Sentencia nº 00238 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 19 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución19 de Febrero de 2014
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEmiro García Rosas

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2013-1261

AA40-X-2013-000076

Adjunto al oficio Nº 001134 del 22 de octubre de 2013, recibido el 23 de octubre de 2013, el Juzgado de Sustanciación remitió el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas de la demanda por incumplimiento de contrato y cobro de bolívares interpuesta el 13 de agosto de 2013 por las abogadas K.C.G., Johanna G.L. y A.G.H. (números 123.258, 91.907 y 141.364 del INPREABOGADO), actuando como apoderadas judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT (cuya creación fue autorizada por el artículo 4 del Decreto N° 4.230 del 23 de enero de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.367 del 27 de ese mes y año, y cuyos Estatutos Sociales fueron protocolizados el 28 de marzo de 2006 ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, bajo el N° 44, Tomo 22, Protocolo Primero, modificados según Acta de Reforma de fecha 23 de abril de 2007 en el referido Registro Inmobiliario anotada bajo el N° 12, Tomo 5, Protocolo Primero), contra la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES CEGUI, C.A. (inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 17 de agosto de 2004, bajo el Nº 2, Tomo 954-A-PRO).

Dicha remisión obedeció a la solicitud de embargo preventivo solicitado por la actora en el libelo, con base en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

El 24 de octubre de 2013 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a fin de decidir la referida medida de embargo preventivo.

I

DEMANDA

La representación judicial de la demandante luego de exponer lo referido a la competencia de esta Sala para conocer de la presente demanda adujo:

Que en fecha 16 de junio de 2011 su representada suscribió con la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Cegui, C.A. el Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-020-2011 cuyo objeto era el “MOVIMIENTO DE TIERRA, URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN DE CIENTO OCHENTA (180) VIVIENDAS MULTIFAMILIARES EN EL DESARROLLO URBANÍSITCO WEEK END, PARROQUIA URIMARE, MUNICIPIO VARGAS ESTADO VARGAS”.

Que la mencionada obra tendría una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir de la firma del contrato, es decir del dieciséis (16) de junio de 2011.

Que dicha contratación “se efectuó siguiendo las pautas establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas de fecha 11 de marzo de 2008”.

Que de conformidad con el mencionado contrato se estableció que el monto acordado para la ejecución de la obra era la cantidad de cuarenta y seis millones ochocientos cincuenta y tres mil quinientos cincuenta y un bolívares con setenta céntimos (Bs. 46.853.551,70) sin incluir el Impuesto al Valor Agregado (IVA).

Que según el referido contrato su mandante se comprometió a pagar un anticipo del treinta por ciento (30%) del monto total de la obra, es decir, catorce millones cincuenta y seis mil sesenta y cinco bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 14.056.065,51), pago que se efectuó el 27 de junio de 2011 y se previó que el saldo restante se pagaría previa entrega de las respectivas valuaciones de ejecución de obra.

Que mediante la suscripción del addendum II de fecha 9 de julio de 2012 se otorgó un anticipo especial del veinte por ciento (20%) del monto total del contrato por un monto de nueve millones trescientos setenta mil setecientos diez bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 9.370.710,34) suma afianzada por la sociedad mercantil Proseguros, S.A. para un total de anticipo otorgado del cincuenta por ciento (50%), es decir, la suma de veintitrés millones cuatrocientos veintiséis mil setecientos setenta y seis bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 23.426.776,85).

Que el 24 de octubre de 2012 suscribieron el addendum III, mediante el cual se aprobó un aumento de obras y obras complementarias por un monto de treinta y tres millones setecientos treinta y cinco mil quinientos cuarenta y cuatro bolívares con veintiún céntimos (Bs. 33.735.544,21) por lo que el monto contratado aumentó a ochenta millones quinientos ochenta y nueve mil noventa y cinco bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 80.589.095,91).

