Sentencia nº 00702 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Junio de 2013

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2013-0311

AA40-X-2013-00035

Mediante oficio N° 0343 de fecha 04 de abril de 2013, recibido el 10 de ese mes y año, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de la solicitud de suspensión de efectos formulada en el recurso de nulidad interpuesto por la abogada Elenis del Valle R.M. (INPREABOGADO N° 67.039) en su condición de Presidenta de la ASOCIACIÓN CIVIL FUNDECI (inscrita en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 20 de marzo de 2006, anotada bajo el N° 42, Protocolo Primero, Tomo 23, Primer Trimestre del 2006), el ciudadano Falime HERNÁNDEZ (cédula de identidad N° 4.298.461), actuando como Presidente del sindicato de segundo grado FEDERACIÓN DE TRABAJADORES SINDICALIZADOS DE LA EDUCACIÓN (FETRASINED) (inscrito en la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Público del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, el 13 de abril de 1989 anotado bajo el N° 279, folio 151 del libro respectivo), el ciudadano R.E.R. (cédula de identidad N° 3.217.156), actuando como Presidente del sindicato de segundo grado FEDERACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LA DOCENCIA COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA (FENAPRODO) (inscrito en la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Público del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, el 21 de octubre de 1997 anotado bajo el N° 29, Tomo 9, Protocolo Primero del libro respectivo), y la ciudadana N.C.G. (cédula de identidad N° 3.202.428), actuando como Presidenta de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE INSTITUTOS EDUCATIVOS PRIVADOS, SECCIONAL CARONÍ ANDIEP-CARONÍ (ANDIEP) (inscrita en el Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el N° 37, Protocolo Primero, Tomo 8, cuarto trimestre del año 2001), todos asistidos por los abogados Elenis del Valle R.M., ya identificada, C.I.A.G. y C.V.M.A. (números 81.875 y 37.020 del INPREABOGADO), contra la Resolución DM/N° 058 de fecha 16 de octubre de 2012 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.029 de igual fecha) dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

En fecha 16 de abril de 2013 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas para decidir la solicitud de suspensión de efectos.

Por diligencia del 07 de mayo de 2013 la abogada Elenis del Valle R.M., ya identificada, actuando como apoderada judicial de los recurrentes solicitó que se dictara sentencia sobre la suspensión de efectos.

En fecha 08 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Se ordena la continuación de la presente causa.

En fecha 5 de junio de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.

I

ALEGATOS DE LOS ACCIONANTES

Los actores adujeron:

Que la resolución impugnada dispone la creación de los Consejos Educativos en Instituciones del Subsistema de Educación Básica en sus tres niveles (inicial, primaria y media general o media técnica).

Que el acto recurrido transgrede el ejercicio de la patria potestad de los padres y representantes, colectiviza la administración del programa educativo “con potenciales riesgos de ideologización” propendiendo a la siembra del pensamiento político de vocación totalitaria por encima de un ideario universal y democrático.

Que la aplicación de la resolución impugnada conculca el derecho de los padres y representantes a decidir libremente sobre el proyecto educativo de sus hijos, desprofesionaliza y minimiza la labor docente, vulnera el derecho de asociación de los estudiantes y anula la autoridad de los Directivos de las instituciones educativas.

Que al analizar, dentro de la citada resolución, la conformación de los Consejos Educativos es posible advertir varios aspectos de importante riesgo, tales como los siguientes:

1. la desprofesionalización de la gestión administrativa escolar, al colocar las atribuciones de los directores en personeros que no tienen las competencias ni el conocimiento para llevar a cabo esa gestión de los recursos educativos en las escuelas.

2. se desplazan competencias de control propias del Ministerio del Poder Popular para la Educación a los comités, sin la especificación expresa de la transferencia de los recursos materiales, financieros y humanos necesarios para garantizar el correcto cumplimiento de estas tareas.

3. se le asigna la competencia de evaluar el desempeño de la gestión escolar a personas y organizaciones, sin establecer de forma específica los criterios técnicos-científicos, pedagógicos-profesionales para su ejecución, ni el nivel académico con que deberían contar los funcionarios y órganos encargados de realizar esta labor.

Que la citada resolución contiene un cúmulo de imprecisiones y discrecionalidades que permiten que personas y organizaciones externas integren el nivel directivo, conformando un nivel estratégico y fundamental denominado “órgano ejecutivo” lo cual podría permitir que esos colectivos actúen en el quehacer pedagógico de las instituciones educativas públicas y privadas.

