Decisión nº PJ0152007000589 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 26 de Septiembre de 2007

Prestó sus servicios laborales para la demandada desde el día 29 de enero de 1973, ascendiendo progresivamente en la empresa hasta ocupar el cargo de Supervisor A de la Región Oriental.

Que la relación laboral finalizó el día 31 de enero de 2001, al hacerse efectiva la “Jubilación Especial” convenida con la empresa, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el denominado “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, en comunicación dirigida a toda la empresa, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a seis (6) salarios básicos mensuales para el personal de confianza y de doce (12) salarios básicos mensuales para el personal cubierto por el contrato colectivo.

Que devengó como último salario la cantidad de 1 millón 556 mil 300 bolívares mensuales, es decir, la cantidad de 51 mil 876 bolívares con 67 céntimos diarios.

Que la prestación de servicios la realizó bajo subordinación o dependencia, de manera continua y permanente durante 31 años y 02 días, que además del salario mensual, disfrutaba de otros beneficios tales como: servicio telefónico, utilidades, asistencia médica, vacaciones y demás beneficios todos contemplados en los diversos contratos colectivos que rigieron la relación laboral que mantuvo con la empresa.

Que el actor convino con la empresa demandada en finalizar su relación laboral, y acogerse al beneficio de “Jubilación Especial”, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el denominado Programa Único Especial, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a 06 salarios básicos.

Que una vez finalizada la prestación de los servicios del actor, la demandada procedió a pagarle las prestaciones sociales, en base a un salario integral de 76 mil 627 bolívares con 49 céntimos diarios, resultando de adicionar al salario diario el promedio de bono de vacaciones, el promedio de utilidades y el servicio telefónico.

Que no obstante, para la fijación de la pensión de jubilación, sin ninguna razón al salario mensual de 1 millón 556 mil 300 bolívares, le suman sólo el bono de vacaciones, obviando incluir al cálculo de la Pensión de Jubilación los promedios mensuales por los conceptos de utilidades y el servicio telefónico.

Que CANTV determinó la pensión de jubilación en la cantidad de 2 millones 204 mil 758 bolívares con 34 céntimos, que a su decir fue en forma errada; siendo lo correcto fijar la cantidad de 2 millones 873 mil 530 bolívares con 85 céntimos, por lo que resulta una diferencia a favor del mismo en la cantidad de 668 mil 772 bolívares con 51 céntimos mensuales, monto éste que le adeuda desde el 01 de febrero de 2001, lo cual asciende a la cantidad de 8 millones 694 mil 042 bolívares con 63 céntimos.

Así mismo, reclama una diferencia de bonificación de fin de año correspondiente al 2001, en la cantidad de 3 millones 410 mil 009 bolívares con 99 céntimos.

Alegó que recibió por parte de la empresa demandada la cantidad de 9 millones 337 mil 800 bolívares, por concepto del denominado Bono del Programa Único Especial y que corresponde a 6 salarios mensuales, por ser según la denominación de la empresa personal de confianza, pero como que de las funciones que ejercía el actor no corresponde a un trabajador de confianza, por lo que le correspondía recibir el equivalente a 12 salarios básicos mensuales, los cuales ascienden a la cantidad de 18 millones 675 mil 600 bolívares, pero como recibió el equivalente a 6 salarios básicos mensuales, le adeuda la empresa la cantidad de 9 millones 337 mil 800 bolívares.

Con fundamento en los anteriores hechos, demanda a CANTV, para que convenga o a ello sea condenada en caso de negativa, en lo siguiente: 1) El último salario mensual integral, lo constituye la cantidad de 2 millones 298 mil 824 bolívares con 68 céntimos, incluyendo al salario mensual, el promedio de vacaciones, promedio de utilidades y el beneficio del servicio telefónico, que se le pague: 2) Como pensión de jubilación la cantidad de 2 millones 873 mil 530 bolívares con 85 céntimos mensuales, 3) Como diferencia de pensión de jubilación la cantidad de 8 millones 694 mil 042 bolívares con 43 céntimos, 4) La cantidad de 3 millones 410 mil 009 bolívares con 90 céntimos, por concepto de diferencia de bonificación de fin de año correspondiente al 2001, 5) La cantidad de 9 millones 337 mil 800 bolívares por concepto de diferencia de bono correspondiente a 06 salarios básicos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó que el actor en el ejercicio del cargo de Supervisor A de la Región Oriental y conforme a las funciones que el mismo confiesa desempeñó, no haya sido empleado de dirección y confianza. Negó que el actor no conociera las condiciones o contenido el Programa Único Especial: Negó que conforme al PUE no se le haya cancelado de forma correcta. Negó que el PUE estatuyera una pensión de jubilación en un 25% del salario integral del trabajador. Negó que los beneficios obtenidos por el actor se encuentren establecidos en el contrato colectivo, tales como vacaciones, utilidades, etc. Negó que el actor se le aplique lo establecido en el contrato colectivo de CANTV ya que se le aplica el manual de beneficios para los empleados de dirección y de confianza. Negó que las utilidades tengan carácter salarial. Negó que la empresa esté obligada a incluir dentro del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación la parte proporcional de las utilidades. Negó que el salario mensual que deba tomarse a los efectos de la pensión sea de Bs. 2.298.824,68. Negó que sea correcto el cálculo que realiza el actor a los efectos de determinar la pensión de jubilación, ya que incluye conceptos que no deben incluirse. Negó que sea correcto incluir la cantidad de Bs. 518.766,70 mensuales. Negó que sea correcto incluir la cantidad de Bs. 16.251,30 mensuales por concepto de servicio telefónico mensuales, por cuanto no tiene carácter salarial. Negó que el actor sea acreedor de una diferencia mensual en la pensión de jubilación. Negó que el actor sea acreedor de una pensión de Bs. 2.873.530,85 mensuales. Negó que el actor sea acreedor de una bonificación de fin de año. Negó que el actor sea acreedor de la diferencia de 06 salarios básicos por el PUE.

Opuso la prescripción de la acción de la supuesta diferencia en el pago de la pensión de jubilación y de la bonificación de fin de año, por cuanto ha transcurrido mas de un año y dos meses desde la fecha de terminación de la relación laboral, lo cual ocurrió el 31 de enero de 2001.

Admitió que el actor comenzó a prestar sus servicios en las fechas que indica en el libelo de demanda, por lo que la empresa le fijó una pensión correcta, asimismo señaló que tomó en cuenta los conceptos que reclama y que fue correcto lo cancelado. Igualmente, manifestó que el cargo que ocupó el actor fue de Supervisor, desempeñado en la Región Oriental y con las funciones que el mismo alegó en la demanda, y finalmente señaló que el actor era empleado de dirección y confianza.

A fecha 23 de noviembre de 2005, el Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por el actor en contra de CANTV.

Ahora bien, el a quo declaró la procedencia de la prescripción opuesta por la parte demandada en cuanto a los conceptos de diferencia en la bonificación de fin de año correspondiente al año 2001 y la diferencia en el bono correspondiente al PUE de 12 salarios básicos y no de 06 salarios como le fueron cancelados. Asimismo, declaró improcedente la prescripción de la acción opuesta por la demandada en cuanto a la reclamación del ajuste de la pensión de jubilación. De igualmente manera, declaró procedente la inclusión del servicio telefónico dentro del salario básico para el cálculo de la pensión de jubilación, e improcedente la inclusión del concepto de utilidades.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, ambas partes ejercieron recurso de apelación.

La representación judicial de la parte demandada recurrente, solicitó la reposición de la causa, fundamentándose para ello en una violación al derecho a la defensa al no existir en actas constancia que el presente juicio había pasado al conocimiento de otro Tribunal, en virtud de ello, el recurso de apelación ejercido por la misma respecto de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fue declarado extemporáneo, negando así la apelación interpuesta, hecho éste que ocurrió por cuanto el expediente había pasado al conocimiento, del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio, que si había dado despacho todos los días, a diferencia del Juzgado Segundo, es decir, de donde proviene la decisión. Asimismo, señaló que no existe ninguna actuación en el expediente que indique expresamente que el expediente había pasado a otro Tribunal, de hecho que ni siquiera existía un auto mediante el cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio, recibe, bien sea por sorteo de distribución o por otro medio, el expediente procedente del Juzgado Segundo. Además, señaló que el Juzgado Cuarto, debió inhibirse toda vez que la Juez de Juzgado Cuarto, Dra. Libeta Valbuena, conoció ésta causa cuando el mismo se encontraba en la fase de sustanciación, o en su defecto debió abocarse a fin de aperturar el lapso de la recusación. En virtud de lo señalado, solicita la reposición de la causa a los fines de que la misma pueda ejercer el recurso de apelación correspondiente.

De otra parte, en cuanto al fondo de la controversia, señaló que el servicio telefónico no forma parte del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, el cual fue incluido por el a quo, igualmente señaló que las utilidades igualmente no deben ser tomadas en cuenta para efectuar dicho cálculo, finalmente manifestó que la demanda es contraria a derecho.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, señalando que para el cálculo de la pensión de jubilación correspondiente al actor, debe tomarse en cuenta la incidencia de las utilidades.

Observa el Tribunal que el Juzgado a quo declaró la prescripción de los conceptos referidos a diferencia en la bonificación de fin de año correspondiente al año 2001 y la diferencia en el bono correspondiente al PUE de 12 salarios básicos y no de 06 salarios como le fueron cancelados, sin que la parte actora recurrente apelara sobre éstos puntos específicos, lo que hace entender al Tribunal que la misma estuvo conforme con tal determinación.

Ahora bien, en cuanto al recurso de apelación ejercido por la parte demandada, se observa que en fecha 23 de noviembre de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declaró parcialmente con lugar la demanda.

En fecha 18 de junio de 2007 la abogada C.D., en representación del actor procedió a ejercer recurso de apelación contra la decisión dictada. En fecha 25 de junio de 2007, igualmente la abogada C.M., en representación de la parte demandada, ejerció recurso de apelación contra la sentencia del a-quo.

En la misma fecha el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, negó la apelación interpuesta por la parte demandada por considerarla extemporánea en virtud del principio de preclusión de los lapsos procesales.

Finalmente, en fecha 29 de junio de 2006, la apoderada judicial de la parte demandada, mediante diligencia ejerce recurso de apelación contra el auto que negó la apelación interpuesta por la misma.

Al respecto, se tiene que, la representación judicial de la parte demandada, ha debido, en lugar de ejercer recurso de apelación en contra del auto que negó la inicial apelación interpuesta contra el fallo del a-quo, interponer un Recurso de Hecho, llamado en otras legislaciones recurso de queja por denegación, siendo éste la garantía procesal del recurso de apelación, teniéndose que los efectos del mismo, no son otros sino la revocación o la confirmación del auto del juez a quo sobre la apelación.

El recurso de hecho se encuentra estipulado en el artículo 305 del código de Procedimiento Civil, el cual señala lo siguiente: “Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en ambos efectos…”

Así las cosas, este Tribunal declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, en virtud de no haber ejercido el debido recurso en contra del auto de fecha 25 de junio de 2007 que negó la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así se decide.

Con vista a lo anterior, únicamente ésta Alzada procederá a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, el cual queda limitado a determinar si la alícuota mensual de utilidades debe incluirse para el cálculo del salario base para la determinación de la pensión de jubilación correspondiente al actor.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte del actor a la empresa CANTV, las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, así como que la misma finalizó como consecuencia de la aceptación que hizo el actor de la oferta realizada por la empresa demandada, denominada Programa Único Especial, anunciado el 29 de diciembre de 2000, el cargo desempeñado, el último salario devengado como sueldo fijo, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a determinar si la alícuota mensual de utilidades debe incluirse para el cálculo del salario base para la determinación de la pensión de jubilación.

Así las cosas, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente.

Al respecto, se examinan y aprecian los elementos probatorios aportados por la representación judicial de la parte demandante:

1. - Invocó el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

2. - Prueba Documental

   Ratificó los documentos consignados junto con el escrito de demanda:

   Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

   Copia de planilla de cálculo de las prestaciones sociales a favor del trabajador accionante, de fecha 21 de marzo de 2001, la cual se encuentra firmada por la empresa demandada y el trabajador, atribuyéndole este Juzgador pleno valor probatorio en virtud de que la misma fue igualmente consignada en original por la parte demandada, demostrando que el actor devengaba un salario mensual de 1 millón 556 mil 300 bolívares, es decir un salario diario de 51 mil 876 bolívares con 67 céntimos, así como que el mismo recibió por concepto de prestaciones sociales la cantidad de 24 millones 784 mil 775 bolívares con 18 céntimos.

   Copia de la comunicación emitida por la empresa CANTV “Contacto Diario”, correspondiente al correo electrónico interno de la empresa demandada, la cual no fue atacada por ninguno de los medios pertinentes por la contraparte, evidenciándose de la misma que la empresa demandada ofrece un “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, donde se puede constatar la oferta pública efectuada por la empresa CANTV a sus trabajadores de acogerse al plan y obtener los beneficios ofrecidos, siendo dicha documental desechada por este Tribunal por cuanto no es un hecho controvertido el ofrecimiento del referido programa por parte de la empresa demandada.

   Copia simple de manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995, donde se constata los manuales y políticas de la empresa CANTV, estableciéndose el plan de jubilación. Esta documental no fue atacada por la contraparte por ninguno de los medios legales pertinentes, sin embargo, es desechada por este Tribunal, en virtud de que el plan de jubilaciones no resulta un hecho controvertido, en consecuencia, no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Original de constancia de trabajo emitida por la Coordinación de Recursos Humanos, de fecha 16 de marzo de 2001, respecto a esta documental observa este Tribunal que en la misma se demuestra que el actor percibe una pensión de jubilación mensual por la cantidad de 2 millones 204 mil 758 bolívares con 34 céntimos, sin embargo, no resulta un hecho controvertido la pensión de jubilación otorgada al trabajador.

   Copia de comunicación, donde se le reconoce al actor los años de servicio trabajados para la demandada, la cual es desechada por cuanto no coadyuva a dirimir la presente controversia. Así se decide.-

   Consignó junto con el escrito de promoción de pruebas:

   Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1998, donde se establece la definición de conceptos salariales, la cual no fue atacada por la parte contra quien se opuso, sin embargo, dicha comunicación corresponde a opiniones jurídicas, respecto de los diferentes conceptos salariales, emitida por la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales, con lo cual no hace plena prueba para la solución de los hechos controvertidos, pues se trata de simples opiniones de sus firmantes sin ningún valor de convicción probatoria.

   Copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1999, donde establece la opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, el bono vacacional y las utilidades, y que las mismas deben tomarse en consideración a la hora de realizar los cálculos de las pensiones de jubilación, se observa que la misma no fue atacada por la parte contra quien se opuso, sin embargo, dicha comunicación corresponde a simples opiniones, emitidas por la Coordinación de Asuntos Legales, la cual igualmente no hace plena prueba para la solución de los hechos controvertidos.

   Copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionado con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual, esta prueba es desechada por este Tribunal, en virtud de que la misma, es ilegible, en consecuencia, resulta imposible analizar su contenido, aunado al hecho de que también resulta ser una opinión legal la cual como se estableció supra, la misma no puede constituir prueba de los hechos controvertidos.

   Copia certificada de providencia administrativa emitida por la Inspectora del Trabajo del Estado Zulia, la misma es desechada por este Tribunal en virtud de no guardar relación con lo controvertido en la presente causa.

   Copia simple de contestación de la demanda incoada por N.B. en contra de CANTV, en el expediente N° 13.573, la cual es desechada por este Tribunal por cuanto la misma no constituye un medio susceptible de ser valorado.

3. - Prueba de exhibición a los fines de que la empresa demandada exhiba:

   • Planilla de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 21 de marzo de 2001; la cual fue consignada por la parte demandada junto con su escrito de promoción de pruebas,

   • Documental de comunicación emitida por CANTV contacto diario, donde se ofrece el denominado “Programa Único Especial”, anunciado el día 29 de diciembre del 2000,

   • Manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995,

   • Comunicación, donde se le reconoce al actor los años de servicios trabajados para la demandada;

   • Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1.998, donde se establece la definición de conceptos salariales,

   • Copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1.999, donde se establece opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, el bono vacacional, y las utilidades, que deben tomarse en consideración a la hora realizar los cálculos de las pensiones de jubilación,

   • Copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionada con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual.

   Ahora bien, se observa que no consta en actas la exhibición por parte de la empresa demandada de las documentales solicitadas.

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, las cuales igualmente ya fueron a.e.s.c. y valor probatorio por esta Alzada, supra.

3. - Promovió la testimonial de los ciudadanos: J.G., O.R. y N.H., observando el Tribunal que las mismas no fueron evacuadas, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

4. - Promovió la prueba de inspección judicial, la cual fue negada por el Juzgado a quo, sin que la parte promovente apelara de dicha decisión, lo que hace entender que la misma estuvo conforme, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse ésta Alzada.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

2. - Prueba Documental:

   Copia simple de manual de beneficios dirigidos a todo el personal de dirección y confianza, documental que es desechada por éste Tribunal en virtud de no aportar elementos probatorios capaces de dirimir la presente controversia. Así se decide.-

   Planillas de vacaciones para el personal cubierto por el Contrato Colectivo del trabajador J.R., mediante la cual el actor aprueba la solicitud de vacaciones de dicho trabajador para el período 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999 y 1999-2000, documentales que son desechadas, toda vez que no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Comunicación de fecha 04 de noviembre de 1998, mediante la cual el actor solicita la suspensión de vacaciones del trabajador J.R., correspondientes a los períodos 1997-1998 y 1998-1999, documental que es desechada, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Planilla de notificación de permiso, ausencia o cambio de horario, emitida por el trabajador J.R., a los fines de demostrar que el ciudadano J.B.R., fungía como Supervisor, documental que es desechada, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Planilla de vacaciones del trabajador E.S., mediante la cual el actor aprueba la solicitud de disfrute del remanente de días de vacaciones para el período 1995-1996, 1996-1997, así como también planilla de vacaciones donde el actor aprueba la solicitud de vacaciones de dicho trabajador para el período 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999 y 1999-2000 documentales que son desechadas, toda vez que no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Planilla de evaluación de desempeño del personal cubierto por el laudo arbitral del trabajador E.S., la cual es desechada por éste Tribunal, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Comunicación de fecha 20 de julio de 1998, mediante la cual el actor solicita el aplazamiento de las vacaciones de la trabajadora M.C., correspondiente al período 1996-1997, con el carácter de supervisor de dicha empleada, documental que es desechada por éste Tribunal, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Planillas de vacaciones de la trabajadora M.C., emitida por el actor, donde aprueba la solicitud de vacaciones de la misma para los períodos 1996-1997, 1998-1999, 1999-2000, documentales que son desechadas, toda vez que no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Planilla de notificación de permiso, ausencia o cambio de horario, emitida por la trabajadora M.C., a los fines de demostrar que el ciudadano J.B.R., fungía como Supervisor, documental que es desechada, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Planillas de vacaciones de la trabajadora M.R., emitida por el actor, donde aprueba la solicitud de vacaciones de la misma para los períodos 1996-1997 y 1997-1998, documentales que son desechadas, toda vez que no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Planilla de notificación de permiso, ausencia o cambio de horario, emitida por la trabajadora M.R., a los fines de demostrar que el ciudadano J.B.R., fungía como Supervisor, documental que es desechada, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Planilla de solicitudes del trabajador, mediante la cual la trabajadora M.R. solicita un adelanto de prestaciones sociales, debidamente aprobado por su supervisor J.R., documental que es desechada, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Original de planilla de liquidación, de fecha 30 de enero de 2001, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

   Planillas de vacaciones para personal de dirección y confianza, planilla de solicitud de inscripción y/o modificación de los planes de beneficios de HCM y vida personal de dirección y confianza, suscritas por el actor, a los fines de demostrar que el ciudadano J.R. era un empleado de dirección y confianza, documentales que son desechadas por éste Tribunal, por cuanto no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Planilla de plan de ahorro suscrita por el actor de fecha 15 de enero de 2001, documental que es desechada, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Original de comunicación suscrita por el actor y dirigida a la Gerencia Laboral de CANTV, de fecha 15 de enero de 2001, donde manifiesta su voluntad de acogerse al beneficio de jubilación conforme a los estipulado en el Programa Único Especial, documental que es desechada, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Copias simples de sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas de fecha 29 de enero de 2004, la cual es desechada por este Tribunal, por cuanto no resulta un medio susceptible de ser valorado.

   Copia simple de cláusulas contenidas en el Contrato Colectivo de la CANTV 1999-2001, los cuales conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

3. - Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos M.R., E.S., J.R. y M.C., observando el Tribunal que únicamente fue evacuada la testimonial de la ciudadana M.C., la cual es desechada por éste Tribunal toda vez que sus dichos no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Determinadas la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por la parte actora, el Tribunal, para decidir, observa:

   Dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento

   Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra, entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se aleguen contra ellos vicios en el consentimiento.

   En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

   Ahora bien, establece este Juzgador respecto al hecho controvertido en la presente causa referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades, en el salario base para el cálculo de dicha pensión, que la calificación expresa de las utilidades como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de la utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en la cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

   La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el monto de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

   En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

   De lo anterior es simple deducir que la Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este Juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

   El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil seis (2006) caso G.G., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) sentó criterio en cuanto al salario que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, señalando:

   Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y en tal sentido, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, mas allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.

   Así, tomando en consideración la actividad hermenéutica supra, considera la Sala que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades y de bono vacacional ordenado por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva, no obstante, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas. Así se establece.

   Como corolario de los razonamientos anteriormente indicados, y a los efectos de resolver la situación sub analisis, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades ni la de bono vacacional. Así se decide

   . (Destacado por esta Alzada).-

   Ahora bien, en relación al servicio telefónico, este Tribunal observa que el Juzgado a quo, declaró la procedencia de su inclusión dentro del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación. Al respecto del mencionado concepto, se observa que la Convención Colectiva (Cláusula 34) establece que la empresa concederá a sus trabajadores la exoneración del servicio telefónico de acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa y un máximo de impulsos mensuales, referida a una línea telefónica residencial instalada en la residencia del trabajador o de algún familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad inscrito en los registros de la empresa, previa solicitud del trabajador, estableciendo de esta manera un beneficio en especie, el cual no es más que un beneficio social de carácter no remunerativo, que no puede ser considerado salario, a menos que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

   Del análisis del contenido de la cláusula contractual, observa este sentenciador que dicho beneficio no admite cumplimiento por equivalente, requiere previa solicitud del trabajador y escapa de las propiedades del salario conocidas como retribuibilidad y proporcionalidad que son factores existentes en función directa al nivel o jerarquía de los cargos de los diferentes beneficiarios que tienen evidentes diferencias salariales.

   El equivalente monetario derivado de la exoneración acordada por la empresa constituye una suma que no remunera el trabajo sino que representa o equivale a un beneficio similar a los contemplados en el Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a que la empresa lo incluya en el cálculo de la prestación de antigüedad, ello significa que la empresa le asigna carácter salarial para la determinación del salario integral para efecto del cálculo y pago de la prestación de antigüedad, pero no puede incluirse en el concepto de salario normal, para el cálculo de la pensión de jubilación. Así se establece.

   No obstante lo anterior, en virtud del principio de la non reformatio in pejus, y visto que la apelación ejercida por la parte demandada contra el fallo de primera instancia fue declarada extemporánea, sin que la demandada ejerciera el recurso de hecho pertinente, a lo cual se hizo referencia anteriormente supra, este Tribunal ordena la inclusión del servicio telefónico dentro del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, por lo que al haber afirmado la parte actora en su escrito libelar que actualmente goza de una pensión de jubilación en la cantidad de 2 millones 204 mil 758 bolívares con 33 céntimos, debiendo incluirse la cantidad de 16 mil 251 bolívares con 30 céntimos mensuales como incidencia salarial de lo percibido por el servicio telefónico, fijándose en consecuencia, una pensión mensual en la cantidad de 2 millones 221 mil 009 bolívares con 64 céntimos, sin embargo, se observa que el Juzgado a quo fijó una pensión de jubilación en la cantidad de 2 millones 225 mil 072 bolívares con 45 céntimos, por lo que igualmente tomando en consideración el principio anteriormente mencionado, conforme al cual no se puede afectar la condición del único apelante, se fija como monto de pensión de jubilación que debe pagar la empresa demandada al actor, la cantidad de 2 millones 225 mil 072 bolívares con 45 / 100 céntimos. Así se establece.-

   De la fijación anterior, surge a favor del actor una diferencia mensual en el pago de la pensión de jubilación, en la cantidad de bolívares 20 mil 314 con 14 / 100 céntimos, que deberá ser pagada por la demandada en forma retroactiva a partir de la fecha en que le fue concedido el beneficio de jubilación al actor, esto el 01 de febrero de 2001, hasta el día en que el presente fallo se encuentre en estado de ejecución, y de allí en adelante la demandada deberá pagar al actor la cantidad fijada por concepto de pensión de jubilación.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios devengados por la cantidad adeudada por la demandada y que resulten condenadas a pagar, desde el 01 de febrero de 2001, fecha a partir de la cual el actor comenzó a disfrutar del beneficio de jubilación hasta la fecha en que se ponga en estado de ejecución la presente sentencia, de conformidad con el artículo 92 constitucional, mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto designado por el Tribunal, si las partes no lo acordaran, a la tasa establecida en el ordinal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses ni estos serán indexados.

   En caso de incumplimiento voluntario, el juez aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se acuerda la corrección monetaria de las cantidades de dinero condenadas a pagar por concepto de diferencia en el pago de la pensión de jubilación, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185 establece también la procedencia de la condena de indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, debiendo calcularse desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo.

   Así, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa. Esta experticia complementaria del fallo, debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   Por tanto, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, la indexación judicial sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela.

   Asimismo y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia), por lo que en caso de no haber cumplimiento voluntario por parte del demandado, se ordenará previa solicitud de parte o de oficio por el juez, nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente.

   Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos antes expuestos la declaratoria desestimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, así como la declaratoria desestimativa del recurso ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará la decisión recurrida y se liberará parcialmente a la accionada de las pretensiones del actor. Así se decide.

   En relación a las costas procesales, se evidencia que el demandante para el momento de la terminación de la relación de trabajo el 31 de enero de 2001, devengaba un salario de 51 mil 876 bolívares con 67 céntimos diarios y conforme al Decreto No. 892 de fecha 03 de julio de 2000, publicado en Gaceta Oficial No. 36.985 de fecha 07 de julio de 2000, el salario mínimo nacional fue fijado en la cantidad de 4 mil 800 bolívares diarios, de allí que el demandante devengaba un salario equivalente a más de tres salarios mínimos, razón por la cual queda excluido de los supuestos de exoneración previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que en el dispositivo del fallo será condenado al pago de las costas procesales del recurso, al igual que la demandada. Así se decide.-

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de fecha 25 de junio de 2007, dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por ajuste de pensión de jubilación sigue J.R. frente a COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

   2) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por ajuste de pensión de jubilación sigue J.R. frente a COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

   3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.R. frente a COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), por lo que se fija a favor del actor una pensión de jubilación por la cantidad de bolívares 2 millones 225 mil 072 con 47 / 100 céntimos, debiendo la parte demandada cancelar al actor en forma retroactiva la cantidad total que resulte de la sumatoria de la diferencia de la cantidad en el pago de la pensión de jubilación, esto es, la cantidad de bolívares 20 mil 314 con 14 / 100 céntimos, que adeuda la demandada al actor por concepto de diferencia de la pensión de jubilación a partir de la fecha en que le fue concedido el beneficio al mismo, hasta el día en que el presente fallo se encuentre en estado de ejecución y, de allí en adelante, la cantidad global fijada como pensión de jubilación, más la corrección monetaria e intereses moratorios, como se expresa en la parte motiva del fallo.

   4) SE CONDENA en costas procesales a ambas partes recurrentes.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

   Dada en Maracaibo a veintiséis de septiembre de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez,

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   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria,

   _____________________________

   A.E.C.

   Publicada en su fecha a las 15:30 horas, quedando registrada bajo el No. PJ01520070000589

   La Secretaria,

   ______________________________

   A.E.C.

   MAUH/AEC/ jmla

   VP01-R-2007-000890