Que del monto del addendum III se otorgó un anticipo del treinta por ciento (30%) correspondiente a la cantidad de diez millones ciento veinte mil seiscientos sesenta y tres bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 10.120.663,26) suma afianzada por la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A.

Que los anticipos otorgados ascienden a la suma de treinta y tres millones quinientos cuarenta y siete mil cuatrocientos treinta y nueve bolívares con once céntimos (Bs. 33.547.439,11) de los cuales ha amortizado la suma de nueve millones quinientos cuatro mil ochenta y seis bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 9.504.086,34), quedando pendiente por amortizar un monto de veinticuatro millones cuarenta y tres mil trescientos cincuenta y dos bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 24.043.352,77).

Que la fecha de culminación inicial de la obra estaba pautada para el dieciséis (16) de diciembre de 2012 (dieciocho meses a partir de la fecha de suscripción del contrato, es decir, el 16/06/11), sin embargo, mediante addendum I suscrito el 30 de junio de 2011 se modificó la fecha de entrega de la referida obra disminuyendo el lapso a quince (15) meses y veintinueve (29) días contados a partir del 16 de junio de 2011, culminando el 15 de octubre de 2012; luego con la suscripción de addendum III al contrato, se prorrogó la culminación de la obra hasta el 15 de diciembre de 2012.

Que en fecha 1 de diciembre de 2012 mediante Punto de Cuenta N° 114 se aprobó una prórroga, en cuanto al lapso de terminación de la obra, solicitada por la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Cegui, C.A. por un tiempo de doscientos ochenta y seis (286) días, siendo la nueva fecha de terminación el 29 de septiembre de 2013.

Que “la empresa contratista, no consignó por ante [la] Fundación Misión Hábitat, las fianzas que garantizaran las obligaciones derivadas de la nueva fecha de culminación del contrato. En consecuencia, no se [suscribió] addendum IV, el cual extiende el lapso de culminación de la obra”.

Que se solicitó a la Oficina de Administración y Finanzas cuadro de corte financiero de la obra arrojando un porcentaje de ejecución financiera de diecisiete por ciento (17%), debiendo de anticipo por amortizar la cantidad de veinticuatro millones cuarenta y tres mil trescientos cincuenta y dos bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 24.043.352,77).

Rescisión del contrato

Que habiendo transcurrido el plazo estipulado en el Contrato de Ejecución de Obra mencionado, sus prórrogas y lo previsto en los addenda suscritos, la Fundación Misión Hábitat ordenó el inicio del procedimiento administrativo de recisión para verificar el incumplimiento, notificando de ello a la contratista.

Que en virtud del incumplimiento de las obligaciones, su representada rescindió el contrato por causas imputables a la citada empresa de acuerdo “con lo establecido en el artículo 127 numeral 1 de la Ley de Contrataciones Públicas, así como de conformidad con la Cláusula Décima Quinta del instrumento contractual, literales a, d y h”, mediante providencia N° FMH-CO-020-2011 del 20 de mayo de 2013, con el fin de proteger los intereses públicos involucrados, notificando dicha decisión a la contratista.

Daños y perjuicios

Que ese incumplimiento de la contratista generó daños y perjuicios que deben ser reparados.

Que el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas establece en sus artículos 191 y 194 la escala de porcentajes que deberán pagar las contratistas de acuerdo al valor de la obra no ejecutada.

Que en el presente caso el porcentaje de obra ejecutado por la contratista es de cuarenta y siete coma doce por ciento (47,12%) lo cual se subsume en el literal c, numeral 2 del artículo 191 eiusdem, que prevé una indemnización del ocho por ciento (8%) del valor de la obra no ejecutada.

Que la obra contratada ascendió a un monto de ochenta millones quinientos ochenta y nueve mil noventa y cinco bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 80.589.095,91) sin incluir el impuesto al valor agregado (IVA).

Que el valor de la obra no ejecutada asciende a la suma de treinta y tres millones cincuenta y nueve mil doscientos cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 33.059.204,30).

