agencia principal del Banco Exterior ubicado en la Avenida Urdaneta, y al hacer la victima (sic) oposición este (sic) efectuó un disparo que dio como resultado el apoderamiento del bolso contentivo del dinero, procediendo de inmediato a montarse en una moto que lo esperaba a la entrada del estacionamiento del Banco Mercantil donde el conductor de la misma tenía sometido al vigilante, huyendo del lugar en veloz carrera, por lo que la victima (sic) corre tras los mismos percatándose que en la esquina próxima del Banco Provincial se encontraba la persona que le había sometido con un arma de fuego y se había apoderado de su dinero yacía en el pavimento al haber colisionado, informando de inmediato a los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Chacao que actuaban en el lugar que la persona que se encontraba en el pavimento era la misma que instantes antes le había quitado bajo amenaza con un arma de fuego del (sic) maletín que se encontraba en el sitio adyacente al lesionado el cual contenía en su interior el dinero al que se hizo referencia ...

. (Subrayado de la Sala).

Por esos hechos el referido tribunal de juicio condenó al acusado por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

Ahora bien: el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregárselo. Y en el presente caso el acusado se apoderó del bolso contentivo del dinero y se fugó, puesto que con un arma de fuego obligó (según reza la propia sentencia) al ciudadano A.J.M.C. a que le hiciera entrega del mismo e “ipso iure” se consumó el delito de robo.

El hecho de que el ciudadano acusado se estrellara con una cabina telefónica y haya sido detenido por funcionarios policiales no cambia en lo absoluto el momento consumativo del delito de robo, pues en el presente caso ya había obligado a la víctima (bajo amenaza de muerte y además disparándole) a entregarle el bolso contentivo del dinero.

Por ello la Sala, de oficio y en interés de la ley y la Justicia, procede a cambiar la calificación dada al delito cometido por el ciudadano acusado y a rectificarle la pena impuesta por la juez de juicio, ciudadana abogada M.I.G. y confirmada por los jueces de la Corte de Apelaciones, ciudadanos abogados EVELINDA ARRAIZ HERNÁNDEZ, O.R.C. y B.M.D.O., ya que el delito de robo se consumó cuando dicho ciudadano se apoderó del bolso contentivo del dinero.

Huelga aclarar que la casación de oficio no debe ser siempre y acumulativamente en interés de la ley y además en beneficio del imputado, porque con semejante ideación se harían coincidir siempre ambos intereses, esto es, el de la ley y el del imputado: esto equivaldría a establecer la premisa, tan falsa cuan perversa, de que lo que no coincida con el interés del imputado, jamás puede ir en beneficio de la ley (y por tanto de la justicia) y esto, como cualquiera puede comprender al instante, es absolutamente incierto. Potísima razón del último aserto es que, a menudo, la situación es exactamente la contraria: que sean contrarios los intereses de los imputados y los de la ley.

Es verdad que los intereses y derechos de los procesados o acusados, deben ser máximamente amparados; pero no en holocausto de la Justicia y en contra de la seguridad ciudadana. Seguridad que es un derecho de rango constitucional.

En este caso se puede argüir lo de la denominada reforma en perjuicio.

PENALIDAD

Por el delito de ROBO AGRAVADO la pena a imponerse al ciudadano acusado F.O.G., es la de DOCE AÑOS DE PRESIDIO, que resulta de tomar el término medio de la pena que el artículo 460 del Código Penal establece para ese delito, según lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal.

Por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, la pena a imponerse al ciudadano imputado F.O.G. es la de DOS AÑOS DE PRESIDIO, que resulta de tomar el término medio de la pena que el artículo 278 del Código Penal establece para ese delito y por disposición del artículo 87 “eiusdem”.

Pues bien: como existe concurso real entre los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, la pena que en definitiva se debe aplicar al ciudadano acusado F.O.G. es la de TRECE AÑOS y CUATRO MESES DE PRESIDIO, que resulta de aumentar a la pena de DOCE AÑOS DE PRESIDIO para el delito de ROBO AGRAVADO las dos terceras partes de la pena de DOS AÑOS DE PRESIDIO que se ha deducido para el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y de rebajarla a UN AÑO y CUATRO MESES DE PRESIDIO por aplicación del artículo 87 del Código Penal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes: 1) declara DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado F.O.G.; 2) de oficio y en interés de la ley y la Justicia declara la nulidad del fallo dictado por el Tribunal de Juicio Vigésimosexto del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos y a la pena impuesta al ciudadano acusado; y 3) condena al ciudadano acusado F.O.G., plenamente identificado al inicio de esta decisión, a cumplir la pena de TRECE AÑOS y CUATRO MESES DE PRESIDIO, más las accesorias correspondientes, por los delitos de ROBO AGRAVADO tipificado en el artículo 460 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el artículo 278 “eiusdem” en relación con el artículo 87 del citado código.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIECISIETE (17) días del mes de MAYO de dos mil cinco. Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

El Magistrado,

A.A.F.

Ponente

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

La Magistrada,

D.N.B.