Que la referida resolución “no hace ningún aporte y por el contrario obstaculiza de forma sistemática la labor pedagógica de planificación, control y dirección ejercida por los directivos de los centros educativos oficiales y privados, atentando de esta forma con la ejecución de la actividad docente, interviniendo con las labores del resto del personal que en ellos labora así como la sociedad de padres y representantes que la hace a un lado al restarle injerencia en los asuntos importantes de la vida escolar, preponderando la intervención desmesurada de agentes foráneos ajenos al ejercicio técnico científico y pedagógico que implica la docencia.”

Que la mencionada resolución faculta a los colectivos a realizar visitas a las aulas para verificar los métodos pedagógicos, revisar los cuadernos de los alumnos para hacer observaciones y aconsejar a los docentes y alumnos sobre el alcance y contenido de la labor pedagógica.

Que estiman conveniente que la educación y las escuelas se abran a la comunidad pero en una sana relación pedagógicamente provechosa y equilibrada.

Que el mencionado acto administrativo desnaturaliza la función histórico-formativa de la escuela, al pretender militarizar el subsistema de educación básica o lo que es peor, armar a los niños, niñas y adolescentes, o pretender convertirlos en milicianos, dentro del programa denominado Guerrillas Comunicacionales, así como alejando la función pedagógica temprana, como visión de la educación, empeñando sus valores en un proceso socio productivo que pervierte la integralidad de la función pedagógica que debería primar el Estado Venezolano en esta fase de formación del ser humano.

Que el artículo 2 de la citada resolución evidencia la manipulación y el desenfoque programático de la función pedagógica atribuida al Estado al reorientar la educación a formas operativas ligadas a intereses vinculados con la seguridad y defensa integral de la Nación, cuando los niños deberían estar formándose en un concepto de defensa universal de la paz y la concordia, no en la violencia que implica el necesario uso de la fuerza para garantizar la defensa del Estado de la agresión de fuerzas trasnacionales que en un futuro incierto arremeterán contra nuestra nación.

Que “resulta aberrante que la Resolución 058 contemple instituir a estos niveles educativos la formación bélico militar, pareciera que el Estado Venezolano se estuviese preparando para enfrentar supuestos de agresión interna o externa, todo ello a nuestro juicio transformaría el pensamiento de paz en condiciones sociales que pudieran desencadenar en forma de violencia que el mismo Estado no podría proveer al impartir conocimiento ‘espartanos’ a la población, sobre armas de fuego y estrategias de defensas que parecieran alejarse de la orientación constitucional que ordena una orientación en la consolidación de una cultura de paz”.

Que las atribuciones asignadas a los Comités de Seguridad y Defensa Integral evidencian el adoctrinamiento que se pretende inculcar mediante el acto impugnado.

Que la resolución recurrida contempla la articulación de niños, niñas y adolescentes con situaciones que representan supuestos de conflictos en donde necesariamente tienen que actuar con toda la fuerza para ellos garantizar la defensa de las instituciones del Estado y las comunidades, “inculcándoles el sentimiento guerrerista (…) sobre la base supuesta de garantizar el goce y disfrute de sus derechos”.

En concreto adujeron:

1. - Violación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

   Que la Resolución DM/N°058 es violatoria del artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos por cuanto discrimina de forma flagrante la participación preferente de los padres, representantes o responsables cuando los excluye del Comité de Comunicación e Información.

   Que el cúmulo de tareas exigidas a los comités y la exigencia de informes trimestrales, parecieran estar diseñadas para desestimular la participación de los padres y representantes, docentes y estudiantes con la idea develada de dejar su conducción a entes extraños a la comunidad escolar.

2. -Violación de los artículos 2, 3 y 102 de la Constitución de 1999.

   Que el preámbulo de la Constitución de 1999 hace referencia a la construcción de una cultura de paz y armonía y a la no proliferación de armas nucleares y sobre todo a la promoción de valores civiles.

   Que “enseñar a nuestros niños, niñas y adolescentes conceptos bélicos de defensa, seguridad e inculcarle formas agresivas aleja de toda razón la aproximación constitucional que propende sembrar en la juventud el amor a nuestra identidad como pueblo, a proteger desde las aulas nuestros recursos ambientales, cultura, idiosincrasia; en fin, que ellos mismos descubran de manera pedagógica que verdaderamente somos libres, independientes y que tenemos una patria que defender a través del desarrollo intelectual y del progreso personal, desde las aulas, empleando como recursos el conocimiento, el pupitre, el lápiz, el papel y la razón, por encima de la fuerza y las armas”.

   Que del análisis de la precitada resolución se desprende que ella se aparta de lo establecido en los artículos 2 y 3 de la Constitución de 1999 referido a los valores superiores y del fin esencial del Estado Venezolano.

   Que la mencionada resolución implica la imposición de un modelo único en flagrante violación al artículo 102 de la Constitución de 1999 que garantiza el respeto a todas las corrientes del pensamiento.