Que para determinar la penalidad a reclamar se debe calcular el ocho por ciento (8%) del monto no ejecutado, lo cual equivale a la cantidad de tres millones ochocientos dos mil trescientos noventa y un bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 3.802.391,32).

Que la contratista debe pagar la mencionada cantidad por concepto de paralización contractual debido a la rescisión anticipada del Contrato de Ejecución de Obra suscrito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas.

Que además la contratista debe pagar la penalidad por retardo en la culminación de la obra prevista en la cláusula sexta del contrato, la cual equivale a la cantidad de dos millones trescientos treinta y siete mil ochenta y tres bolívares con noventa céntimos (Bs. 2.337.083,90).

Que por la mora en pagar los montos descritos se generaron intereses desde el día siguiente a aquel en que fueron notificados los deudores de la resolución del contrato respectivo, para cuyo cálculo solicitó se ordene una experticia complementaria del fallo.

Garantías otorgadas

Que la contratista presentó Fianza de Anticipo N° 89-16-2001944 otorgada por la empresa Universal de Seguros, C.A. por catorce millones cincuenta y seis mil sesenta y cinco bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 14.056.065,51) equivalente al treinta por ciento (30%) del monto total del contrato para garantizar el reintegro mediante deducciones del porcentaje de amortización de las obligaciones que se derivan del Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-020-2011.

Que dicha garantía fue suscrita el 8 de junio de 2011 ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotada bajo el N° 08, Tomo 223 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.

Que la contratista también presentó Fianza de Anticipo N° 300102-11932 otorgada por la sociedad mercantil Proseguros, S.A. por la suma de diez millones ciento veinte mil seiscientos sesenta y tres bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 10.120.663,26).

Que dicha garantía fue suscrita el 15 de octubre de 2012 ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 14, Tomo 616 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

Que el acreedor de dichas garantías es la Fundación Misión Hábitat.

Que en fecha 01 de diciembre de 2012 se aprobó mediante Punto de Cuenta N° 114 la prórroga en el lapso de terminación de la obra solicitada por la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Cegui, C.A. siendo la nueva fecha de terminación el 29 de septiembre de 2013. No obstante, la empresa contratista no consignó las fianzas que garantizarían las obligaciones derivadas de la nueva fecha de culminación del contrato.

Que en el presente caso se notificó a la sociedad mercantil Proseguros, C.A. del inicio del procedimiento administrativo y posteriormente se le informó de la rescisión del mencionado contrato, así como de la decisión del recurso de reconsideración interpuesto en la que se ratificó la rescisión del contrato.

Asimismo, se notificó a la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A. de la anterior decisión.

Petitorio

Que demandan a la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Cegui, C.A. para que convenga o sea condenada a pagar: 1) la cantidad de quince millones cincuenta y un mil setecientos noventa y dos bolívares con diez céntimos (Bs. 15.051.792,10), por reintegro de anticipo entregado y no amortizado. 2) la cantidad de dos millones trescientos treinta y siete mil ochenta y tres bolívares con noventa céntimos (Bs. 2.337.083,90), por concepto de multa por retraso en la ejecución de la obra. 3) la cantidad de tres millones ochocientos dos mil trescientos noventa y un bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 3.802.391,32), por concepto de penalización contractual por rescisión anticipada del contrato de obra. 4) Los intereses moratorios causados por la no devolución del anticipo desde el 20 de mayo de 2013, más los intereses generados hasta el pago definitivo, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del fallo. 4) las costas procesales.

Que estiman la demanda en la cantidad de veintiún millones ciento noventa y un mil doscientos sesenta y siete bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 21.191.267,32).

II

SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA

Las apoderadas judiciales de la demandante adujeron:

Que la tutela judicial efectiva también implica la protección o resguardo anticipado de los intereses y derechos en litigio, para lo cual existe un conjunto de medidas de naturaleza preventiva que serán dictadas cuando se verifiquen los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora que las sustentan.

