Sentencia nº 1829 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 10 de Octubre de 2007

El 8 de octubre de 2003, el supuesto agraviado, sin asistencia de abogado, demandó la partición de comunidad surgida por causa de matrimonio contra los ciudadanos Mireya Díaz Vizcaya, Cesar, J.G. y Gritzko Terán Díaz y solicitó el nombramiento de un defensor con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional n.º 742 del 19 de julio de 2000.

El 17 de noviembre de 2003, la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara se inhibió y remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos correspondiente, donde fue asignado al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la misma Circunscripción Judicial.

Luego de la admisión, el ciudadano V.A.P. fue designado defensor ad litem del supuesto agraviado y se ordenó que fuera notificado el 27 de enero de 2004. El 18 de febrero de 2004, se dejó constancia en los autos de la notificación del defensor ad-litem, quien fue juramentado el 26 de febrero de 2004.

El 1º de abril de 2004 el defensor solicitó la notificación de la parte demandada y el día 26 siguiente reformó la demanda, modificación que fue admitida el 3 de mayo de 2004. El 2 de julio de 2004, el abogado del demandante aclaró la conformación del litis consorcio pasivo.

En razón de la negativa de los demandados a la firma de las compulsas, el defensor pidió que se completase la citación según el procedimiento que ordena el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

El 27 de octubre de 2004, la parte demandada consignó su contestación y, el 18 de noviembre de 2004, el supuesto agraviado, con la asistencia de su defensor, presentó escrito de promoción de pruebas. La parte demandada hizo lo mismo el 2 de diciembre siguiente.

El 18 de enero de 2005, tuvo lugar la evacuación de las testimoniales que fueron promovidas por los demandados, acto al cual asistió el demandante acompañado por la abogada X.S. con inscripción en el I.P.S.A. bajo el n.º 28.155. El día 20 siguiente, el ciudadano Gritzko Terán, con la asistencia del abogado R.R., consignó inspección judicial.

El 4 de abril de 2005, el hoy supuesto agraviado, con la asistencia del defensor ad litem, presentó escrito de informes donde, entre otras cosas, agradeció al tribunal que hubiese tomado las medidas para que se respetase su derecho a la defensa y al debido proceso en todas las etapas del proceso.

El 27 de junio de 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito declaró sin lugar la demanda de partición. El 29 de junio de 2005, el supuesto agraviado, con la asistencia del defensor ad litem, apeló contra ese fallo, recurso que fue oído en ambos efectos.

El 4 de agosto de 2005, el titular del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara se inhibió, razón por la cual el expediente fue remitido al Juzgado Superior Tercero de la misma competencia y Circunscripción Judicial.

El 8 de noviembre de 2005, el demandante de amparo, con la asistencia de la abogada A.J., con inscripción en el I.P.S.A n.º 102.154, trajo a los autos escrito de informes. El día 16 siguiente se dejó constancia en el expediente de la declaratoria con lugar de la inhibición.

El 18 de noviembre de 2005, el ciudadano Gritzko G.T. interpuso de amparo “sobrevenido” contra su defensor ad litem, abogado V.A.P.. La causa principal fue remitida a distribución en virtud de la declaratoria con lugar de la inhibición, cuyo conocimiento fue atribuido, en definitiva, al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

El 2 de febrero de 2006, la alzada difirió el lapso para la emisión del acto decisorio. El 22 de febrero de 2006, el abogado V.A.P. pidió el cálculo de los días que habían transcurrido desde el 29 de septiembre de 2005.

El 23 de febrero de 2006, la Alzada revocó la sentencia objeto del recurso y declaró parcialmente con lugar la demanda de partición y, el 6 de marzo de 2006, la parte actora, con la asistencia del abogado V.A.P., anunció recurso de casación.

El 31 de marzo de 2006, la Sala de Casación Civil le dio entrada al expediente y, el 4 de abril de 2006, se dio cuenta a la Sala; luego, el 15 de junio de 2006, se dejó constancia de que el lapso para la formalización había vencido el 28 de abril de 2006 sin que se hubiese recibido el escrito correspondiente y se declaró perecido el recurso el 28 de septiembre de 2006.

II

de la causa

El 22 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito ordenó la remisión de la demanda de amparo a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Área Civil para que fuese adjudicado entre los Juzgados de Primera Instancia. El día siguiente el Tribunal revocó su auto de remisión y ordenó la tramitación del amparo sobrevenido en cuaderno separado.

El 28 de noviembre de 2005, fue admitida la demanda de amparo y se ordenó la notificación del supuesto agraviante y de los demandados por partición.

El 7 de diciembre de 2005, la parte actora ratificó su solicitud de que se le designase un defensor para que lo asistiera en los aspectos técnicos de su defensa durante la audiencia pública. El 1º de febrero de 2006, se fijó la audiencia para el 6 de febrero de 2006, pero se estableció nueva oportunidad para el día 8 siguiente, cuando, ciertamente, fue efectuada. Estuvieron presentes la parte actora, con la asistencia de la abogada A.K.J., y el supuesto agraviante, abogado V.A.P.. Dicho acto se extendió hasta el día siguiente cuando se declaró parcialmente con lugar el amparo.

El 14 de febrero de 2006, la parte actora, sin la asistencia de un profesional del Derecho, apeló contra la decisión y el día 16 siguiente, fue publicado el acto jurisdiccional in extenso.

El 21 de febrero de 2006, el abogado V.A.P. interpuso apelación, actuación que fue ratificada el 22 de febrero de 2006. De igual manera procedió la parte actora.

El 23 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara oyó, en un solo efecto, la apelación que interpuso el abogado V.A.P. y, el 2 de marzo de 2006, negó la admisión de la apelación de la parte actora por cuanto no estuvo debidamente asistido de abogado.

III

de la pretensión de la parte actora

1. Alegó:

   1.1 Que el supuesto agraviado interpuso demanda por partición que fue admitida por el Juzgado Tercero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y, con motivo de esa demanda, se le designó como defensor ad litem al abogado V.A.P..

   1.2 Que el defensor incumplió con sus deberes por cuanto no asistió al supuesto agraviante en el acto de evacuación de testimoniales que tuvo lugar el 18 de enero de 2005, razón por la cual el Juzgado de la causa le designó otro defensor. Que la actitud negligente del abogado V.A.P. ha sido una constante en el proceso, pues actúa en algunas ocasiones y en otras no presta el concurso de sus conocimientos.

   1.3 Que, pese a que ha sido asitido por otros abogados para aquellos actos en los que el defensor no cumplió con su deber, la amenaza de que ello vuelva a ocurrir sigue vigente, si el defensor persiste en el incumplimiento con el deber que le impone el artículo 17 de la Ley de Abogados.

   1.4 Que la actitud del defensor constituye incumplimiento de los deberes que imponen los artículos 4, 15 y 19 de la Ley de Abogados.

2. Denunció:

   2.1 La violación a su derecho a la defensa y al debido proceso que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el defensor ad litem que le fue designado no cumple con diligencia la labor que le fue encomendada.

3. Pidió que:

   (S) e ordene al abogado V.A.P. a cumplir con su obligación (art. 17 de la Ley de Abogado) de dar(le) la debida asistencia jurídica por todo el proceso.

   Iv

   de las defensas del supuesto agraviado

   El abogado V.J.A.P., con inscripción en el I.P.S.A. bajo el n.º 7.204, con la asistencia del abogado E.R.P., con inscripción en el I.P.S.A. bajo el n.º 9.832, alegó en su defensa:

1. Que no asistió a los actos que señaló el demandante, pero, en su criterio, esa falta fue exonerada por el Juez de la causa en tanto que no inició un procedimiento disciplinario en su contra y aceptó la actuación de otro abogado, pues lo que correspondía era la designación de otro defensor de oficio.

2. Que la inasistencia a los actos es materia del procedimiento disciplinario y no debe conocerse mediante amparo.

3. Que actuó el 24 de octubre y 16 de noviembre de 2005, de tal manera que la supuesta negligencia no sería total sino parcial.

4. Que las violaciones que pudieran haberse derivado de su inasistencia a los actos procesales también son imputables al Juzgado de la causa pues, según el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, los jueces están obligados a mantener a las partes en igualdad de condiciones.

5. Que no ha habido violación al derecho a la defensa del demandante, pues tuvo asesoría jurídica de otros profesionales del Derecho.

6. Que se le designó como defensor de oficio cuando lo correcto hubiese sido la apertura del procedimiento correspondiente para la declaración de pobreza, ya que el supuesto de la defensa de oficio que establece el Código de Procedimiento Civil, no es la falta de recursos para el pago de la asesoría jurídica.

   Pidió que se declarase la temeridad de la acción y la condenatoria en costas a la parte demandante.

   v

   de la competencia

   Por cuanto, con fundamento en los artículos 266, cardinal 1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala declaró su competencia para el conocimiento de las apelaciones respecto de las sentencias que, en materia de amparo constitucional, dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo el caso de las que pronuncien los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. Y por cuanto, en el asunto de autos, la apelación fue ejercida contra el veredicto que expidió, en materia de amparo constitucional, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, esta Sala se pronuncia competente para la decisión del recurso en referencia. Así se decide.

   VI

   de la sentencia objeto de apelación

   El sentenciador del fallo contra el que se recurrió, juzgó sobre la pretensión de amparo en los términos siguientes:

   En mérito de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, actuando en sede Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCIÓN DE A.C.S., interpuesta por el ciudadano GRITZKO G.T.M., contra el abogado V.A.P., en el juicio por partición de comunidad conyugal seguido por el hoy querellante, contra los ciudadanos Mireya Díaz Vizcaya, J.G.T.D., Gritzko G.T.D. y C.A.T.D., signado en esta alzada con el alfanumérico KP02-R-2005-OO1322. En consecuencia se exige al defensor ad-litem que cumpla con las obligaciones inherentes al cargo o en su defecto manifieste dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la publicación de la presente sentencia, su voluntad de renunciar al mismo.

   No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

   A juicio de quien expidió el acto de juzgamiento objeto de apelación:

   ….la procedencia de la presente acción de amparo constitucional está supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) la existencia de una amenaza por parte del presunto agraviante, b) que dicha amenaza sea inminente, c) que la misma sea inmediata, posible y realizable por el imputado, y d) que sea consecuencia directa del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción.

   En el caso que nos ocupa, indica el querellante que el Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delE.L., por solicitud de su persona, le designó defensor ad litem al abogado V.A.P., a los fines de que lo asistiera como profesional del derecho en el juicio de partición que el querellante intentó en contra de los ciudadanos Mireya Díaz Vizcaya, J.G.T.G.G.T. y C.A.T., pero que el precitado defensor si bien ha concurrido a algunos actos, no obstante en actos importantes del proceso no ha comparecido, por lo que el juez ha tenido que designarle otro defensor que lo asista. Aduce que dicha situación se ha mantenido y que por tal razón interpone la presente acción a los fines de que se elimine la amenaza de violación del derecho a la defensa por parte del precitado defensor, derivada del hecho de que no se sabe cuándo va a cumplir con su obligación y que en ejecución de la presente acción, se obligue a dicho colaborador de la justicia a cumplir con sus obligaciones con la respectiva condenatoria en costas.

   En primer término se observa que la parte querellada alegó la inadmisibilidad de la acción por haber transcurrido más de seis meses contados a partir de que defensor ad litem no asistió al querellante en los actos indicados en su solicitud. Respecto al anterior alegato estima esta sentenciadora que la misma no es procedente, por cuanto la presente acción no está destinada a solicitar la nulidad de las actuaciones en la que el defensor no cumplió con sus obligaciones, sino que la misma está destinada fundamentalmente a prevenir la amenaza de que el defensor no ejercerá en un futuro, la representación que le fue encomendada por el tribunal y así se decide.

   Establecido lo anterior y previa revisión de las actas procesales se observa que…

   …el defensor ad litem, si bien ha asumido la defensa del actor en numerosos actos procesales, no obstante se observa que no ha estado presente en actos fundamentales del proceso, como lo son la evacuación de las testimoniales de ambas partes en el proceso en primera instancia, así como en lo que se refiere a los actos de informes y observaciones en este juzgado superior, por lo que estamos en presencia de un incumplimiento parcial y no total de sus obligaciones.

   El querellante en ejercicio de la presente acción, en modo alguno solicita la reposición de la causa al estado en que se encontraba para el momento en que el defensor ad litem incumplió sus obligaciones, sino que solicitó ante la amenaza inminente de quedar sin asistencia jurídica, se obligue al abogado V.A.P. a ejercer el cargo para el cual fue designado, fundamentalmente en lo relacionado con el posible recurso de casación, una vez se dicte la sentencia de alzada y se envíen copias de las actuaciones al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados.

   Ahora bien, la parte querellada alegó que el tribunal de la causa incurrió en un error al designar como defensor al abogado V.A.P., cuando lo correcto era tramitar el beneficio de justicia gratuita, toda vez que ambas figuras son completamente diferentes.

   En efecto observa esta juzgadora que declaración de pobreza, conforme a la definición obtenida de la Enciclopedia Jurídica Opus, es “La que, ante la petición de parte con escasos recursos económicos efectúa un Juez o Tribunal, para que, en caso procedente, pueda utilizarse el beneficio de litigar sin gastos. Dicho en otros términos, es la Resolución judicial dictada luego del procedimiento respectivo, para la cual se autoriza a quien ha justificado su falta de recursos, a litigar sin pagar tributos judiciales”, mientras que el defensor ad litem “Es un verdadero representante del demandado en el juicio, equiparable a un apoderado judicial con la diferencia de que su investidura no deriva de la voluntad del demandante, como en la representación voluntaria, sino directamente de la ley. Su designación es aplicación del principio de bilateralidad del proceso, que le imprime una estructura dialéctica y realización de la garantía constitucional de la defensa en juicio, que es un derecho inviolable”.

   La justicia gratuita conforme a lo establecido en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, es un beneficio que se concede a quienes no tuvieren los medios suficientes, bien para litigar o para hacer valer de manera no contenciosa algún derecho. Es un beneficio personal, que requiere de una declaratoria previa por parte del tribunal, salvo que el solicitante perciba un ingreso que no exceda del triple del salario mínimo obligatorio fijado por el Ejecutivo Nacional. En todo caso el solicitante debe acompañar el medio probatorio que permita constatar el cumplimiento de los requisitos para que proceda tal beneficio, toda vez que lo contrario resultaría violatorio al derecho de equidad de las partes en el proceso.

   Ahora bien, la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido. En este sentido la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de abril de 2005, No 531 estableció:

   ...la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención...

   .

   En la precitada sentencia se estableció además que la figura del defensor ad litem no ha sido prevista por la ley para que desmejore el derecho a la defensa de aquel que debe proteger, sino por el contrario, para que defienda a quien no pudo ser emplazado en el juicio, por lo que el órgano jurisdiccional debe vigilar en todo momento la evidente deficiencia de la actuación de dicho defensor, y tomar las medidas que garantice el pleno ejercicio del derecho a la defensa, so pena de infringir la norma constitucional prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   De lo antes expuesto se desprende que, habiendo el actor solicitado en su libelo de demanda la designación de un defensor por carecer de recursos económicos suficientes, el juez de la causa debió aperturar el procedimiento de justicia gratuita y no proceder a nombrar un defensor ad litem, por cuanto esta figura esta destinada a los casos en los que no pueda ser citado personalmente el demandado. No obstante lo anterior se observa que en el caso que nos ocupa, ninguna de las partes se opuso a dicha designación, y el defensor aceptó el cargo y prestó el juramento de ley, razón por la cual no puede luego dicho defensor invocar como eximente de sus obligaciones, el error del tribunal al momento de designarlo, o el hecho no haber el juzgado de la causa aperturado un procedimiento por incumplimiento del defensor con fines de sancionarlo o de revocarle su nombramiento. En relación a este último aspecto, considera esta juzgadora que conforme fue alegado por la parte querellada, correspondía al juzgado de la causa aperturar una incidencia en la que se le permitiera al defensor justificar su inasistencia, o en todo caso ejercer su derecho a la defensa.

   Con fundamento a lo antes indicado y tomando en consideración que corren agregadas a las actas procesales que conforman el expediente judicial No KP02-R-2005-1322, numerosas actuaciones judiciales realizadas por el defensor ad litem en ejercicio de la representación que le fuere conferida del ciudadano Gritzko Terán, no corresponde a esta sentenciadora actuando en sede constitucional sancionar al precitado abogado por las faltas parciales indicadas supra, por cuanto tal decisión sería violatoria al derecho a la defensa, y así se decide.

   Ahora bien, por cuanto existe la posibilidad de que el defensor no asuma la representación del ciudadano Gritzko G.T., en los actos procesales que han de realizarse en el juicio de partición, fundamentalmente en lo que se refiere al recurso de casación, y tomando en consideración que como consecuencia del ejercicio de la presente acción de amparo constitucional, la relación entre el defensor y la parte querellante pudieran deteriorarse, a juicio de esta juzgadora estamos en presencia de una amenaza inminente. Asimismo, siendo él la persona designada por el tribunal para ejercer la representación del querellante, hasta tanto no se revoque su nombramiento, o en su defecto se materialice la renuncia de su cargo, la amenaza de violación resulta inmediata, posible y realizable por el imputado, razón por la cual se encuentran demostrados los requisitos de procedencia de la presente acción de amparo constitucional y así se declara.

   En consecuencia de lo antes expuesto y tomando en consideración que la presente acción no tiene por objeto reponer la causa al estado en que se encontraba para el momento en que el defensor ad litem no representó al actor en los actos de evacuación de pruebas y de informes, sino que se persigue que se obligue al mismo a que cumpla o renuncie a su cargo, esta juzgadora en aplicación a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, considera que lo procedente es declarar parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional, y en consecuencia ordenar al defensor designado que cumpla con las obligaciones inherentes al cargo o en su defecto manifieste dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la publicación de la presente sentencia, su voluntad de renunciar al mismo y así se decide.

   vii

   motivación para la decisión

   El ciudadano Gritzko G.T. denunció la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto, el abogado que le designó el Juzgado de la causa para la demanda por partición no lo asistió en diversas actuaciones y, por tanto, temía que quedaría indefenso en el resto del proceso, especialmente en el ejercicio de los recursos procesales posteriores.

   El demandado alegó que: i) la inasistencia ocurrió sólo en algunos actos procesales ello en razón de las múltiples defensas que debe atender; sin embargo éstas no produjeron agravio por cuanto el demandante fue asistido por un profesional del Derecho en cada ocasión; ii) que si el juez de la causa consideraba injustificada su falta a los actos procesales, debió iniciar un procedimiento disciplinario en su contra. Como el Juzgado de la causa no lo hizo consintió las faltas del defensor; iii) que su designación estaba viciada por cuanto, en el caso de autos, no estaba dado el supuesto del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

   El Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara declaró parcialmente con lugar el amparo pues consideró que, respecto de las ausencias pasadas, no había posibilidad de restablecimiento, no así respecto de una eventual falta asistencia jurídica en actos futuros, razón por la cual ordenó al demandado el cumplimiento con sus obligaciones o la renuncia a la asistencia por ante ese Juzgado.

   Para la decisión la Sala observa:

   En criterio de la Sala, la demanda se fundamenta en el riesgo probable de verse privado de asistencia jurídica para los actos y fases subsiguientes del proceso por partición, en razón del incumplimiento con sus deberes por quien fue designado para que cumpliera con tal función. La posibilidad de la lesión se sustentó con la ausencia del abogado V.A.P. a diversos actos procesales, tanto en primera como en segunda instancia. En ese sentido, la Sala difiere de la apreciación del Juzgado de primera instancia constitucional en cuanto a que existen dos pretensiones, la primera contra la ausencia del abogado a los actos pasados y, la segunda, para la prevención de la ocurrencia de esos hechos. De tal manera que, la Sala se limitará a determinar, en primer término, la consumaci{on de los hechos que fundamentan la pretensión, para que luego establezca si éstos son suficientes para que el demandante considere que existe un riesgo de que pudiera carecer de asesoría en algún acto del proceso.

   El abogado demandado reconoció la producción de los hechos que sustentan la interposición del amparo, circunstancia que esta Sala verificó las copias certificadas del expediente de la causa originaria. El supuesto agraviante justificó sus ausencias con el argumento de que tenía a su cargo múltiples defensas; sin embargo, no consignó prueba alguna al respecto. Adicionalmente, argumentó que su designación estaba viciada de nulidad pues debió seguirse el procedimiento de Justicia Gratuita.

   En criterio de la Sala la designación que realizó el Juzgado de la causa tiene su sustento en los artículos 4, primer aparte, y 16 de la Ley de Abogados que establecen:

   Artículo 4: Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso.

   Si la parte se negare a designar abogado esta designación la hará el Juez. En este caso la contestación de la demanda se diferirá por cinco audiencias. La falta de nombramiento a que se refiere este artículo será motivo de reposición de la causa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al Juez de conformidad con la Ley.

   Artículo 17: Los abogados en ejercicio están obligados a aceptar las defensas que se les confíen de oficio, salvo negativa razonada, y podrán exigir a sus defendidos el pago de honorarios. (Negrillas añadidas)

   Esas normas preceptúan, por un lado, el deber de las autoridades judiciales de que aseguren que cada una de las partes cuente con la asesoría de un profesional del Derecho cuando no tenga uno a su disposición. En segundo lugar, instituye como obligatoria la aceptación del cargo, salvo que exista causa que justifique su negativa. No obstante, dicha obligatoriedad sólo se refiere a las causas criminales, según el artículo 17 del Reglamento de la Ley de Abogados, de manera que, fuera de las causas penales, la designación como defensor de oficio no es de forzosa aceptación y puede ser rechazada por el abogado sin que deba justificarse tal negativa.

   En el asunto bajo análisis, el demandado fue designado como “defensor ad litem” del ciudadano Gritzko G.T., cargo que juró cumplir fielmente, con lo cual se obligó a “ofrecer al cliente el concurso de la cultura y de la técnica que posee; aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente en el consejo, sereno en la acción, y proceder con lealtad.” No obstante, no asistió a su demandante en actos claves para su caso como la evacuación de testigos o la presentación de informes, ausencia que, en criterio de la Sala, es suficiente para la afirmación de que existe de un riesgo inmediato, posible y realizable de que el abogado V.J.A.P., de alguna manera, falte a los deberes que prometió cumplir cuando aceptó el cargo. Así se declara.

   Por otra parte, la Sala aprecia que la parte actora pidió que mediante amparo se obligue al demandado a asistirle durante todo el proceso, en los términos que dispone el artículo 17 de la Ley de Abogados. Al respecto la Sala observa que, tal como se estableció supra, la asistencia jurídica no es de obligatoria aceptación por el abogado, de tal manera que no puede esta instancia obligar al profesional a que preste su asesoría durante todo el proceso, pues sus obligaciones y derechos son los mismos que tendría cualquier profesional del Derecho respecto de su cliente, de manera que sería perfectamente posible que el abogado V.A.P. renunciase a la asistencia que está prestando; sin embargo, debe asegurarse de que dicha renuncia sea del conocimiento de su asistido y de la autoridad judicial, de modo tal que la situación de su defendido no resulte menoscabada. Así se declara.

   Por las razones que fueron expuestas esta Sala declara sin lugar la apelación del abogado V.A.P. y confirma, en los términos que fueron expuestos, el fallo que fue objeto de amparo. Así se decide.

   La Sala no puede ignorar el hecho de que el abogado demandado, si bien asistió al demandante en los actos procesales posteriores a la declaratoria con lugar del amparo, entre otros para el anuncio del recurso de casación, aparentemente no tomó las previsiones necesarias para su renuncia, la cual fue notificada tanto al asistido como al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con apenas, dos días de anticipación al vencimiento del lapso para la formalización del recurso de casación, situación que podría haber sido la causa de la declaratoria de perención de ese recurso extraordinario. Esta circunstancia, si bien no constituye desacato a la sentencia de amparo, puede resultar censurable, razón por la cual esta Sala ordena la remisión de copia certificada de este fallo al Colegio de Abogados del Estado Lara para que determine la materialización o no de una falta disciplinaria por parte del abogado V.A.P., en virtud de su renuncia a la defensa del ciudadano Gritzko G.T. y sus omisiones en ese proceso.

   Por otro lado, la Sala no puede dejar de notar la actitud del ciudadano Gritzko G.T.M., quien ha insistido en la obtención de asesoría jurídica, con la pretensión de que ésta se le preste sin el debido pago de honorarios a que tiene derecho todo abogado de conformidad con el artículo 22 de su Ley especial. La Sala censura la actitud del demandante y, más aún, la de los funcionarios judiciales quienes han designado defensores de oficio, sin explicar suficientemente al demandante la naturaleza de tal designación que, como se ha dicho, tiene su fundamento en el artículo 4 eiusdem. Al respecto, la Sala se siente en la obligación de informar al agraviado que la gratuidad de la asistencia jurídica que prestan los profesionales del Derecho sólo puede exigirse cuando, en el juicio de que se trate, se hubiese cumplido con el procedimiento que pautan los artículos 175 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   Por último, la Sala llama la atención al Juzgado de primera instancia constitucional por cuanto no incorporó al cuaderno del amparo, copia de las actuaciones procesales pertinentes para el estudio del caso ante esta Alzada, lo cual hizo necesario que esta Sala ordenase la remisión de las copias certificadas respectivas con el consiguiente retardo en la resolución de la causa.

   VIIi

   decisión

   Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación que fue interpuesta por el abogado V.A.P. contra la decisión que pronunció, el 16 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional que incoó el ciudadano GRITSKO G.T.M. contra el recurrente, en su carácter de abogado ad litem; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión en referencia.

   Se ordena la remisión de copia certificada de este fallo al Colegio de Abogados del Estado Lara.

   Publíquese, regístrese y devuélvase el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de OCTUBRE de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vice-presidente, J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Ponente

   F.A.C.L.

   M.T.D.P.

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 06-0411

   Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, disiente de la mayoría sentenciadora del fallo que antecede, por confirmar el fallo apelado y declarar sin lugar la apelación interpuesta por el abogado V.A.P., contra la decisión dictada el 16 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que había declarado parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional; La opinión disidente que consigno se fundamenta en las siguientes consideraciones:

   En la sentencia dictada por la Sala se sanciona la actuación del abogado apelante, al considerar que no cumplió a cabalidad las funciones inherentes al cargo para el cual se juramentó, y por ello, que le lesionó el derecho a la defensa de su representado, catalogándolo como agraviante frente al accionante, lo que determinó se ordenara la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra.

   Ello así, preocupa a quien suscribe que en la sentencia no se abordara la actuación judicial que puede calificarse como error inexcusable, en la que incurrió el juez a cargo del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, quien ante la solicitud expresa del demandante de obtener los beneficios establecidos en el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, para litigar de manera gratuita, no aplicó el procedimiento establecido en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, sino que procedió a designar un defensor ad litem al demandante.

   El hecho de que el tribunal de la causa, luego de una interpretación errada de las sentencias 742/00 del 19 de julio y 2986/02 del 11 de noviembre, de esta Sala Constitucional, en las que el demandante basó su solicitud, en vez de abrir la incidencia establecida en el referido artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, le haya designado un “defensor ad litem”, provocó una subversión del procedimiento y desencadenó un desequilibrio procesal, que para poder ser restablecido debe ordenarse la reposición de la causa al estado de iniciar el trámite allí previsto, y en el que además de cumplir con las previsiones del Código adjetivo, se le pueda garantizar íntegramente el derecho a la defensa a su contraparte, quien deberá manifestar si está dispuesta a participar en un proceso libre de costas.

   Además, estima quien suscribe que la Sala no valoró que, la designación de un “defensor ad litem” al demandante, realizada por el tribunal de la causa, desnaturalizó dicha figura, con respecto a la cual esta Sala ha expresado lo siguiente:

   …la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención

   .(Vid. Sentencia N° 531 del 14 de abril de 2005)

   Asimismo, el 26 de enero de 2004, esta Sala mediante decisión N° 33, estableció que:

   “El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

   La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

   Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

   2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

   Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

   Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa”. (Subrayado del presente voto salvado)

   En tal sentido, puede afirmarse que la sentencia aprobada omitió considerar lo que se desprende de las citas anteriores, en cuanto a que la figura del defensor ad litem está concebida para representar los intereses y derechos del demandado, no del actor, por eso es que no puede justificarse, como lo hace la mayoría sentenciadora en la sentencia, que la referida designación tuvo su base en lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Abogados, ya que el supuesto que allí se prevé es el de la asistencia, es decir, el abogado designado acompañará y “representará” al justiciable en los actos a los que la parte deba acudir, en cambio, el defensor ad litem se les designa a los ausentes o no presentes, para garantizar su defensa en juicio, por lo que en este último supuesto, regulado por el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, se trata de una verdadera representación, ya que en esos casos, en principio, no se conoce el paradero del defendido, y más aún, las funciones del defensor ad litem cesan desde el mismo momento en el que el demandado se hace parte en el proceso, bien sea asistido de abogado o a través de su apoderado judicial.

   En torno a la diferencia de abogados designados por los órganos jurisdiccionales, esta Sala Constitucional al estudiar el artículo 4 de la Ley de Abogados, refirió en sentencia N° 948 del 24 de mayo de 2005 que “…la designación de abogado que debe hacer el Juez en estos casos, no se refiere a un Defensor Público, quien debe velar por lo intereses del imputado que no tenga un abogado de confianza, sino que se trata de cualquier profesional del Derecho que, de acuerdo al contenido del artículo 17 de la Ley de Abogados, estará obligado a la defensa gratuita de aquellas personas declaradas pobres”.

   Quiere destacar en consecuencia la disidente, que el abogado de confianza que puede designar el juez para garantizar el acceso a la justicia de quien acciona sin la asistencia de un profesional del derecho, no debe confundirse con el defensor ad litem, ya que éste nombramiento se produce exclusivamente con respecto a quien es demandado en un proceso.

   Para la Magistrada Disidente, consecuencia de lo anterior, es que se debe catalogar como errada la designación de defensor ad litem que hizo el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, quien además obliga a un abogado a prestar su asistencia profesional de manera gratuita, en contravención a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Abogados, y sin que se haya dado el supuesto previsto en el artículo 17 eiusdem, en cuanto a la declaratoria previa de pobreza.

   Por otra parte, la declaratoria de parcialmente con lugar realizada en primera instancia constitucional, a través de la cual se exhorta al abogado V.A.P. a cumplir su misión en los actos futuros del proceso principal, sin declarar la nulidad de lo actuado, no le resuelve la situación al accionante, quien resultó mal asistido a lo largo del proceso, situación que se debió en gran parte a la subversión procesal provocada por el tribunal de la causa, lo cual se tradujo en un caos de representación que de hecho, produjo desigualdad procesal y desencadenó en una declaratoria de perecimiento hecha en su contra por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, es decir, se trata de una decisión que dista de alcanzar el postulado de tutela judicial efectiva, y que termina siendo confirmada por esta Sala.

   En tal sentido, considera quien disiente, que el agravio constitucional fue causado por el tribunal de la causa y no por el abogado V.A.P., ya que éste por el contrario, luego de su designación y juramentación como “defensor ad litem” del demandante en el juicio principal, solicitó al tribunal de la causa que se siguiera el trámite previsto en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, pedimento que fue desechado por dicho órgano jurisdiccional.

   Así las cosas, el pronunciamiento de esta Sala ha debido ser revocatorio de la decisión de primera instancia constitucional, y en lugar de emitir una declaratoria de parcialmente con lugar, lo pertinente era declarar inadmisible la acción de amparo constitucional de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ello en virtud de que las violaciones existentes no le son imputables al querellado.

   Por otra parte, quien expresa su Voto Salvado considera inconveniente emplear como fundamento de la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento de la Ley de Abogados, el cual en criterio de quien suscribe, establece una limitación para aceptar defensas sólo en “causas criminales”, la cual no se desprende del texto del artículo 16 de la Ley de Abogados, a que hace referencia el primero de los artículos mencionados y cuyo tenor es el siguiente:

   Los abogados en ejercicio están obligados a aceptar las defensas que se les confíen de oficio, salvo negativa razonada, y podrán exigir a sus defendidos el pago de honorarios

   .

   Aplicar sin reparo alguno lo dispuesto por el referido artículo 17 del Reglamento de la Ley de Abogados, podría significar aquiescencia de parte de la Sala con respecto a tal limitación, amén de que iría contra los postulados establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sí realmente se quiere cumplir con lo estatuido en el artículo 4 de la referida Ley de Abogados, en cuanto a garantizarle a los justiciables el acceso a los órganos de administración de justicia, no se justifica ningún tipo de limitación.

   Queda así expresado el voto Salvado de la Magistrada, el cual se acompañó en fecha ut supra.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   F.A.C.L.

   M.T.D.P.

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   Disidente

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   V.s. Exp.- 06-0411

   CZdeM/