La Secretaria,

G.H.G.E.. 04-348

AAF/ap

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, por considerar que en los delitos contra la propiedad, como los de hurto y robo (hurto con violencia), existe el tipo de delito frustrado cuando no hay disponibilidad sobre los bienes hurtados o robados por el agente del delito, criterio este sustentado en sentencia y votos referidos a continuación:

Sentencia 00-0854 de fecha 11 de mayo de 2001 02-0235 de fecha 12 de marzo de 2003

03-0273 de fecha 10 de octubre de 2003

03-0267 de fecha 7 de julio de 2003

03-0213 de fecha 29 de julio de 2003

03-0347 de fecha 10 de diciembre de 2003

03-0429 de fecha 16 de marzo de 2004

03-0437 de fecha 1° de junio de 2004

Por otra parte, considero que la aplicación de las nulidades debe ser exclusiva o restrictiva para aquellos casos en que sea necesario por violación del debido proceso, y por tanto, se infrinjan las garantías del imputado. Con el Código de Enjuiciamiento Criminal, la casación de oficio era posible sólo en beneficio del reo, y si en un régimen inquisitivo resultaba imposible anular de oficio una sentencia en perjuicio del procesado, debe entenderse entonces que, en la actualidad, bajo un régimen garantista, en el cual no existe articulado alguno que establezca la casación de oficio, ni a favor ni en contra del imputado, sería improcedente la nulidad de oficio en su contra.

Este criterio ha sido sustentado en los siguientes votos:

03-0297 de fecha 11 de mayo de 2004

03-0150 de fecha 10 de agosto de 2004

04-0266 de fecha 24 de septiembre de 2004

04-0439 de fecha 29 de octubre de 2004

04-0122 de fecha 2 de noviembre de 2004

04-0462 de fecha 18 de noviembre de 2004

03-0106 de fecha 09 de diciembre de 2004

03-0356 de fecha 8 de diciembre de 2004

03-0337 de fecha 8 de marzo de 2005

04-0334 de fecha 29 de marzo de 2005

03-0227 de fecha 29 de marzo de 2005

03-0406 de fecha 31 de marzo de 2005

03-0439 de fecha 5 de abril de 2005

05-0028 de fecha 20 de abril de 2005

04-0095 de fecha 26 de abril de 2005

05-0067 de fecha 26 de abril de 2005

03-0048 de fecha 26 de abril de 2005

Quedan de este modo ratificadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente sentencia. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.C. Flores A.A.F.

La Magistrada Disidente, La Magistrada,

B.R.M. de León D.N.B.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 04-348 (AAF)

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, procede a salvar su voto en la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En la sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, bajo ponencia del Magistrado Doctor A.A.F., se dictaron los siguientes pronunciamientos: 1) Se Desestimó por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado F.O.G.. 2) Se declaró de oficio y en interés de la ley y la justicia, la nulidad del fallo dictado por el Juzgado Vigésimosexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos y a la pena impuesta al acusado; y 3) Condenó al ciudadano acusado F.O.G., a cumplir la pena de TRECE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRESIDIO, más las accesorias legales correspondientes, por los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278 del Código Penal.

Ahora bien, considera quien aquí disiente, que la mayoría de la Sala infringió el principio de la prohibición de la reforma en perjuicio, previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, establecido a favor del acusado, al condenarlo a cumplir la pena de TRECE AÑOS y CUATRO MESES DE PRESIDIO, pena superior a la impuesta por el Juez de Juicio (ocho años y seis meses de presidio), máxime cuando quien propuso el recurso de casación fue la defensa del acusado.

Establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

De la reforma en perjuicio. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio.

Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión a favor del imputado.

.

La norma anteriormente transcrita, encuentra sustento legal en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual limita la competencia del tribunal que resuelva un recurso, en cuanto al conocimiento del proceso, exclusivamente a los puntos de la decisión que han sido impugnados, sin poder extenderse en el examen de la sentencia más allá de lo pedido. Sólo le es posible rebasar esos límites cuando considere que tal extralimitación va en beneficio del acusado.

En tal sentido, al estar expresamente prohibido desmejorar la situación jurídica del acusado único recurrente, como consecuencia del recurso intentado, la decisión que se dicte al respecto no puede ir en su perjuicio. Por consiguiente, no le era posible a la Sala modificar en contra del acusado, la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, imponiéndole una sanción mayor, que no tendrá oportunidad de rechazar, con lo cual se está agravando aún más su situación jurídica.

Por todo lo antes expuesto, considera quien suscribe, que la presente decisión vulneró el principio de la prohibición de la reforma en perjuicio, previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, con el cual el legislador ha procurado la mayor garantía al derecho a la defensa, evitando que el pretendido beneficio a que se aspira a través del recurso interpuesto se convierta en un perjuicio para el acusado al desmejorar su situación jurídica.

En mi opinión, considero que ciertamente en el presente caso la Sala debió desestimar el recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado F.O.G., como en efecto se hizo, y proceder a hacerle la observación al Juez de Juicio, en cuanto a que la calificación jurídica atribuida al hecho punible no era la correcta, pues, es criterio sostenido por la mayoría de la Sala, el cual comparto, que el delito de Robo se perfecciona con el solo apoderamiento de la cosa u objeto por parte del sujeto activo, aunque no haya aprovechamiento posterior. Debiendo advertirse además que no obstante la errónea calificación jurídica, la Sala no podía modificar la pena que le fue impuesta al acusado, por cuanto con ello estaría violentando la norma que prohíbe la reforma en perjuicio.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

Disidente

Los Magistrados,

A.A.F.

B.R.M.D.L.

D.N.B.

La Secretaria de la Sala,

G.H.G.

HMCF/bd

Exp. 2004-0348