Que una de las partes es la República Bolivariana de Venezuela (Fundación Misión Hábitat), por lo que invoca la aplicación de los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 92 eiusdem en el presente caso no se requerirá la comprobación concurrente del fumus boni iuris y del periculum in mora, sino que basta con la constatación de uno solo de esos requisitos.

Que –en su criterio- el fumus boni iuris se deriva del Contrato de Ejecución de obra N° FMH-CO-020-2011 del 16 de junio de 2011, del addendum I suscrito el 30 de junio de 2011, el addendum II suscrito el 09 de julio de 2012, el addemdum III suscrito el 24 de octubre de 2012, de las fianzas de anticipo y de la fianza laboral.

Que aun cuando no se requiere conforme a las normas citadas la verificación del periculum in mora, este se deriva de las siguientes consideraciones:

Que la Fundación Misión Hábitat es un ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, y figura como ente ejecutor de la Gran Misión Vivienda Venezuela “impulsada directamente (…) por la Presidencia de la República en virtud de la problemática que sufre nuestro país en materia de vivienda”.

Que “la realización cabal del contrato resuelto tiene características fundamentales para solventar el déficit en materia de vivienda, y su incumplimiento generó que las personas que se encuentran en refugios los (sic) cuales se había asignado ese desarrollo para vivienda a la presente fecha están en espera de sus hogares”.

Con fundamento en lo expuesto, las apoderadas judiciales de la demandante pidieron el embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 (ordinal primero) del Código de Procedimiento Civil, 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la medida de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la Fundación Misión Hábitat con ocasión de la demanda por incumplimiento de contrato interpuesta por la citada Fundación contra la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Cegui, C.A.

En reiteradas oportunidades esta Sala ha establecido que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de 1999) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas de juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

En ese sentido, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil disponen lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

  1. El embargo de bienes muebles; (…)

  2. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. (…)”

Al respecto, es criterio de este M.T. que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

De manera que deben examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En el presente caso se observa que la medida preventiva ha sido requerida por la representación judicial de la Fundación Misión Hábitat aduciendo que una de las partes es la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la citada Fundación, e invocando la aplicación de los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según los cuales basta con la existencia de uno solo de los requisitos mencionados para que sea decretada la medida.

En este sentido, la Sala advierte que la creación de la Fundación Misión Hábitat fue autorizada por el artículo 4 del Decreto N° 4.230 de fecha 23 de enero de 2006 modificado mediante Decreto N° 5.100 de fecha 28 de diciembre de 2006, publicados en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela números 38.367 y 38.593 de fechas 27 de enero y 28 de diciembre de 2006, respectivamente.

Respecto a las Fundaciones del Estado se observa que en la regulación que de ellas hace la Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 Extraordinario del 31 de julio de 2008) en la Sección Tercera, Capítulo II, Título IV no se establece que estas tengan los privilegios y prerrogativas de la República.

Asimismo, en cuanto a la extensión de los privilegios de la República a otros entes del Estado la Sala Constitucional ha establecido lo siguiente:

(…) Igualmente, en sentencia No. 903/12.08.2010, la Sala estableció que los privilegios y prerrogativas de los que goza la República no son extensivos a las fundaciones del Estado. (…) En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…)

(Sentencia de la Sala Constitucional N° 1331 del 17 de diciembre de 2010).

Así, como fue analizado antes, la Ley Orgánica de la Administración Pública del 2008 no otorga dichos privilegios a las Fundaciones del Estado, motivo por el que, en principio, esta Sala concluye que en este caso concreto la demandante no goza de los privilegios y prerrogativas de la República, lo cual redunda en la no aplicación de los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Precisado lo anterior corresponde a la Sala establecer la procedencia de la medida preventiva solicitada por la parte actora, para lo cual se revisará la existencia de los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora.

La accionante aduce que el fumus boni iuris se deriva de los documentos mencionados en el libelo, detallados en la parte narrativa de este fallo, los cuales serán examinados por la Sala a continuación.