   Que la Constitución de 1999 garantiza la pluralidad de pensamiento en la educación, que la resolución impugnada violenta este derecho al imponer el control político y la ideología del gobierno de turno, obligando a la comunidad escolar a “trabajar por la construcción de la sociedad, los métodos socio productivos y la ética socialista, a la par de concebir la actividad escolar como un sistema organizado de comunas” contraviniendo la organización del Estado.

   Que la resolución recurrida socava la capacidad del sistema educativo venezolano para cumplir sus objetivos fundamentales de lograr el respeto a todas las corrientes del pensamiento con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano.

3. - Violación del derecho de propiedad

   Que la resolución impugnada pone en grave peligro el ejercicio del derecho de propiedad de los particulares y del Estado sobre los planteles.

4. - Violación del procedimiento establecido en los artículos 139 y 140 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Ausencia de consulta.

   Que la comunidad educativa está conformada por más de 503.240 docentes, 6.845.922 padres y representantes y 8.521.655 estudiantes en alrededor de 28.908 planteles educativos.

   Que la integralidad de la comunidad educativa no ha sido convocada a discutir estos temas tan importantes en el ámbito educativo.

   Que aun cuando el acto recurrido dice haber sido concebido en un modelo de democracia participativa y protagónica, es notoria su naturaleza inconsulta que se aparta de los procedimientos participativos previstos en la Constitución de 1999 y en la ley.

   Que la resolución impugnada vulneró el procedimiento legalmente establecido en los artículos 139 y 140 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que prevén un procedimiento de orden público para garantizar la participación social y ciudadana.

   Que estas normas de la Ley Orgánica de la Administración Pública no son más que el desarrollo de lo dispuesto en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Que conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Orgánica de la Administración Pública solamente en caso de emergencia manifiesta, por fuerza de la obligación del Estado en la seguridad y protección de la sociedad, o en los casos de legislación excepcional previstos en la Constitución de 1999, el Presidente de la República, el Gobernador o Alcalde, según corresponda, podrá autorizar la aprobación de normas sin la consulta previa, pero en ese caso las normas aprobadas serán de todas formas consultadas seguidamente a las comunidades organizadas.

   Que en el presente caso el procedimiento establecido en la citada ley para la consulta no fue cumplido por el Ministerio del Poder Popular para la Educación.

   Que el citado ministerio no remitió el proyecto de la referida resolución a las comunidades organizadas mediante oficio indicando el lapso para recibir las observaciones por escrito, ni difundió a través de cualquier medio de comunicación el inicio del proceso de consulta pública y su duración, ni lo informó a través de su página web exponiendo el o los documentos sobre los cuales versaba la consulta.

   Que aun en el supuesto de que la resolución recurrida hubiese sido dictada sin cumplir con el procedimiento por tratarse de emergencia manifiesta, por razones de seguridad y protección de la sociedad, que no es el caso, ello tampoco eximía al mencionado ministerio de su obligación legal de seguir el mismo procedimiento de consulta pública legalmente establecido, aun con posterioridad a la promulgación de la normativa que aquí se impugna.

   Que los padres, madres y representantes son integrantes primordiales de la comunidad educativa, son actores claves y corresponsables del proceso educacional de sus hijos, así como los directivos, estudiantes, docentes, trabajadores administrativos y obreros de las instituciones educativas, tal como los define el artículo 20 de la Ley Orgánica de Educación y tienen por tanto derecho a la participación protagónica en la gestión.

5. - Violación de la Ley Orgánica de Educación y su Reglamento.

   Que la Ley Orgánica de Educación prohíbe en sus artículos 12 y 14 toda forma de propaganda partidista en las instituciones y centros educativos, sin embargo, los literales E y L de la resolución impugnada hacen mención a una “democracia protagónica revolucionaria” y a la “construcción del nuevo modelo de sociedad socialista”, respectivamente, lo cual evidencia un contenido de carácter político que se identifica con una tendencia o posición también política.

   Que el acto impugnado no se corresponde con el modelo y propósito establecido en la Ley Orgánica de Educación que prevé en su artículo 3 principios y valores rectores de una educación para la vida.

   Que la resolución recurrida utiliza el término “consejos educativos” aun cuando el artículo 20 de la Ley Orgánica de Educación habla de “comunidad educativa”.

   Que el literal F de la citada resolución establece que los ambientes escolares son espacios abiertos los 365 días del año, en contraposición a lo establecido en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Educación y a lo dispuesto en los artículos 54 y 56 del Reglamento Especial de la Ley Orgánica de Educación.

   Que el artículo 7 de la referida resolución minimiza la figura del director del plantel en contravención a lo establecido en el artículo 69 del Reglamento Especial de la Ley Orgánica de Educación.

   Que las funciones del Comité de Contraloría Social deben ser cumplidas por un personal capacitado como lo establecen los artículos 150 al 168 del Reglamento Especial de la Ley Orgánica de Educación.

   Que la resolución impugnada desnaturaliza la función eminentemente educativa de las escuelas, colegios, liceos y centros de educación inicial oficiales y privados, al atribuirle funciones socio productivas desvinculadas con el proyecto de formación sistemática e integral.

   Que la resolución recurrida coloca en manos de los colectivos la revisión de la planificación diaria y de las evaluaciones, cuando esto en los modelos de supervisión de educación en los países desarrollados exige postgrados y es competencia de los directores.

6. - Inaplicabilidad del acto impugnado

   Que la citada resolución es inaplicable por cuanto omite los procedimientos de formación, articulación y desempeño de las nuevas estructuras en los centros educativos.

   Que la resolución impugnada no establece previsiones claras, sustentadas sobre estudios serios que permitan determinar la dimensión o cuantía de los recursos que el Estado deba invertir para mantener y sustentar todas las instancias administrativas creadas por esa resolución, ni si esas estructuras estarán bajo adscripción, dirección y control operativo y presupuestario del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal.

   Que dicho acto administrativo contiene numerosos vacíos que permiten interpretaciones que ponen en peligro el derecho de todo niño, niña y adolescente a una educación de calidad como la prevista en la Constitución de 1999 y leyes que regulan la materia.

7. - Vulneración de la seguridad del alumnado y personal docente.

   Que la presencia activa en las escuelas de ciertos sectores ajenos al quehacer educativo pone en grave peligro la seguridad del personal docente, pero principalmente del alumnado.

   Que se incorpora a los comités de seguridad a personas, organizaciones y colectivos ajenos a la escuela, sin sopesar los riesgos que esto pudiera representar.

   Que ello ocurre “por la ambigüedad, discrecionalidad y confusión en las normas para impedir, por ejemplo que un mercader de la droga, un paramilitar o cualquier delincuente se introduzca en la escuela bajo el atuendo de vocero comunal”.

   Que la citada resolución se caracteriza por la ambigüedad de sus normas, la contradicción en los procedimientos, el establecimiento de autoridades sin autoridad, el excesivo asambleismo que obstaculiza la toma de decisiones, la constitución de múltiples comités excluyentes y la destrucción de la funcionalidad de las instituciones tradicionalmente operativas, por lo que se hace necesario declarar su nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad a fin de preservar los derechos de la familia, niños, niñas y adolescentes, docentes y directivos establecidos en los instrumentos jurídicos mencionados.

   II

   SUSPENSIÓN DE EFECTOS

   Además de reiterar sus alegatos los actores adujeron:

   Que lo expuesto determina la necesidad de suspensión inmediata del acto impugnado “y el evidente llamado a reformular su contenido, esta vez con el consenso de todos los agentes involucrados que espera[n] el estricto apego al orden establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

   Que es evidente que la permanencia en el tiempo de un instrumento jurídico de tal naturaleza podría generar un proceso gradual y sostenido de intranquilidad social y una serie de significativos daños de imposible o difícil reparación.

   Que “la jurisprudencia comparada y la de la Sala Constitucional (…) ha reconocido claramente ese poder cautelar amplio y contundente, capaz de suspender, en la etapa inicial del proceso, la vigencia de leyes u otros actos normativos, cuando éstos se presuman contrarios a la Constitución de la República, o cuando puedan poner en peligro o grave riesgo la efectividad del fallo definitivo” (sic).

   Que la Sala Constitucional ha acordado medidas provisionales innominadas de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil a los fines de suspender parcialmente la aplicación de leyes u otros actos normativos mientras se tramita la acción de inconstitucionalidad.

   En este sentido, hizo referencia a las decisiones de esa Sala, que a continuación se mencionan: N° 270 del 25 de abril de 2000, caso: Gertrud FRÍAS PENSO y N.A.L. (ordena la suspensión de la aplicación del artículo 82 del Código de Policía del Estado Yaracuy), N° 118 del 06 de febrero de 2001, caso H.S.R. (se suspendieron los efectos de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural del Estado Carabobo), N° 234 del 20 de febrero de 2001, caso L.C. (se suspendió la aplicación de los artículos 11, 13 y 14 del Decreto Nº 030, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.073, de fecha 8 de noviembre de 2000, dictado por el Alcalde Metropolitano de Caracas referido al Plan Operativo de Ejecución Presupuestaria durante el Régimen Especial de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas ), N° 1911 del 13 de agosto de 2002 (se suspendió la aplicación de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 12 de noviembre de 2001), N° 2150 del 03 de septiembre de 2002 (suspendió la aplicación de las normas contenidas en los números Quinto, ordinal 7, Sexta, ordinal 3, Décima y Décima Segunda de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario), N° 2786 del 12 de noviembre de 2002 (suspendió la aplicación del artículo 51 de la Ley de Medicamentos), N° 1944 del 15 de julio de 2003 (suspendió la aplicación de las normas contenidas en los artículos 31, 67, 69 y el Grupo XXI del Clasificador de Actividades de la Reforma de la Ordenanza N° 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda de 30 de agosto de 2002).

   Que en el caso de autos se cumple con los dos requisitos previstos en los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para suspender la normativa impugnada.

   Que el fumus boni iuris está determinado por los distintos argumentos que sustentan la inconstitucionalidad de la resolución impugnada.

   Que la citada resolución pone en riesgo un recurso vital para el Estado como lo son los niños, niñas y adolescentes.

   Que el periculum in mora deviene del hecho de que es indudable que la aplicación de la resolución recurrida representa un evidente riesgo social que se manifiesta en el potencial deterioro de la calidad educativa en planteles públicos y privados, en donde la capacidad de la dirección y control quedaría en manos de los mencionados comités.

   Afirman que la suspensión solicitada no impedirá que el Ejecutivo Nacional continúe con las políticas educativas.

   Solicitan que se ordene la suspensión de la Resolución DM/N° 058 de fecha 16 de octubre de 2012 dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Educación hasta que se dicte una decisión definitiva en la presente causa y que se extiendan los efectos de la decisión hasta el momento de la reformulación del contenido de la resolución impugnada.

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la suspensión de efectos de la Resolución DM/N° 058 de fecha 16 de octubre de 2012 dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, solicitada en el recurso de nulidad incoado por la Asociación Civil FUNDECI, los sindicatos de segundo grado Federación de Trabajadores Sindicalizados de la Educación (FETRASINED) y la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO), así como por la Asociación Nacional de Institutos Educativos Privados, Seccional Caroní Andiep-Caroní (ANDIEP) contra la citada resolución.

   Al respecto se observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 103, 104 y 105, establece lo siguiente:

   Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

   Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

   Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

   En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

   Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

   (Resaltado de la Sala).

   La suspensión de efectos de los actos administrativos, como medida típica para los recursos de nulidad que se proponen en contra de dichos actos, constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no solo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.

   A juicio de esta Sala resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal y que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación,ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

   En este sentido, tal como también lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido generalmente como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, esta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas actualmente en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010).

   Ahora bien, es preciso indicar que en casos como el de autos, donde se pretende la suspensión de un acto de efectos generales y de carácter normativo, cobra mayor relevancia el requisito relativo al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Es así que, para su comprobación deberá verificarse en qué consiste concretamente dicho riesgo y cuáles serían los daños irreparables para la parte accionante que surgirían de la ejecución del acto antes de ser decidido el fondo del recurso principal. Por consiguiente, le corresponde al solicitante señalar cómo se afectaría su situación jurídica frente a la aplicación de las disposiciones que denuncia como ilegales e inconstitucionales, de manera que permita al juez otorgar la tutela requerida.

   En tal sentido, este órgano jurisdiccional debe acotar que el operador jurídico al juzgar sobre la procedencia de la medida solicitada deberá ponderar en qué forma la irreparabilidad del daño alegada por el recurrente pudiera afectar el interés general involucrado, el cual prevalece sobre el interés particular en el contexto del modelo de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, puesto que dicho modelo propugna como valores superiores del ordenamiento jurídico, entre otros, la solidaridad y la responsabilidad social conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Ver, entre otras, sentencia N° 0471 del 16 de mayo de 2013).

   Con base en las anteriores precisiones, pasa la Sala a constatar si en este caso se verifican los mencionados requisitos.

   En el presente recurso de nulidad los actores adujeron que el acto recurrido adolece de los siguientes vicios: violación del artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de los artículos 2, 3 y 102 de la Constitución de 1999, del derecho de propiedad, del procedimiento establecido en los artículos 139 y 140 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (ausencia de consulta), de la Ley Orgánica de Educación y su Reglamento, vulneración de la seguridad del alumnado y personal docente, y finalmente que el acto impugnado es inaplicable.

   Observa este Alto Tribunal que las normas cuya suspensión ha sido solicitada están referidas a la regulación y procedimiento para el funcionamiento de los Consejos Educativos en las instituciones educativas del subsistema de educación básica.

   Dichos Consejos Educativos están definidos en el acto impugnado como la instancia ejecutiva, de carácter social, democrática, responsable y corresponsable de la gestión de las políticas públicas educativas en articulación inter e intrainstitucional, con otras organizaciones sociales en las instituciones educativas, que estarán conformados por los padres, madres, representantes, responsables, estudiantes, docentes, trabajadoras y trabajadores administrativos, obreras y obreros de las instituciones educativas (desde la educación inicial hasta la educación media general y media técnica en todas las modalidades del subsistema de educación básica), y por las personas jurídicas, voceros y voceras de las diferentes organizaciones comunitarias vinculadas con las instituciones educativas (artículos 3 y 4 de la Resolución N° DM/N° 058 del 16 de octubre de 2012).

   Serán órganos constitutivos de dichos consejos educativos los comités que a continuación se mencionan: 1) de Madres, Padres, Representantes o Responsables; 2) Académico; 3) de Seguridad y Defensa Integral; 4) de Comunicación e Información; 5) de Ambiente, S.I. y Alimentación; 6) de Educación Física y Deportes; 7) de Cultura; 8) de Infraestructura y Hábitat Escolar; 9) de Estudiantes; 10) de Contraloría Social y 11) “otros que se consideren pertinentes, siempre y cuando su conformación sea impar” , así como la Directiva de la institución educativa, la cual tendrá un solo voto en el proceso de decisión que defina esta instancia (artículo 7 eiusdem).

   Precisado lo anterior, se advierte que los actores arguyeron que el fumus boni iuris está determinado por los alegatos que sustentan la inconstitucionalidad de la resolución impugnada y que el periculum in mora deviene del hecho de que la aplicación de la resolución recurrida representa un evidente riesgo social que se manifiesta en el potencial deterioro de la calidad educativa en planteles públicos y privados, en donde la capacidad de la dirección y control quedaría en manos de los mencionados comités.

   Con relación al último de los requisitos mencionados, esta Sala ha establecido lo siguiente:

   (…) En cuanto al periculum in mora, la accionante tiene la carga procesal de evidenciar que la situación jurídica presuntamente lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido, (…) Sobre el anterior particular, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala, según el cual la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva; por lo tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, sino que debe estar apoyado en elementos de pruebas que establezcan suficientemente la presunción del daño.

   De esta manera, al haberse simplemente alegado el periculum in mora, sin haber aportado pruebas a los autos para verificar su existencia, y en virtud de la necesaria concurrencia de los requisitos para otorgar la cautelar solicitada, resulta improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se declara.

   (Sentencia N° 01512 del 12 de diciembre de 2012).

   Se observa que en el caso que se examina los recurrentes se limitaron a alegar que la aplicación de la resolución recurrida representa un evidente riesgo social que se manifiesta en el potencial deterioro de la calidad educativa en planteles públicos y privados, en donde la capacidad de la dirección y control quedaría en manos de los comités previstos en la normativa impugnada, sin aportar prueba de sus afirmaciones ni elementos de convicción que hagan evidente el daño alegado, o que demuestren su inminencia. En este sentido, aplicando el criterio parcialmente citado se ratifica que el daño que se alegue debe estar sustentado en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza de que de no suspenderse sus efectos, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación (ver sentencia N° 01512 del 12 de diciembre de 2012).

   Lo expuesto, sin más análisis, podría conducir a declarar improcedente la suspensión de efectos solicitada por la ausencia de uno de los requisitos necesarios para acordarla. Sin embargo, en atención a lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (referidos a los amplios poderes cautelares del juez contencioso administrativo) y visto el interés que reviste el tema sobre el cual versa el presente recurso de nulidad para la comunidad educativa y ante la eventual lesión que pudiera afectar los derechos colectivos, este M.T., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 eiusdem debe ponderar los intereses en juego y en este sentido pasa a analizarlo.

   Se observa que con relación a la suspensión de los efectos del acto recurrido, en un caso similar al que se examina, esta Sala estableció lo siguiente:

   (…) la parte recurrente representada por un grupo de padres y representantes, pretenden obtener con su petición cautelar, la suspensión del contenido total de un acto general o normativo (Resolución N° 058), (…)

   En virtud de lo anterior, la Sala estima que cualquier pronunciamiento al respecto, dirigido a la suspensión total del referido acto incidirá sobre la esfera de los derechos e intereses de la totalidad de los miembros que integran la comunidad educativa (padres, madres, representantes, estudiantes, docentes, trabajadoras, trabajadores administrativos, obreros, obreras, voceros y voceras de las diferentes organizaciones comunitarias vinculadas a las instituciones educativas) y es por ello que, la valoración que debe efectuar este M.T. sobre la medida requerida, ha de hacerse ponderando los intereses involucrados.

   Así, de la lectura preliminar del acto recurrido se evidencia que la citada normativa se encuentra fundamentada en disposiciones de orden constitucional (artículos 5, 6, 51, 62, 70, 72, 102, 103) y legal y en tal sentido desarrolla las competencias del Estado docente (artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de Educación, Gaceta Oficial N° 5.929 Extraordinario del 15 de agosto de 2009), el cual tiene asignado entre sus facultades la de promover, integrar y facilitar la participación social, bajo el nuevo esquema establecido por el Constituyente (artículo 102 constitucional), que promueve la corresponsabilidad en la eficiente prestación del servicio público de educación de las familias, la escuela, la sociedad y el Estado y particularmente, destaca el rol que cumplen las familias las cuales tienen el deber, el derecho y la responsabilidad en la orientación y formación en principios, valores, creencias, actitudes y hábitos en los niños, niñas, adolescentes, jóvenes, adultos y adultas para cultivar respeto, amor, honestidad, tolerancia, reflexión, participación, independencia y aceptación.

   Bajo estas premisas, la Resolución N° 058 impugnada, establece que el objeto de la norma (único aparte del artículo 1 de la Resolución en cuestión), consiste en regular la planificación, ejecución, seguimiento, control, supervisión y evaluación de los planes y proyectos del Estado docente, entre los cuales destaca el de la conformación de los Consejos Educativos concebidos como la instancia ejecutiva conformada por los referidos actores de la comunidad educativa ‘…desde la educación inicial hasta la educación media general y media técnica y todas las modalidades del subsistema de educación básica. También podrán forma parte (…) las personas naturales y jurídicas, voceros y voceras de las diferentes organizaciones comunitarias vinculadas con las instituciones educativas…’. (Artículos 3 y 4 la Resolución N° 058 impugnada).

   A su vez, la disposición contenida en el artículo 7 del aludido acto recurrido establece la organización de los Consejos Educativos bajo la forma de Comités: de Padres, Madres, Representantes y Responsables; Académico; de Seguridad y Defensa Integral; de Comunicación e Información; de Ambiente; de S.I. y Alimentación; de Educación Física y Deporte; de Cultura; de Infraestructura y Hábitat Escolar; de Estudiantes; de Contraloría Social y otros que se consideren pertinentes.

   Ahora bien, de un análisis preliminar de la citada normativa contenida en el acto impugnado se observa, que la organización de los Consejos Educativos a través de las diferentes funciones asignadas a cada Comité, conformado por los miembros de la comunidad educativa, tiene su fundamento en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Educación (expresamente citado en el mencionado artículo 7 de la Resolución impugnada) y en los literales a) y g) del numeral 2; literal e) del numeral 3; literales a) y b) del numeral 4 todos del artículo 6 y artículo 21 de la referida Ley, en los cuales se previó la necesidad de que los integrantes de la comunidad educativa se organizaran ulteriormente a la entrada en vigencia del citado instrumento jurídico, para desarrollar los mecanismos y procedimientos que le permitiese ejercer a los integrantes de dicha comunidad la contraloría social y otros derechos y deberes inherentes a la gestión educativa, relativos a la promoción de la salud, la lactancia materna, el respeto por la vida, el desarrollo endógeno, el quehacer comunitario, la defensa de un ambiente sano, seguro y ecológicamente equilibrado, las innovaciones pedagógicas, el uso y desarrollo de la tecnologías de la información y comunicación, la convivencia y el respeto a los derechos humanos, entre otras.

   Adicionalmente, en la Ley Orgánica de Educación se establece expresamente la organización del estudiantado bajo la modalidad de los Consejos Estudiantiles, ‘…sin menoscabo de otras formas organizativas…’, (artículo 21 de la Ley Orgánica de Educación), con la finalidad de que actúen junto con la comunidad educativa en los diferentes ámbitos, programas, proyectos educativos y comunitarios, ejerciendo sus derechos y deberes como seres sociales, en un clima democrático, de paz, respeto, tolerancia y solidaridad.

   Por lo expuesto, este M.T. considera, en esta etapa cautelar, que en virtud de que las disposiciones descritas de la Ley Orgánica de Educación establecen la necesidad que tiene el colectivo conformado por el estudiantado y los demás integrantes de la comunidad educativa de organizarse democráticamente para el ejercicio de sus derechos y deberes preestablecidos en dicho instrumento jurídico, ello permite suponer, sin que implique prejuzgar sobre la decisión de fondo, que los aludidos Consejos Educativos serían la concreción reglamentaria de las mencionadas disposiciones de orden legal, sin las cuales, en principio, se reduciría la eficacia de dicha Ley Orgánica e impediría el desarrollo y acatamiento de los postulados constitucionales que rigen al Estado Docente.

   Al respecto, cabe destacar que de acuerdo al contenido del artículo 7 de la Resolución N° 058, las mencionadas instancias de participación y gestión dentro del sistema educativo deben actuar ‘…en corresponsabilidad con los valores establecidos en la Ley Orgánica de Educación (LOE 2009)…’, de conformidad con los valores superiores del ordenamiento y fines esenciales del Estado, consagrados en el Texto Fundamental (artículos 2 y 3 constitucionales).

   Por consiguiente, este M.T., una vez ponderados los intereses en juego, concluye que, el eventual otorgamiento de la medida requerida prima facie, afectaría la esfera de los derechos y de las garantías de la totalidad de los miembros que integran la comunidad educativa, antes mencionados, pues podría reducir, como fue indicado, la eficacia de los mecanismos de participación previstos en la Ley Orgánica de Educación.

   En efecto, y sin que ello implique prejuzgar sobre la decisión de fondo, se aprecia que la conformación de los aludidos Consejos Educativos y su ulterior organización en los distintos Comités previstos en la Resolución impugnada, así como la disposición de los Consejos Estudiantiles antes referidos, son instancias ya previstas en la Ley Orgánica de Educación a los fines de profundizar la participación organizada y en consecuencia, democratizar el Sistema Educativo como uno de los postulados materiales de la Constitución de 1999, exponente de la democracia participativa y protagónica que se erige, conforme con la doctrina del Constitucionalismo Latinoamericano sobre la base fundamental de los acuerdos entre los ciudadanos, el consenso y la representación. Este modelo de dispositivos debe sustentarse indefectiblemente en la deliberación y el diálogo, diagrama éste que además de conducir a la toma de decisiones compartidas intersubjetivamente al estar soportadas en la heterogeneidad, construye un proyecto social sustancial fundamentado en la pluralidad.

   Conforme con lo anterior, para la Sala la declaratoria de procedencia de la medida en cuestión, paradójicamente supondría el menoscabo de estos derechos de participación para la totalidad del colectivo educativo, cuya tutela prevalece, resultando en consecuencia improcedente su otorgamiento. Así se decide. (…)

   (Resaltado de la sentencia) (sentencia N° 0471 de fecha 16 de mayo de 2013).

   En el presente caso, al igual que en el fallo parcialmente transcrito, se reitera, en esta fase cautelar y sin que ello implique un pronunciamiento sobre la decisión de fondo:

1. - Que el acto recurrido se encuentra fundamentado en disposiciones de orden constitucional y legal.

2. - Que la propia Ley Orgánica de Educación en su artículo 21 establece expresamente la organización del estudiantado bajo la modalidad de los Consejos Estudiantiles “sin menoscabo de otras formas organizativas” con la finalidad de que actúen junto con la comunidad educativa en los diferentes ámbitos, programas, proyectos educativos y comunitarios.

3. - Que por cuanto la Ley Orgánica de Educación establece la necesidad que tiene el colectivo conformado por el estudiantado y los demás integrantes de la comunidad educativa de organizarse democráticamente para el ejercicio de sus derechos y deberes preestablecidos en ese instrumento jurídico, ello permite suponer que los aludidos Consejos Educativos serían la concreción reglamentaria de las disposiciones de aquella Ley Orgánica, sin los cuales, en principio, se reduciría la eficacia de dicho texto legal e impediría el desarrollo y acatamiento de los postulados constitucionales que rigen al Estado Docente.

4. - Que el eventual otorgamiento de la medida requerida prima facie, afectaría la esfera de derechos y garantías de todos los miembros que integran la comunidad educativa, pues podría reducir, la eficacia de los mecanismos de participación para la totalidad del colectivo educativo, cuya tutela debe prevalecer.

   En virtud de que no se configuró el periculum in mora, en atención a los intereses en juego, esta Sala concluye que es improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se determina.

   IV

   DECISIÓN

   Atendiendo a los precedentes razonamientos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la Asociación Civil FUNDECI, los sindicatos de segundo grado Federación de Trabajadores Sindicalizados de la Educación (FETRASINED), la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO) y la Asociación Nacional de Institutos Educativos Privados, Seccional Caroní Andiep-Caroní (ANDIEP), en el recurso de nulidad incoado por las referidas personas jurídicas contra la Resolución DM N° 058 de fecha 16 de octubre de 2012 dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   El Presidente - Ponente E.G.R.
   		La Vicepresidenta E.M.O.
   La Magistrada M.M. TORTORELLA
   		El Magistrado E.R.G.
   La Magistrada M.C.A.V.
   	La Secretaria, S.Y.G.
   	En veintiséis (26) de junio del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00702.
   	La Secretaria, S.Y.G.