Decisión nº 72 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Julio de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14.327

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

QUERELLANTE: El ciudadano G.O.P.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.187.680, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: El ciudadano HENDER PEREZ, venezolano, mayor de edad, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 52.715, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en poder apud acta otorgado el día 01 de diciembre de 2.011, que riela al folio treinta (30) de las actas procesales.

PARTE QUERELLADA: ENTIDAD FEDERAL ESTADO ZULIA, por órgano de la Gobernación del Estado.

APODERADAS JUDICIALES DE LA QUERELLADA: La abogada ALYSETTE S.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.424.105, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 63.351, actuando en su condición de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia según instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, en fecha 17 de noviembre de 2.010, anotado bajo el Nº 34, Tomo 84, de los Libros de Autenticaciones.

OBJETO DEL RECURSO: Nulidad de las vías de hecho por medio de las cuales la Gobernación del Estado Zulia procedió a jubilar al ciudadano G.O.P.T., a partir del día 01 de mayo de 2.011 y de la cual tuvo conocimiento el 16 de mayo de 2.011.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, el Tribunal lo hace en los términos siguientes:

I

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Alega el querellante que es funcionario público de carrera con 36 años de servicios prestados en la administración pública, por haber desempeñado los siguientes cargos: Desde 1.975 a 1.982 como Médico Veterinario I en el antiguo Ministerio de Sanidad y Asistencia Social hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud, desde 1.982 a 1.993 ocupó el cargo de Médico Veterinario Jefe II en el antiguo Ministerio de Agricultura y Cría e ingresó a la Gobernación del Estado Zulia el día 01 de enero de 1.993, ocupando el cargo de Médico Veterinario Jefe II en el Hospital III Dr. Urquinaona de Maracaibo (Hospital Central de Maracaibo), siendo nombrado a partir del 08 de junio de 1.998 Médico Veterinario Jefe del Área Programática I, donde acumuló una antigüedad de 18 años al 01 de enero de 2.011.

Que el día 16 de abril de 2.011 cuando cobró la quincena observó que en el recibo de pago aparece la asignación quincenal que comprende los siguientes conceptos: 1 Sueldo Quincenal, 11 Prima por Hijos, 13 Prima por Hogar, 15 Prima por Antigüedad y 80 Bono Profesional Universitario; lo que hace un total de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 87/100 (Bs. 1.447,87) y en la asignación que le fue pagada en la segunda quincena del mes de mayo del 2.011 le aparecen los siguientes conceptos: 51 Servicio de Ortodoncia, 57 Servicio de Oftalmología y 4001 Pensión de Jubilación Quincenal, lo que asciende a un total de MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 18/100 (Bs. 1.096,18), aún cuando el Jefe del Departamento de Higiene de los Alimentos Zulia le expidió una c.d.t. de fecha 25 de junio de 2.011 haciendo saber que ejerce funciones como Médico Veterinario Supervisor en el Departamento de Higiene de los Alimentos, ubicado en el Ambulatorio U.I. Dr. F.G.P., en el horario comprendido entre las 8:00 a.m. y las 3:00 p.m., dependiendo presupuestariamente del Ejecutivo Regional de Salud.

Que él no ha solicitado la jubilación y aún cuando cuenta con sesenta años de edad se siente en condiciones y capacidad para seguir trabajando, acogiéndose al artículo 80 de la Constitución Nacional; mas sin embargo la Gobernación del Estado Zulia procedió de hecho y no de derecho a jubilarlo, pues no le han notificado ninguna jubilación, ni a partir de qué momento, bajo qué condiciones, aplicando también la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y desaplicando la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el Sindicato Único de Empleados Públicos de la S.d.e.Z. (SUEPS ZULIA) del cual es miembro activo y solvente y la Gobernación del Estado Zulia, donde se establece que el funcionario será jubilado con una pensión del cien por ciento (100 %) de su sueldo.

Que al no ser notificada debidamente la actuación administrativa estadal (resolución de jubilación) de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no produce ningún efecto; ya que la notificación es principio y fundamento de validez del acto administrativo en este caso de la Resolución de Jubilación, pero no se notificó a su persona, sino que se actuó por vías de hecho.

Que esa vía de hecho es lesiva a sus derechos e intereses, ya que la administración pública estadal debe estar al servicio de los ciudadanos y más si es un funcionario público de carrera, violando así los principios de legalidad, honestidad, participación, transparencia y responsabilidad que deben caracterizar todo acto administrativo o toda actuación en el ejercicio de la función pública y viola el artículo 143 de la Constitución Nacional.

Que la lesión consiste en la disminución de sus asignaciones quincenales, además no recibe desde el mes de mayo la cesta tickets de alimentación y se le viene pagando el 80% de su sueldo, no lo que le corresponde como empleado administrativo de salud.

Que cursaba en este mismo Tribunal querella funcionarial interpuesta por su persona contra la Secretaría de S.d.E.Z., adscrita a la Gobernación del estado Zulia, presentada el día 08 de abril de 2.008 y signada con el No. 12.220, donde solicita la reincorporación en el cargo de Médico Veterinario Jefe del Servicio de Higiene de Alimentos del Área Programática del cual fue removido ilegalmente, pero que aún no había sido resuelta. Así las cosas, al intentar jubilarlo en un sueldo no acorde con el cargo que desempeña se están violando los artículos 23 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Cláusula 55 de la Convención Colectiva suscrita entre SUEPS ZULIA y la Gobernación del estado Zulia, el artículo 96 de la Constitución Nacional y el artículo 508 de la “Ley Orgánica” (no especificó cuál).

Que al jubilarlo de hecho sin respetar su deseo o voluntad de continuar prestando servicios, se está violando su derecho como anciano previsto en el artículo 80 de la Constitución Nacional.

Por todo lo expuesto solicita que se declare Con Lugar la presente querella y sea dejada sin efecto la vía de hecho de la Gobernación del estado Zulia por la que procedió a jubilarlo a partir del 01 de mayo de 2.011 y de la cual tuvo conocimiento el 16 de mayo de 2.011.

Finalmente pide que se ordene su reincorporación a la nómina correspondiente al Contrato 12E1 Administrativo Salud/Empleados/Quincenal con todas las asignaciones correspondientes a los Códigos 1, 11, 13,15 y 80 más el correspondiente pago de los tickets alimentarios dejados de percibir desde el 01 de mayo de 2.011 hasta su efectiva reincorporación a la nómina mencionada, con el cargo correspondiente en el Hospital III Dr. Urquinaona de Maracaibo (antes Hospital Central de Maracaibo).

II

DEFENSA DE LA QUERELLADA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, compareció la abogada en ejercicio ALYSETTE SÁNCHEZ, actuando en su condición de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia y presentó escrito de contestación a la querella en los términos siguientes:

Que en el presente caso no se configuró la vía de hecho que denuncia el querellante por cuanto en fecha 01 de mayo de 2.011 procedió a otorgar el beneficio de la jubilación al ciudadano G.O.P. mediante resolución No. 150-11, suscrita por el Gobernador del Estado Zulia, por cuanto comprobó que el referido funcionario había cumplido los requerimientos del Parágrafo Segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, con vigencia a partir de la mencionada fecha y en consecuencia, pide que sea desestimada la vía de hecho que se denuncia por no encontrarse presente uno de los requisitos fundamentales para su constitución, esto es, la ausencia del acto emanado de la administración.

Que la jubilación no constituye un derecho que en modo alguno viole derechos fundamentales y constitucionales al trabajo, muy por el contrario, constituye un beneficio de carácter vitalicio para los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas que prestan servicio en los órganos y entes de la Administración Pública, que nace una vez cumplidos los requisitos de años de servicios y en nuestro caso, por cumplir con los extremos exigidos por la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la cual puede ser otorgada bien por solicitud de parte interesada o bien puede ser otorgada de oficio, llegado que sea el momento que la ley fija para ello, pero no puede la administración, sin base legal expresa proceder a jubilar de oficio a ningún funcionario y menos aún si ese funcionario no ha alcanzado los límites de edad y tiempo establecidos en la ley.

Por lo expuesto afirma que es totalmente válida la referida jubilación otorgada de oficio en fecha 01 de mayo de 2.011 suscrita por el Gobernador del Estado Zulia aún cuando no haya sido solicitada por la parte interesada, toda vez que constituye un deber de la administración pública verificar de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y por ende ser tramitado como en efecto se tramitó ese derecho a la jubilación del querellante.

En relación a la denuncia de violación de los artículos 143 de la Constitución Nacional y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, destacó que la finalidad de la notificación es llevar al conocimiento del administrado la existencia de la actuación de la administración y en ese sentido citó parcialmente el criterio de la sentencia de fecha 09 de agosto de 2.001 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa en Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: A.J.P.R.V.. Cuerpo Técnico de Policía Judicial, conforme al cual si una notificación defectuosa cumplió con el propósito de poner al tanto de la existencia del acto notificado, y el recurso es oportunamente interpuesto permitiéndole acceder a la vía judicial, debía concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados.

Que la Resolución No. 150/11 cumplió con los requisitos legales de notificación, por cuanto indica el monto de la pensión de jubilación y la fecha a partir de la cual comenzará a pagarse, lo que hacía eficaz el acto administrativo y el funcionario fue egresado a partir del momento en que se comenzó a pagar la pensión en cuestión. Así que, los vicios que pudieran existir en la notificación del acto fueron convalidados por cuanto se cumplió la finalidad de la misma, toda vez que el querellante pudo interponer tempestivamente el presente recurso y ejercer el derecho a la defensa.

En otro sentido denunció el querellante que para la asignación de la pensión de jubilación la Gobernación del estado Zulia tomó en cuenta un sueldo no acorde con el último cargo desempeñado, vulnerando el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 96 de la Constitución Nacional y la Convención Colectiva suscrita entre las partes. En relación a ésta denuncia manifestó la abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia que el querellante se desempeñó como Médico Veterinario Jefe II adscrito a la Coordinación Regional de Higiene de Alimentos a partir del 16 de enero de 2.008 hasta el 01 de mayo de 2.011 cuando fue jubilado. De manera que a tenor del artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cálculo de la pensión resultará de la sumatoria de los sueldos devengados en los dos (2) últimos años de servicio y en el presente caso el quejoso ocupó por más de dos (2) años el cargo señalado, percibiendo un sueldo mensual de DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON 24/100 (Bs. 2.880,24), lo que arroja una pensión de DOS MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON 35/100 (Bs. 2.132,35), de acuerdo al último cargo que ejerció como Médico Veterinario Jefe II. Por los argumentos expuestos solicita al Tribunal que desestime el argumento de reajuste de la pensión de jubilación.

En cuanto a la Cláusula 55 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el Sindicato Único de Empleados Públicos de la S.d.e.Z., donde se establece que si es otorgado el beneficio de jubilación después de veinticinco (25) años de servicio, se asignará una pensión igual al cien por ciento (100%) del sueldo mensual, señaló la defensa que la jubilación es una materia totalmente normada en la Ley especial y su reglamento (Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios) a tenor del artículo 147 de la Constitución Nacional y en modo alguno pueden las Convenciones Colectivas establecer requisitos distintos a los fijados en la ley nacional que rige la materia, pues eso vulneraría la reserva legal y el instrumento que las establecería habría de ser obligatoriamente desaplicado por control difuso.

Añadió que el artículo 9 de la ley especial antes citada establece la forma de determinar la pensión de jubilación y expresamente prohíbe que el monto de la pensión exceda del ochenta por ciento (80%) del sueldo base, por lo que mal podía el querellante pretender la fijación de la pensión de jubilación en un cien por ciento (100%) de su sueldo.

Finalmente la representación judicial del Estado Zulia señaló que el derecho constitucional establecido en el artículo 60 de la Constitución Nacional no le fue vulnerado al querellante sino por el contrario, se le otorgó el beneficio de jubilación al considerar que los ancianos merecen una protección especial a los fines de garantizar la dignidad humana, su autonomía y atención integral, así como los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, lo que implica un compromiso del estado de brindarles protección integral que incluye un sistema de jubilaciones y pensiones acorde con tales fines, de allí que de acuerdo a los artículos 80 y 86 de la Constitución Nacional, la pensión de jubilación debe asegurar un nivel de vida acorde a la dignidad humana, así, cuando se acuerde un aumento en el sueldo que le sirvió de base a la jubilación, debe igualmente ajustarse el monto de la jubilación para que no se vea afectada la calidad de vida ni el poder adquisitivo de aquellas personas que dedicaron su vida útil al estado. Por todo lo expuesto solicita que sea declarado improcedente el requerimiento.

A todo evento negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los argumentos que sustentan la presente acción, por lo que solicita a esta actividad judicial que declare SIN LUGAR la querella funcionarial.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En fecha 30 de abril de 2.012 se abrió a pruebas la presente causa por haberlo solicitado la abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, abogada YAXIA R.M., oportunidad en la cual ambas partes promovieron los siguientes instrumentos:

1. Pruebas promovidas por la parte querellante:

   1. Solicitó la aplicación del principio de comunidad de la prueba.

   2. Constante de dos (2) folios útiles, promovió copia fotostática de los recibos de pago de la primera y segunda quincena de abril de 2.011, emanados de la Gobernación del estado Zulia, donde se lee que el querellante forma parte de la nómina de empleados administrativos de salud, que ejerce el cargo de Médico Veterinario Jefe II del Hospital III Dr. Urquinaona y solicita la exhibición de su original que estaba en poder de la Gobernación del estado Zulia, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

      Sobre ésta promoción se observa que en fecha 02 de julio de 2.012 se efectuó el acto de exhibición de documentos, previa intimación de la parte querellada, oportunidad en la que compareció la abogada ALYSETTTE SÁNCHEZ, actuando en su condición de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia y consignó en originales los antes identificados recibos de pago correspondientes a las quincenas de abril de 2.011, emanadas de la Gobernación del Estado Zulia a nombre de G.P.T..

   3. Promovió constante de un folio útil, recibo de pago de la primera quincena de mayo de 2.011, emanado de la Gobernación del Estado Zulia donde consta que el querellante forma parte de la nómina de personal administrativo pensionado, que fue jubilado del cargo Médico Veterinario Jefe II y solicitó la exhibición del original que estaba en poder de la Gobernación del Estado Zulia, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil; a los fines de probar que pasó a ser pensionado sin que se hubiese verificado la notificación.

      Sobre ésta promoción se observa que en fecha 02 de julio de 2.012 se efectuó el acto de exhibición de documentos, previa intimación de la parte querellada, oportunidad en la que compareció la abogada ALYSETTTE SÁNCHEZ, actuando en su condición de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia y consignó en original el antes identificado recibo de pago correspondiente a la primera quincena de mayo de 2.011, emanadas de la Gobernación del Estado Zulia a nombre de G.P.T..

   4. Constante de un folio útil, promovió copia fotostática de oficio No. 279 de fecha 03 de junio de 1.998 dirigida al Director del Hospital Central de Maracaibo, en el cual nombran al ciudadano G.P.T. como Médico Veterinario Jefe del Área Programática I a partir del 08 de junio de 1.998, emanada de la Directora del Sistema Regional de S.d.e.Z. y solicitó la exhibición del original que estaba en poder de la Gobernación del estado Zulia, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil; a los fines de probar el cargo que ejercía su representado y la fecha de inicio y no con el cargo que le jubiló ilegalmente.

      Sobre ésta promoción se observa que en fecha 02 de julio de 2.012 se efectuó el acto de exhibición de documentos, previa intimación de la parte querellada, oportunidad en la que compareció la abogada ALYSETTTE SÁNCHEZ, actuando en su condición de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia y consignó copia certificada del identificado oficio.

   5. Promovió copia fotostática de C.d.T. de fecha 25 de junio de 2.011 emanada de la Jefatura del Departamento de Higiene de los Alimentos Zulia, adscrita a la Gobernación del estado, donde se hace constar que el ciudadano G.P.T. ejerce funciones como Médico Veterinario Supervisor en el Departamento de Higiene de los Alimentos, ubicado en el Ambulatorio U.I. “Dr. F.G.P.”; y solicita la exhibición de su original que está en poder de la Gobernación del estado Zulia de acuerdo al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de probar que su representado aún estaba activo en el sitio de trabajo antes mencionado cuando fue ilegalmente jubilado.

      Sobre ésta promoción se observa que en fecha 02 de julio de 2.012 se efectuó el acto de exhibición de documentos, previa intimación de la parte querellada, oportunidad en la que compareció la abogada ALYSETTTE SÁNCHEZ, actuando en su condición de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, pero no consignó el documento en cuestión, quedando como exacta de su original la copia de la c.d.t. antes identificada.

   6. Copia fotostática de la querella funcionarial presentada al Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia, expediente signado con el No. 12.220, a los fines de demostrar que se le jubiló a pesar de estar pendiente un litigio relacionado con su cargo y su situación como funcionario público.

      En relación a estas copias fotostáticas, las mismas no fueron impugnadas por la parte adversaria en la oportunidad de ley en razón de lo que se tiene como fidedigna de su original de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   7. Copia fotostática de la Cláusula 55 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita por el Sindicato Único de Empleados de la S.d.E.Z. (SUEPS ZULIA) y la Gobernación del estado Zulia a los fines de demostrar que existía una Convención Colectiva que amparaba a su representado en el momento de su jubilación, la cual debe ser notificada legalmente de acuerdo a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      En relación a estas copias fotostáticas, las mismas no fueron impugnadas por la parte adversaria en la oportunidad de ley en razón de lo que se tiene como fidedigna de su original de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

      Ahora bien, observa el Tribunal que el objeto de esta prueba es demostrar “que existe una convención colectiva que ampara a su representado en el momento de su jubilación”, pero es el caso que el querellante sólo trajo a las actas, constante de dos (2) folios útiles que corren insertos en los folios 23 y 24, la Cláusula 55 del Contrato Colectivo aparentemente suscrito entre el Sindicato Único de Empleados Públicos de la S.d.E.Z., omitiendo el resto del instrumento y en consecuencia no es posible para ésta Juzgadora verificar si efectivamente el convenio invocado fue depositado en la Inspectoría del Trabajo de esta jurisdicción, ya que no cuenta con el auto de homologación ni la fecha y hora de su depósito, que le permitan al Tribunal comprobar si efectivamente ésta convención colectiva se encontraba vigente para la oportunidad en que ocurrieron los hechos objetos del litigio. Así las cosas, y toda vez que el contrato colectivo es un instrumento que debe ser probado en actas por aquel que quiere invocar sus normas, ya que el principio iura novic curia no comprende normas tan específicas como éstas y tomando en consideración que su aplicación al caso en concreto ha sido discutida por la parte querellada, es que el Tribunal desecha éste instrumento probatorio y así decide; todo de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y el criterio establecido por la Sentencia Nº 294 de Sala de Casación Social, Expediente Nº 01-320 de fecha 13/11/2001 en la que se determinó que para determinar la oportunidad a partir de la cual surte efectos jurídicos una convención colectiva de trabajo debe tomarse en cuenta el artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo por ser la ley vigente para a época de los hechos, donde se establece lo siguiente: "La convención colectiva será depositada en la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción para tener plena validez. La convención colectiva celebrada por una federación o confederación será depositada en la Inspectoría Nacional del Trabajo. A partir de la fecha y hora de su depósito surtirá todos los efectos legales”, por lo que no hay duda entonces, que la convención colectiva surtirá sus efectos jurídicos a partir de la fecha y hora de su depósito, que en el caso de marras no consta en las actas, por lo que la Jueza se aparta de su valoración. Así se decide.

2. Pruebas producidas por la abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia:

   8. Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales y ratificó los antecedentes administrativos que en copia certificada consignó adjunto al escrito de contestación, muy especialmente los siguientes: h.1. Copia certificada de la Resolución No. 150-11 de fecha 01 de mayo de 2.011 a los fines de probar la correcta actuación por parte de la administración y que no se configuró la vía de hecho denunciada; h.2. Copia certificada de los oficios 0-20 y 0-22 ambos de fecha 16 de enero de 2.008 en el cual le informa al Dr. J.C., Coordinador Regional de Higienes de los Alimentos y a la Dra. M.G., Médico Director del Hospital Central Dr. Urquinaona, que a partir de esa fecha, el ciudadano G.P.T. había sido trasladado físicamente para esa Coordinación, ejerciendo funciones inherentes al cargo; h.3. Ratificó oficio 0-98 de fecha 17 de marzo de 2.008, donde se le indica a la Secretaria de S.d.P.E. del estado Zulia que el querellante fue trasladado físicamente para la Coordinación Regional de Higiene de los Alimentos, a los fines de demostrar que el último cargo desempeñado fue de Médico Veterinario Jefe II adscrito a la Coordinación Regional de Higiene de Alimentos, ubicado en el Ambulatorio Dr. F.G.P., devengando un sueldo mensual de DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.880,24) y que en consecuencia no se produjo violación a los derechos del querellante.

   En relación a estos documentos, el Tribunal observa que son copias certificadas de documentos administrativos y no se presentó prueba en contrario; en consecuencia, se tiene como ciertos las declaraciones contenidas en tales instrumentos por cuanto emanan de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso y están destinadas a producir efectos jurídicos. Ha dicho la doctrina que éstos documentos constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba y así se valoran.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Planteada la controversia en los términos que anteceden, el Tribunal para resolver lo conducente observa:

   - De las vías de hecho denunciadas.

   Argumentó el quejoso que fue jubilado mediante vías de hecho por cuanto a partir de la primera quincena de mayo de 2.011 comenzó a percibir el pago de la pensión, sin que previamente hubiese sido notificado de un acto administrativo donde se determinara la fecha a partir de la cual comenzaría a percibir el beneficio, ni el monto del porcentaje.

   A este respecto la abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia planteó la inexistencia de la vía de hecho por cuanto su representado emitió la resolución No. 150-11, de fecha 01 de mayo de 2.011, en donde se resolvió conceder el beneficio de jubilación al querellante, la cual fue notificada al interesado el día 02 de junio de 2.011 y que cumplió con todos los requisitos de forma y fondo para que se tenga como válida.

   Así las cosas, observa el Tribunal que el ciudadano G.P.T. incoa la presente acción contra una presunta actuación material. El tema de las “vías de hecho” se inserta en un capítulo mayor en el marco de la teoría de la actividad administrativa, pues se refiere a los “hechos administrativos” como “modalidad” del actuar de los órganos en ejercicio de potestades públicas. Con ello se quiere señalar que las actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho pueden provenir de cualquier órgano que ejerza una potestad pública como de los particulares que actúen en ejercicio de esas potestades de manera especial y de los mismos particulares en sus relaciones individuales.

   Así pues, ha sido doctrina de las Cortes en lo Contencioso Administrativo que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración Pública lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un acto administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho, es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general (vid. sentencia Nº 2007-2023 de fecha 14 de noviembre de 2007 dictada por esta Corte).

   Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, T.R.. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).

   Con base en lo expuesto esta Juzgadora observa que el querellante arguye que fue jubilado mediante vías de hecho a partir del 01 de mayo de 2.011 pues al cobrar su primera quincena de ese mes observó que entre los conceptos cancelados estaba su pensión de jubilación y hasta esa fecha no había sido notificado de ningún acto administrativo; pero es el caso que corre inserto en el folio cincuenta y tres (53) de las actas procesales copia certificada de la Resolución No. 150-11, de fecha 01 de mayo de 2.011, suscrita por el Gobernador del Estado Zulia en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 160 de la Constitución Nacional, 78 de la Constitución del Estado Zulia, 3 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. La referida resolución está motivada de la siguiente manera:

   Artículo Primero: Por cuanto este Despacho comprobó que se han cumplido los requerimientos del Parágrafo Segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, decide conceder el beneficio de JUBILACIÓN, al ciudadano G.P., venezolano, portador de la cédula de identidad No. 3.187.680, de 59 años de edad, siendo el último cargo desempeñado MÉDICO VETERINARIO JEFE II, adscrito a la SECRETARÍA DE S.D.L.G.D.E.Z., por haber prestado servicio en la Administración Pública, durante treinta y tres (33) años.

   Artículo Segundo: El monto de la pensión de jubilación otorgado asciende a la cantidad de DOS MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.2.132,35), mensuales, equivalente al 80% por ciento del sueldo devengado por el mencionado ciudadano en los últimos veinticuatro (24) meses, de conformidad con el artículo 8 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

   Artículo Tercero: De conformidad con la normativa que rige la materia presupuestaria del esta Zulia, la pensión de jubilación se hará efectiva y será pagada por la Tesorería General del Estado, con cargo a la partida 4.07.01.01.02 de la Ley de Presupuesto del Estado Zulia, una vez que exista la disponibilidad presupuestaria, con vigencia a partir del 01 de mayo de 2.011.

   Con base en lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo comparte el argumento de defensa de la abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia en el sentido de que el otorgamiento de la jubilación al ciudadano G.P.T. a partir del 01 de mayo de 2.011, se sustentó en un acto administrativo previo y expreso (resolución No. 150-11 de esa misma fecha), el cual a criterio de la Juzgadora cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con los requisitos especiales de fondo establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, pues la Administración Pública verificó de oficio el cumplimiento de los extremos de ley, es decir, que el funcionario en cuestión contaba con 33 años de servicios y 59 de edad, lo que permitía otorgar el beneficio aplicando la regla del Parágrafo Segundo de la misma norma, conforme al cual “los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo”.

   Cabe destacar que el propio querellante reconoce el cumplimiento de los requisitos de hecho (edad y antigüedad), así que la administración pública interpretó adecuadamente los hechos y los subsumió en la norma especial que rige la materia, emitiendo un acto expreso que concede el beneficio de jubilación al funcionario querellante; por lo que la actuación denunciada por la parte actora no constituye una vía de hecho. Así se declara.

   - De la ausencia de notificación del acto administrativo.

   Arguye el quejoso que la administración pública violó lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el artículo 143 de la Constitución Nacional, toda vez que no lo notificó del acto administrativo con anticipación a su ejecución,, siendo éste, según su criterio, “un requisito esencial a la validez” y eficacia del acto administrativo. Al respecto, resulta un poco contradictorio para ésta Jurisdiscente el argumento del actor toda vez que en principio planteó en su libelo la existencia de vías de hecho o actuaciones materiales que presuponen la ausencia de acto administrativo y seguidamente arguye que no fue notificado del acto administrativo.

   Ahora bien, es oportuno recordar el criterio establecido en Sentencia Nº 009 de Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia (Expediente Nº 00-000123), de fecha 07/02/2001, donde se afirmó en relación a la ausencia de notificación de los actos administrativos, lo siguiente:

   (…) no siempre la ausencia o realización defectuosa de la notificación produce indefensión o efectos perjudiciales en el administrado, como sería el caso de notificaciones que, a pesar de su imperfección, aún se pueden estimar, en virtud de ciertas actuaciones del interesado, que demuestran que no se le ha impedido conocer el contenido del acto y los recursos procedentes. El razonamiento que antecede, se encuentra hoy reforzado con las especificaciones en materia de una justicia sin formalismos inútiles introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)

   Igualmente en Sentencia Nº 01623 de la Sala Político Administrativa, Expediente Nº 13260, de fecha 13/07/2000, se determinó que:

   (…) la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto más importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses; no obstante, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, siendo entonces aplicable el principio del "logro del fin". Ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente (…)

   Siguiendo lo anterior se observa que no consta en las actas procesales que la administración pública estadal haya notificado al interesado antes de proceder a ejecutar el acto administrativo comentado (Resolución 150-11 del 01/05/2011), omitiendo con ello un requisito fundamental para la eficacia del acto administrativo, que no para su validez, como erróneamente arguye el quejoso en su libelo. La omisión de ésta notificación causó un perjuicio al administrado toda vez que vio mermada su remuneración quincenal y se omitió el pago del cesta ticket alimentario que le correspondía. Sin embargo, refiere el propio querellante que tuvo conocimiento de su jubilación a partir del 16 de mayo de 2.011 cuando acudió a cobrar su quincena, siendo el caso que ejerció el recurso de ley en tiempo oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, con lo cual se puede afirmar que se cumplió con la finalidad de la notificación del acto administrativo y en consecuencia ha quedado convalidado el vicio denunciado.

   Aunado a lo anterior, arguye la parte querellada que el ciudadano G.P.T. fue notificado de la resolución No. 150-11 el día 02 de junio de 2.011. Sobre el particular se tiene que riela al folio 53 de las actas procesales copia certificada de la resolución No. 150-11 de fecha 01 de mayo de 2.014 que parece suscrita al pie en señal de recibido el día 02 de junio de 2.011, instrumento éste que fue opuesto al ciudadano G.P.T. como suscrito por éste en señal de recibido, argumento que no fue contradicho por el querellante ni desconocida la firma que aparece al pie de la resolución, por lo que el Tribunal tiene como demostrado que la administración pública notificó al interesado de la resolución de jubilación el día 02 de junio de 2.011 y que independientemente de los vicios que tuviese la misma, cumplió su finalidad ya que el interesado ejerció oportunamente los recursos de ley. Así se decide.

   Se desecha igualmente el argumento de violación del artículo 143 de la Constitución Nacional, ya que el funcionario tuvo conocimiento de la existencia del acto administrativo que le afectaba y no demostró que la administración pública le hubiese impedido el acceso a su expediente personal o a los archivos relacionados al caso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que reza: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación… (omissis)”. Así se declara.

   No obstante lo anterior, éste Tribunal ordena a la Administración Pública del estado Zulia cancelar al querellante la diferencia del veinte por ciento (20%) de sueldo mensual dejada de percibir por el ciudadano G.P.T. en el mes de mayo de 2.011, por cuanto la Administración Pública erró al ejecutar un acto administrativo que jubilaba el funcionario sin la previa notificación del interesado, requisito necesario para la ejecutoriedad del mismo, por lo que el interesado vio mermado su ingreso mensual en forma indebida; así como también se ordena la cancelación del cesta ticket correspondiente al mes de mayo de 2.011, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución Nacional que le confiere a éstos Juzgados Contencioso Administrativo la facultad de restituir las situaciones jurídicas infringidas por la actuación de entes públicos, en concordancia con el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así se decide.

   - De la violación del artículo 80 de la Constitución Nacional.

   El querellante protesta el otorgamiento de su jubilación aduciendo que no la había solicitado y que se encuentra en capacidad de continuar prestando servicios, concluyendo que la aprobación de oficio de su jubilación por parte de la Gobernación del Estado Zulia vulneró el “derecho a continuar trabajando” previsto en el artículo 80 de la Constitución Nacional; argumento éste que fue contradicho por la representación judicial de la querellada, señalando que lejos de violar sus derechos constitucionales, el otorgamiento de la jubilación de oficio constituye el cumplimiento del deber que tiene el Estado de proteger a los ancianos y a garantizarles la percepción de una pensión que le permita mantener un nivel devida adecuado, acorde con el sostenido durante su vida activa.

   Para resolver lo conducente observa el Tribunal que el artículo 80 de la Constitución Nacional dispone lo siguiente:

   “Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

   Ciertamente la norma supra trascrita prevé la garantía del disfrute del derecho al trabajo para aquellos ancianos o ancianas que deseen y estén en capacidad para ello. Pero el ejercicio de este derecho se encuentra desarrollado en el artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual dispone que el organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a jubilación, lo que supone una solicitud previa del funcionario interesado y que en el caso de marras no consta, ni fue alegado si quiera por el ciudadano G.P.T. que hubiese solicitado al ente al cual estaba adscrito la continuación de la prestación de servicios, una vez cumplidos los requisitos de ley. Incluso después de otorgada la jubilación, el funcionario puede reingresar a prestar servicios en la administración pública, siempre que se trate de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales. De manera pues que no procede la denuncia de violación del derecho establecido en el artículo 80 de la Constitución Nacional. Así se declara.

   Para un mayor abundamiento de la decisión que antecede es conveniente recordar que el derecho de los ancianos y ancianas a continuar trabajando no es incompatible con el otorgamiento de la jubilación, más bien constituye un deber del Estado el otorgamiento del beneficio una vez constatado el cumplimiento de los requisitos legales, toda vez que el artículo 1 del Reglamento de la ley especial comentada establece que la jubilación constituye un derecho vitalicio para los funcionarios y empleados y “se otorgará” cumplidos como sean los extremos requeridos en la ley. Así el término usado por el legislador se encuentra en imperativo, creando en cabeza de los órganos públicos sometidos a la ley el deber de concederla.

   Lo anterior se complementa con los artículos 6 y 9 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que rezan:

   Artículo 6: La jubilación puede ser acordada a solicitud de interesado o de oficio.

   Artículo 9: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley del Estatuto, la Oficina de Personal respectiva tramitará de oficio y someterá a la aprobación de la máxima autoridad del organismo o ente, la jubilación del funcionario o empleado que reuniere los requisitos necesarios para su otorgamiento y que no hubiere formulado la solicitud respectiva.

   En el caso previsto en el parágrafo 2° del artículo 2 de la Ley del Estatuto, únicamente se procederá a instancia de parte.

   Ello así, se tiene que las normas especiales que regulan la materia de jubilación establecen la facultad-deber que tienen los órganos del Estado de otorgar de oficio la jubilación de un funcionario o una funcionaria, verificado el cumplimiento de los extremos o requisitos, como ocurrió en el caso sometido a juicio, lo cual en modo alguno puede constituir lesión a los derechos constitucionales del querellante previstos en el artículo 80 de la Carta Magna. Por otra parte, al estar plenamente claros los motivos fácticos y jurídicos de la decisión administrativa contenida en la Resolución No. 150-11, de fecha 01 de mayo de 2.011, dicho acto no se encuentra inmotivado, siendo en consecuencia válido. Así se decide.

   - De la denuncia de violación al artículo 96 de la Constitución Nacional y al artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Reclama el querellante que para la determinación del monto de su pensión de jubilación se aplicó lo establecido en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece un límite máximo de la pensión igual al 80% del sueldo base determinado conforme al artículo 8 ejusdem; cuando lo correcto era aplicar la Cláusula 55 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita por el Sindicato Único de Empleados de la S.d.E.Z. (SUEPS ZULIA) y la Gobernación del estado Zulia que establece un porcentaje del cien por ciento (100%). A los fines de sustentar su argumento consignó constante de dos (2) folios útiles, copia fotostática de la Cláusula invocada y denunció la violación del artículo 96 de la Constitución Nacional y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La representación judicial del estado Zulia contradijo la tesis del quejoso, destacando que la jubilación es materia reservada al Poder Público Nacional, en concreto a la Asamblea Nacional, quien debe desarrollar la misma mediante leyes, por lo que no era procedente aplicar la Convención Colectiva invocada sino la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, como en efecto lo aplicó su representado.

   Para resolver lo conducente, se observa que las normas cuya violación se denuncian son del tenor siguiente:

   Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad.

   Artículo 32. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

   Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial.

   Quien suscribe estima pertinente recordar además que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 432, del 18 de mayo de 2.010, señaló:

   (…) esta Sala ha reiterado en numerosos fallos que es competencia exclusiva del Poder Nacional legislar sobre el sistema de seguridad social. En efecto, en sentencia Nº 359 del 11 de mayo de 2.000 (caso: Procurador del Estado Lara), sostuvo que ‘(…) a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección (…), forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas’.

   De manera, que el Texto Fundamental reservó expresamente a la Asamblea Nacional - artículo 156 numerales 22 y 32 -, la competencia para legislar sobre la materia de seguridad social, estableciendo de reserva legal toda regulación sobre dicha materia, incluyendo el régimen de jubilaciones y pensiones.

   (…)

   De allí, que cualquier regulación efectuada por los entes descentralizados territorialmente -Estados o Municipios- sobre el régimen de pensiones y jubilaciones, invade la esfera de competencia atribuida exclusivamente al Poder Público Nacional (Asamblea Nacional), pues se reitera que la intención del Constituyente fue la de ‘unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino a las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios’. (Vid. s. S.C 1419/2009)

   . (Destacado del Tribunal)

   Igualmente nuestro ordenamiento jurídico prevé que los órganos que conforman el Poder Público en cualquiera de su ámbito orgánico y territorial están sometidos al principio de legalidad en su actuación, de manera que no pueden sino realizar aquellos actos que la ley le faculta expresamente y conforme a los procedimientos legalmente previstos, tal y como lo preceptúan los artículos 137 y 141 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, so pena de viciar sus actuaciones e incurrir en responsabilidad administrativa.

   En cumplimiento de las previsiones anteriores, la Asamblea Nacional promulgó la vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.841, de fecha 02 de enero de 2.008, cuyo artículo 9 reza:

   Artículo 9: “El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o funcionaria, empleado o empleada será el resultado de aplicar al sueldo baso, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5. La jubilación no podrá exceder del 80% del sueldo base.”

   Asimismo para el cálculo de la pensión de jubilación se debe tomar en cuenta el artículo 7 ejusdem, en concordancia con el artículo 15 del Reglamento de la mencionada ley, en armonía con la segunda parte del artículo 147 Constitucional Nacional. Todas estas disposiciones legales fueron consideradas por la Gobernación del Estado Zulia al momento de establecer el monto de la pensión de jubilación, por lo que su determinación se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

   Observa el Tribunal que el querellante reclama un monto mayor de pensión de jubilación con base a los beneficios establecidos en la Cláusula 55 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita por el Sindicato Único de Empleados de la S.d.E.Z. (SUEPS ZULIA) y la Gobernación del estado Zulia, donde se convino otorgar una pensión de jubilación igual al cien por ciento (100%) del sueldo del funcionario o funcionaria que haya acumulado una antigüedad superior a veinticinco (25) años; empero el valor probatorio de la copia fotostática de la referida cláusula fue desestimada por el Tribunal ya que no es posible para ésta Juzgadora verificar si efectivamente el convenio invocado fue depositado en la Inspectoría del Trabajo de esta jurisdicción, pues no consta el auto de homologación ni la fecha y hora de su depósito, de conformidad con el artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo por ser la ley vigente para la época de los hechos.

   En refuerzo de lo anterior se precisa recordar que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23/01/2003 (Ángel Puerta vs. Ejecutivo del estado Guarico) señala sobre el principio iura novit curia lo siguiente:

   …un principio general de la prueba judicial que el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, según la cual: `La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia, porque el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las pruebas de los hechos no del derecho.

   No obstante ello, las partes pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia del derecho, cada vez que lo consideren conveniente cuando han alegado la aplicación de una norma jurídica y sobre todo en supuestos particulares como: el derecho cuya existencia es discutida o controvertida, el derecho local: una ordenanza o ley estadal, el extranjero, la costumbre, entre otros, salvo disposiciones expresas de ley que exijan su prueba. En todos estos casos, salvo exigencia legal, la prueba promovida no es ya para que el juez la examine y determine la existencia o no de la norma sino para que decida sobre su aplicación o no al caso concreto.

   Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, antes mencionado, basta que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión para que el juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aun si las partes lo ignoran y la aplique a la solución del caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de todos los medios de los cuales disponga.

   (Subrayado del Tribunal Superior que cita)

   Según lo expresado por la Sala es posible la demostración de la existencia del derecho invocado y la obligación para el juzgador de aplicar el derecho en caso de prosperar el alegato de la parte promovente y sea correcta su aplicación para resolver el derecho controvertido.

   Sobre la necesidad de probar la existencia de los contratos colectivos, precisa destacar que éstos son convenios celebrados entre varios trabajadores o uno varios sindicatos o federaciones sindicales y uno o varios patronos o asociaciones de patronos para establecer y regular las condiciones de trabajo ya sea por actividad económica durante un tiempo determinado y con el cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en la Ley (LOT). De allí la necesidad de probar si el contrato colectivo invocado en el caso concreto se encontraba vigente para la fecha.

   La doctrina laboral centra y agudiza su discusión en la naturaleza jurídica del contrato colectivo: Unos señalan que es un contrato-ley (Carnelutti), otros que es una declaración de eficacia general (derecho alemán), no obstante, más allá lo importante es saber si es necesaria su prueba.

   Devis Echandía señala que el carácter colectivo no suprime su origen contractual por ello, constituye tema de prueba. Cabanellas admite que son verdaderos códigos profesionales que regulan las condiciones de trabajo en determinada actividad laboral, pero, que debe probarse su vigencia y contenido, por lo tanto una cuestión de hecho sujeta a verificación probatoria. Allocati argumenta que es una circunstancia de hecho que debe de probarse por quien lo invoca como fundamento de su pretensión (o contrapretensión).

   En nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna disposición expresa de la Ley que excluya al contrato colectivo del debate probatorio (Villasmíl, 2.006) por lo cual podría encontrarse sujeto a verificación en virtud que una estipulación contractual es una cuestión de hecho y la Casación Social sostiene que es un contrato solemne sometido a doble formalidad constar por escrito y de requerir publicidad mediante el depósito por ante la autoridad competente para dar fe de su autenticidad. Por ello, el contrato colectivo es un instrumento público sui generis.

   Quien decide, admite que existen algunas convenciones colectivas que por su alcance regional o nacional, industria y trabajadores involucrados son aplicables en numerosos asuntos tramitados por los tribunales laborales y contenciosos funcionariales (ejemplo: industria petrolera, construcción o industria eléctrica en la Región Zuliana) de manera que son conocidas por el juez ya que su constante análisis y aplicación en la ejecución de su función jurisdiccional sería inadmisible que se encuentren fuera de su conocimiento (notoriedad judicial). No obstante lo anterior, cuando nos encontramos frente a un contrato colectivo de trabajo en particular y que escapa de las circunstancias expresadas, salvo mejor criterio, dicho instrumento no se puede escapar del debate probatorio en base al principio iura novit curia o a la notoriedad judicial ya que la posición del juez frente a las normas jurídicas puede ser discutible dado que no resulta menos cierto que el operador de justicia pueda abarcar el conocimiento total de los marcos contractuales que regulan las condiciones laborales en el país y es cuando resulta necesario considerar que las afirmaciones de derechos puedan estar sometidas al régimen probatorio e incluso el deber de las partes (a su vez aconsejable) de colaborar cuando el juez no conozca la norma jurídica o cláusula contractual. El interés de la parte promovente que favorece la comprobación de la existencia del derecho invocado se hará más necesaria al objeto de alcanzar la cognición de la cláusula misma ya que asevera el derecho mismo a “título de verdad”; más aún cuando en materia de jubilaciones la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios reconoce en su artículo 27 la vigencia y aplicación de los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos para el momento de entrada en vigencia de la ley, así como la ampliación futura de éstos regímenes, pero requiriendo en éste último caso la autorización del Ejecutivo Nacional, lo cual no puede verificarse en el caso de marras pues no fue consignado en actas ni la contratación colectiva invocada, ni el auto de homologación que permita determinar la fecha de entrada en vigencia del convenio colectivo, ni la autorización del Presidente de la República.

   Así las cosas, esta Juzgadora verifica de los autos que la pretensión incoada por el actor se fundamenta en un reclamo por motivo de diferencia de pensión de jubilación con base a la aplicación del instrumento del Contrato Colectivo, pretensión esta que resultó rechazada por la empresa demanda, por lo que dentro del cúmulo de probanzas la querellante promovió copia simple de la Cláusula invocada, con el fin de demostrar que se encontraba amparado por una convención colectiva al momento de ser jubilado que establecía beneficios superiores a la ley aplicada por la Gobernación del estado Zulia, por lo que tal situación alegada por la representación judicial del querellante deduce que dicha probanza constituye un medio de prueba esencial y no constando el instrumento en actas, resulta forzoso declarar improcedente el argumento de violación del derecho a la convención colectiva invocada por el querellante en base al artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 96 de la Constitución Nacional. Así se decide.

   Siendo ello así, concluye ésta Juzgadora que la Administración Pública del estado Zulia actuó conforme a derecho cuando determinó el monto de la pensión de jubilación asignada al querellante con base a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se declara.

   - Del último cargo desempeñado por el querellante.

   Señala el querellante que su último cargo desempeñado fue de Médico Veterinario Jefe del Servicio de Higiene de Alimentos del Área Programática, pero que fue ilegalmente removido en virtud de lo que interpuso en éste mismo Tribunal querella funcionarial sustanciada en expediente No. 12.220, pero que en espera de una sentencia, la administración pública estadal procedió a jubilarlo, tomando en cuenta un sueldo no acorde con el cargo que desempeña, violando el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que pide que sea reincorporado al cargo correspondiente en el hospital III Dr. Urquinaona de Maracaibo.

   La abogada ALYSETTE SÁNCHEZ actuando con el carácter de autos expresó sobre el particular que el querellante ocupó efectivamente el cargo de Médico Veterinario Jefe II adscrito a la Coordinación Regional de Higiene de los Alimentos y a partir del 16 de enero de 2.008 fue notificado de su traslado físico a la Coordinación Regional de Higiene de los Alimentos, cumpliendo funciones inherentes al mismo cargo, hasta su jubilación.

   Ello así se evidencia de los antecedentes administrativos y demás instrumentos probatorios a.e.l.c.q. el querellante ocupó como último cargo el de Médico Veterinario Jefe II, que es el mismo cargo con el cual aparece jubilado en la Resolución 150-11, de fecha 01 de mayo de 2.011, independientemente de la validez o no del traslado del cual arguye que fue objeto y de la sentencia que sobre el caso dicte la Juzgadora en la causa 12.220 que cursa en éste despacho Judicial, por lo que el argumento no es óbice para la validez del acto administrativo de jubilación, ya que no fue alegado ni probado que el salario tomado en cuenta no se correspondía con el último cargo ocupado, ya que el traslado que impugnó el funcionario en la causa 12.220 de éste despacho Judicial fue un traslado físico de dependencia administrativa y no de cargo, ello así, no influyó en la percepción o remuneración mensual asignada al interesado y que sirvió de base para la determinación de la pensión de jubilación asignada. Así se declara.

   Por todos los argumentos expuestos es que este Órgano Jurisdiccional, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella y así se decide.

   No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión a tenor de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   V

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano G.O.P.T. en contra del ESTADO ZULIA, por órgano de la Gobernación del estado. En consecuencia:

Primero

Declara improcedente la pretensión de nulidad absoluta de la Resolución Nº 150-11 de fecha 01 de mayo de 2.011 mediante la cual se acordó la jubilación al querellante y se le fijó una pensión de jubilación igual al 80% de su sueldo base y en consecuencia, se declara válida la misma.

Segundo

Se declara improcedente la pretensión de reincorporación al cargo de Médico Veterinario Jefe II como funcionario activo adscrito al Hospital III Dr. Urquinaona de Maracaibo.

Tercero

Se niega la pretensión del querellante de que le sean canceladas las asignaciones por concepto de sueldo quincenal, prima por hijos, prima por hogar, prima por antigüedad y bono profesional universitario dejadas de percibir desde el mes de junio de 2.011 hasta la presente fecha.

Cuarto

Se niega la pretensión del querellante de que le sean cancelados los tickets alimentarios dejados de percibir desde el mes de junio de 2.011 hasta la presente fecha.

Quinto

Se ordena al Estado Zulia, por órgano de la Gobernación del Estado, cancelar al querellante la diferencia del veinte por ciento (20%) de sueldo mensual dejada de percibir por el ciudadano G.P.T. en el mes de mayo de 2.011, por cuanto la Administración Pública erró al ejecutar un acto administrativo que jubilaba al funcionario sin la previa notificación del interesado, requisito necesario para la ejecutoriedad del mismo, por lo que el interesado vio mermado su ingreso mensual en forma indebida; así como también se ordena la cancelación del cesta ticket correspondiente al mes de mayo de 2.011, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sexto

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión a tenor de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta y un (31) día del mes de julio de dos mil catorce (2.014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 72.

LA SECRETARIA,

Exp. 14.327.

GUdeM/DRPS