Se observa que cursan en autos, entre otros, copias certificadas por la Consultora Jurídica de la Fundación Misión Hábitat de los siguientes documentos:

  1. - Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-020-2011 de fecha 16 de junio de 2011 suscrito entre la Fundación Misión Hábitat y la empresa Proyectos y Construcciones Cegui, C.A. mediante el cual esta se obliga a ejecutar para la citada Fundación, a todo costo, con sus propios elementos, por su propia cuenta, con su personal y a su riesgo, “MOVIMIENTO DE TIERRA, URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN DE CIENTO OCHENTA (180) VIVIENDAS MULTIFAMILIARES EN EL DESARROLLO URBANÍSTICO WEEK END, PARROQUIA URIMARE, MUNICIPIO VARGAS ESTADO VARGAS” por un monto de cuarenta y seis millones ochocientos cincuenta y tres mil quinientos cincuenta y uno con setenta céntimos (Bs. 46.853.551,70). (Folios 206 al 211 de la Pieza 1 del Expediente Administrativo y Folios 707 al 713 de la Pieza N° 2 del Expediente Administrativo).

    El referido contrato establece que se otorgaría un anticipo del treinta por ciento (30%) del monto de la obra a la contratista, es decir, catorce millones cincuenta y seis mil sesenta y cinco bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 14.056.065,51) y el saldo restante previa entrega de las respectivas valuaciones de ejecución de obra. Así también consta el establecimiento de una fianza laboral, una póliza de responsabilidad civil y una fianza de fiel cumplimiento.

  2. - Addendum I suscrito el 30 de junio de 2011, mediante el cual se modificó la Cláusula Sexta del Contrato en cuanto al plazo de ejecución obligándose el contratista a culminar la obra en quince (15) meses y veintinueve (29) días, contados a partir del 16 de junio de 2011 y culminando el 15 de octubre de 2012. (Folios 714 y 715 de la Pieza N° 2 del Expediente Administrativo).

  3. - Addendum II suscrito el 9 de julio de 2012, mediante el cual se otorgó un anticipo especial del veinte por ciento (20%) del monto total del contrato por un monto de nueve millones trescientos setenta mil setecientos diez bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 9.370.710,34), suma afianzada por la sociedad mercantil Proseguros, S.A. para un total de anticipo otorgado del cincuenta por ciento (50%), es decir, la suma de veintitrés millones cuatrocientos veintiséis mil setecientos setenta y seis bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 23.426.776,85). (Folios 626 y 627 de la Pieza N° 2 del Expediente Administrativo).

  4. - Addendum III, suscrito el 24 de octubre de 2012 mediante el cual se aprobó un aumento de obras y obras complementarias por un monto de treinta y tres millones setecientos treinta y cinco mil quinientos cuarenta y cuatro bolívares con veintiún céntimos (Bs. 33.735.544,21), por lo que el monto del contrato ascendió a la cantidad de ochenta millones quinientos ochenta y nueve mil noventa y cinco bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 80.589.095,91). (Folios 576 al 577 de la Pieza N° 2 del Expediente Administrativo).

  5. - Contrato de Fianza de Anticipo Especial N° 300102-11277, autenticada ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 9 de julio de 2012, anotada bajo el N° 34, Tomo 364 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la empresa Proseguros, S.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Cegui, C.A. hasta por la cantidad de nueve millones trescientos setenta mil setecientos diez bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 9.370.710,34) para garantizar ante la Fundación Misión Hábitat el reintegro del Anticipo Especial establecido en el Addendum II de fecha 22 de junio de 2012 del Contrato FMH-CO-020-2011. (Folios 621 al 625 de la Pieza N°2 del Expediente Administrativo).

  6. - Contrato de Fianza de Anticipo N° 300102-11932, autenticada ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 15 de octubre de 2012, anotada bajo el N° 15, Tomo 616 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la empresa Proseguros, S.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Cegui, C.A. hasta por la cantidad de diez millones ciento veinte mil seiscientos sesenta y tres bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 10.120.663,26) para garantizar a la Fundación Misión Hábitat el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada entregaría a la afianzada. (Folios 572 al 575 de la Pieza N° 2 del Expediente Administrativo).

  7. - Informe de Inspección de los atrasos en la Ejecución de la Obra presentado por “Inspecciones Fabio Plata”. (Folios 588 al 592 de la Pieza N° 2 del Expediente Administrativo).

  8. - P.A. número FMH-CJ-CO-RR-002-2013 de fecha 20 de mayo de 2013, mediante la cual el Vicepresidente Ejecutivo de la Fundación Misión Hábitat declaró la rescisión del Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-020-2011 por incumplimiento de la contratista. (Folios 240 al 255 de la Pieza N°1 del Expediente Administrativo).

  9. - Notificación N° 000508 del 20 de mayo de 2013 emanada de la Fundación Misión Hábitat y dirigía a la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Cegui, C.A. informándole acerca de la rescisión del contrato de obra N° FMH-CO-020-2011 recibida e 27 de mayo de 2013. (Folios 256 y 257 de la Pieza N° 1 del Expediente Administrativo).

  10. - P.A. número FMH-CJ-CO-RR-002-2013 de fecha 8 de julio de 2013, mediante la cual el Vicepresidente Ejecutivo de la Fundación Misión Hábitat declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Cegui, C.A. y declaró la rescisión del Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-020-2011 por incumplimiento de la contratista. (Folios 83 al 100 de la Pieza N° 1 del Expediente Administrativo).

  11. - Comunicación N° 000646 del 8 de julio de 2013 emitida por el Vicepresidente Ejecutivo de la Fundación Misión Hábitat y dirigida a la sociedad mercantil Proseguros, C.A. a los fines de notificarle de la decisión que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad Proyectos y Construcciones Cegui, C.A. y que ratificó la rescisión del Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-020-2011, suscrito el 16 de junio de 2011, a los fines de proceder a realizar los trámites para la ejecución de las fianzas suscritas con dicha empresa.

    A juicio de esta Sala, de los mencionados documentos se deriva, entre otras cosas, lo siguiente:

    a.- La existencia de un Contrato de Ejecución de Obra para la construcción de ciento ochenta (180) viviendas multifamiliares en el Desarrollo Urbanístico Week End, Parroquia Urimare, Municipio Vargas del Estado Vargas y tres (3) addendum del referido contrato, así como fianzas otorgadas.

    b.- Que el mencionado contrato fue rescindido por la Administración en virtud del presunto incumplimiento de la contratista.

    c.- Que la Fundación Misión Hábitat exigió el reintegro del anticipo no amortizado.

    De los documentos consignados por la accionante se infiere la posible existencia de las obligaciones reclamadas por esta, por lo que la Sala estima satisfecho el fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida preventiva solicitada por la representación judicial de la Fundación Misión Hábitat. Así se decide.

    En cuanto al periculum in mora, la actora arguyó que su mandante es un ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, ejecutor de la Gran Misión Vivienda Venezuela “impulsada directamente (…) por la Presidencia de la República en virtud de la problemática que sufre nuestro país en materia de vivienda”, y que el “contrato resuelto tiene características fundamentales para solventar el déficit en materia de vivienda, y su incumplimiento generó que las personas que se encuentran en refugios (…) a la presente fecha están en espera de sus hogares”.

    Al respecto constata este Alto Tribunal que el Contrato de Ejecución de Obra N° FMH-CO-020-2011 del 16 de junio de 2011 suscrito entre la Fundación Misión Hábitat y la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Cegui C.A. tenía por objeto la construcción de ciento ochenta (180) viviendas multifamiliares en el Desarrollo Urbanístico Week End, Parroquia Urimare, Municipio Vargas del Estado Vargas.

    Considera la Sala que en la referida obra está involucrado el interés público de resolver el déficit habitacional y garantizar el derecho que tiene toda persona a obtener una vivienda adecuada (previsto en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

    En otros casos de medidas solicitadas por Fundaciones del Estado esta Sala ha establecido lo siguiente:

    (…) En lo que atañe a la verificación del fumus boni iuris, de las actas que cursan en el expediente se evidencia, en principio:

    1. Que fue suscrito el contrato de obras N° FP-CO-2007-09-007, para la ejecución de la obra ‘Construcción Planta Potabilizadora para Abastecer el Eje Barinas-Apure, Municipio Arvelo Torrealba, Sabaneta, Estado Barinas’, entre la Fundación Pro-Patria 2000 y la sociedad de comercio Veneagua, C.A., el cual en copias simples corre inserto a los folios 36 y 37 del presente cuaderno separado. (…)

    En lo que respecta al periculum in mora, advierte la Sala que el mismo se verifica, según se aprecia del contexto del caso bajo estudio, y de las circunstancias y documentos que lograron demostrar la existencia del fumus boni iuris, por el simple hecho de que el incumplimiento que dio pie a la rescisión del contrato de obras celebrado entre la fundación demandante y la sociedad de comercio Veneagua, C.A., supuso por lo menos un retraso en la obra de servicio público, objeto de la referida convención contractual, lo cual constituye per se, dada la naturaleza de prestación de servicio público perseguido con la celebración de aquélla, un daño de difícil reparación por la definitiva, configurándose así el segundo de los requisitos exigidos. Así se declara.

    En consecuencia, esta Sala Político-Administrativa decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de las sociedades de comercio VENEAGUA, C.A. y SEGUROS NUEVO MUNDO, C.A., en su calidad de fiadora principal de las obligaciones contractuales asumidas por aquella mediante la celebración del contrato administrativo a que aluden las presentes actuaciones, hasta por el doble de las cantidades demandadas en el presente proceso, y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales. (…)

    (Sentencia N° 01697 del 25 de noviembre de 2009) (Subrayado de la Sala).

    Con fundamento en las razones expuestas y con base en la sentencia citada esta Sala considera satisfecho el requisito del periculum in mora. Así se declara.

    Verificada como ha sido la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora este Alto Tribunal decreta medida de embargo preventivo hasta por el doble de la cantidad demandada más el treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, lo cual será determinado conforme a las siguientes precisiones:

    En el presente caso, la suma reclamada por la parte actora asciende a la cantidad de veintiún millones ciento noventa y un mil doscientos sesenta y siete bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 21.191.267,32).

    El doble de la cantidad demandada es cuarenta y dos millones trescientos ochenta y dos mil quinientos treinta y cuatro bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 42.382.534,64), y el treinta por ciento (30%) de dicho monto asciende a doce millones setecientos catorce mil setecientos sesenta bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 12.714.760,39), por concepto de costas procesales. La totalidad de estos conceptos es de cincuenta y cinco millones noventa y siete mil doscientos noventa y cinco bolívares con tres céntimos (Bs. 55.097.295,03).

    En consecuencia, se decreta el embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Cegui, C.A., por la cantidad de cincuenta y cinco millones noventa y siete mil doscientos noventa y cinco bolívares con tres céntimos (Bs. 55.097.295,03). Así se determina.

    Se ordena comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas a fin de que practique el embargo decretado.

    IV

    DECISIÓN

    En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

    Se DECRETA medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de dicho cálculo, lo cual arroja un total de cincuenta y cinco millones noventa y siete mil doscientos noventa y cinco bolívares con tres céntimos (Bs. 55.097.295,03) sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES CEGUI, C.A.

    ORDENA comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas a fin de que practique el embargo decretado.

    Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Presidente - Ponente E.G.R.
    La Vicepresidenta E.M.O.
    La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
    El Magistrado E.R.G.
    La Magistrada M.C. AMELIACH VILLARROEL
    La Secretaria, S.Y.G.
    En diecinueve (19) de febrero del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00238.
    La Secretaria, S.Y.G.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR