Sentencia nº 71 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 9 de Diciembre de 2010

SALA PLENA

Magistrado Ponente: FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ

Expediente Nº AA10-L-2009-000234

El 12 de noviembre de 2009, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia recibió el oficio N° FMP-23NN-0581-2009 del 11 de noviembre de 2009, mediante el cual la abogada G.E.S.C., actuando en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, remite, constante de diecisiete (17) folios útiles, escrito de solicitud de desestimación de la denuncia interpuesta por el ciudadano ADRINSON HERNÁNDEZ y un grupo de estudiantes pertenecientes a la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), contra el ciudadano R.I., Gobernador del Estado Aragua, junto a la denuncia signada con el número NN-F23-0024-09, constante de dos (2) folios útiles, relacionada con presuntas agresiones efectuadas por los cuerpos de seguridad de esa entidad durante las manifestaciones realizadas por los integrantes de la citada casa de estudios.

El 14 de abril de 2010, se designó ponente al Magistrado doctor F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio de las actas que conforman este expediente y estando en la oportunidad para ello, la Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN

La representación del Ministerio Público, conformada por la Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, ciudadana G.E.S.C., expresó, en la solicitud de desestimación de la denuncia presentada, lo siguiente:

Que ocurre a fin de presentar solicitud de desestimación del escrito de denuncia “…presentado por el ciudadano ADRINSON HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.115.587, suscrito fecha 19 de octubre del año en curso, suscrito también por otros ciudadanos quienes se identificaron como estudiantes de la Universidad Pe dagógica Experimental Libertador (UPEL), en el cual manifestaron que denunciaban al ciudadano Gobernador del Estado Aragua R.I. y demás funcionarios de ese Gobierno Regional que ejecutan sus órdenes a sabiendas que violan los derechos Humanos…” (Mayúsculas y negritas del escrito de desestimación de denuncia).

Que “…En fecha 23 de octubre del presente año, se recibe dicha denuncia en este Despacho Fiscal, mediante Comunicación Nº DGAP-3-2009-052402, de fecha 22-10-09, procedente de la Dirección General de Actuación Procesal, por la cual comisiona a esta Representación del Ministerio Público, a los fines de conocer de la denuncia antes indicada y por consiguiente le indica avocarse a la investigación del caso en cuestión…” (Negritas del escrito de desestimación de denuncia).

Que está dentro del lapso hábil para emitir un pronunciamiento con relación a la solicitud de desestimación de la denuncia, pues “…no han transcurrido los TREINTA (30) días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, a los cuales se refiere el artículo 301 de la referida Ley de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Que “…corresponde conocer las solicitudes de desestimación de denuncias interpuesta en contra de alguno de los funcionarios señalados en el numeral 3 del artículo 266 Constitucional, a la Sala Plena del tribunal Supremo de Justicia…”. En tal sentido, agrega que “…es la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia el órgano competente para conocer de la presente solicitud de desestimación, por ser el denunciado un funcionario público que está protegido por la prerrogativa constitucional del Antejuicio de Mérito…”.

En cuanto a la denuncia formulada, señaló que “…el escrito en cuestión no se ajusta a los requerimientos establecidos por el legislador en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica la forma y contenido que debe poseer toda denuncia, tal y como lo es la identificación del denunciante, la indicación de su domicilio o residencia, la narración circunstanciada del hecho, el señalamiento de quien o quienes lo han cometido y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticias de él. A todas luces se puede observar que la presente no llena los requisitos antes explanados los cuales son imprescindibles para que el Ministerio Público como Rector de la Acción Penal, tenga conocimiento de manera certera acerca de las circunstancias de modo (sic) tiempo y lugar en las cuales se perpetró el presunto hecho criminal denunciado, a objeto de poder comprobar si efectivamente se cometió algún hecho punible y solicitar de manera seria y fundada el enjuiciamiento de persona alguna…”.

Que “…Al no satisfacer la presente denuncia los requisitos del legislador, impide que la misma sea debidamente sustanciada y procesada por parte de la Fiscalía ya que no establece de manera precisa la narración circunstanciada del hecho, lo cual es indispensable para establecer la verdad por la vía jurídica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Por otras parte, sostiene que “…los denunciante no aportan ningún elemento que pueda ser considerado como un acto, hecho específico u omisión, que pueda ser subsumible en alguna conducta a los efectos de ser considerada delictiva, por lo cual, estamos en presencia de una denuncia ambigua y genérica, pues no hay una narración clara y precisa de los hechos denunciados, solo (sic) denuncian al Gobernador del Estado Aragua e incluso señalan a funcionarios que ejecutan sus órdenes sin indicar quienes son tales funcionarios, lo cual es necesario hacer, pues al ser Gobernador de un estado, tiene a su cargo una cantidad numerosa de funcionarios, por lo que, con los señalamientos explanados en la denuncia no es posible determinar quienes (sic) son tales funcionarios y cuales (sic) son los hechos que se les atribuyen a los efectos de iniciar una investigación penal…”.

Asimismo, indicó que “…dichos ciudadanos, debieron exponer ante el Ministerio Público, la comisión de un hecho punible específico, dado que no es posible interponer una denuncia con las características indicadas, sin señalamiento expreso de algún acto, hecho u omisión que por lo menos tenga apariencia de punible, o dicho de otro modo, que sea contentiva de elementos suficientes para presumir que así lo es, pues los requisitos para que proceda la denuncia y en consecuencia se dicte el auto de inicio a la investigación deben estar basados en hechos fácticos, comprobables, viables, además de circunstanciados, que contengan todos los elementos que sirvan para su esclarecimiento, los cuales serán pilares fundamentales para sustanciar una futura investigación la cual a su vez conduzca a la realización de un acto conclusivo…”.

Que “…en el caso que nos ocupa, el presupuesto del injusto, no está demostrado; porque para que ese comportamiento humano tenga alguna significación o relevancia en el ámbito jurídico penal, es necesario que se adecue a la descripción abstracta que el legislador ha hecho en una norma positiva y es lo que se conoce como ADECUACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA y para este Representante Fiscal, vistas las consideraciones anteriores, es forzoso señalar que tal adecuación no se verifica en esta ocasión, ya que la narración genérica de unos hechos presuntamente ocurridos sin la expresión circunstanciada de los mismos con la efectiva identificación de las personas que pudieron cometerlos, no puede ser enmarcada en alguna norma de nuestro ordenamiento jurídico que tipifique alguna conducta y por ende la considere como delito…”.

Que “…al no haber tipicidad o tipo penal en la conducta señalada, y al no ser el hecho típico, éste es penalmente irrelevante, porque no encaja o no encuadra en alguna de las figuras delictivas descritas por el legislador en el cuerpo normativo vigente, lo cual trae como consecuencia que el Fiscal del Ministerio Público deba solicitar la desestimación de la denuncia respectiva…”.

Finalmente, concluye solicitando la desestimación de la denuncia formulada, “…por considerar que los hechos expuestos y narrados en el mismo, NO REVISTEN CARÁCTER PENAL…” (Mayúsculas, subrayado y negritas del escrito de desestimación de denuncia).

III

COMPETENCIA DE LA SALA PLENA

Previo a cualquier otro pronunciamiento, esta Sala pasa a pronunciarse respecto de su competencia para conocer del presente asunto y, a tal efecto, observa:

En el caso de autos la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena somete a consideración de esta Sala la solicitud de desestimación de la denuncia interpuesta, el 23 de octubre de 2009, por un grupo de ciudadanos que se identificaron como estudiantes de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), por supuestas violaciones de sus derechos constitucionales por parte del Gobernador del Estado Aragua, ciudadano R.I..

Al respecto, ha sido criterio reiterado de esta Sala, como resultado de la interpretación de normas constitucionales y legales, declarar su competencia para asumir el conocimiento de ese tipo de solicitudes (véase, entre otras, la sentencia Nº 46 del 23 de septiembre de 2010), lo cual fue acogido expresamente por la reciente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que, en su artículo 114, dispuso lo siguiente:

Desestimación

“Artículo 114. La Sala también es competente para conocer y decidir de la solicitud de desestimación de la demanda o querella, o bien de la solicitud de sobreseimiento contra los altos funcionarios o alta funcionarias señalados en los artículos anteriores, conforme a las causales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. En estos casos, la solicitud deberá ser presentada únicamente por el o la Fiscal General de la República dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella.

En caso de que sea declarada con lugar la desestimación de la denuncia o querella, se remitirá las actuaciones al o la Fiscal General de la República para su archivo definitivo, previa notificación de aquél contra quien se interpuso la denuncia o querella. En caso contrario, si la Sala Plena rechaza la desestimación de la denuncia o querella o la solicitud de sobreseimiento, solicitará al o la Fiscal General de la República proseguir con la investigación. En estos casos, si el delito fuera de acción privada, se requerirá instancia de la parte presuntamente agraviada para continuar con la investigación, en cuyo caso corresponderá al o la Fiscal General de la República presentar la solicitud formal del antejuicio de mérito

.

Como puede apreciarse, la mencionada Ley, en el capítulo dedicado al antejuicio de mérito, reconoce expresamente la competencia de esta Sala para conocer de las solicitudes de desestimación de las denuncias interpuestas contra el Presidente de la República y otros Altos Funcionarios, entre los cuales se encuentran los Gobernadores.

Así pues, con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Sala Plena se declara competente para conocer la presente solicitud de desestimación de denuncia. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada su competencia para conocer de la presente solicitud, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la misma:

En el escrito presentado ante el Ministerio Público, el 23 de octubre de 2009, un grupo de ciudadanos que se identificaron como estudiantes de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), fundamentaron su denuncia en lo siguiente:

…el constante atropello de que son objeto los estudiantes y el colectivo aragüeño por parte de la Policía del Estado Aragua y demás órganos de seguridad del Estado; reprimiendo y deteniendo a ciudadanos estudiantes por las protestas reclamando sus derechos individuales o colectivos en cuanto a mejoras de servicios públicos, de libertad, desenvolvimiento de su personalidad, de trabajo, de igualdad entre la Ley, acceso a los Órganos de Administración de Justicia para hacer valer sus derecho (sic) y el respeto de su seguridad personal y de sus bienes…

.

Por otra parte, en el mismo escrito, los denunciantes indicaron lo siguiente:

1.- Exigimos la Libertad del estudiante D.B. detenido por obra del Gobernador. 2.- Solicitamos respeto a los Derechos (sic) Humanos de los estudiantes, docentes, personal administrativo y obrero de nuestras Universidades. 3.- Hacemos un llamado a la paz, tolerancia, a la reconciliación, a quines se preparan para el desarrollo de sus labores para el futuro de un mejor país

.

Ante tal denuncia, el 12 de noviembre de 2009, la Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó ante esta Sala su desestimación, afirmando que los hechos enunciados no revisten carácter penal, con fundamento en las consideraciones plasmadas ut supra.

Al respecto, es oportuno reiterar que la denuncia constituye un modo de proceder para instar el inicio de la investigación penal, tal como se desprende de la Sección Segunda, Capítulo II, Título I del Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, referidos, respectivamente, a “la denuncia”, al “inicio del proceso”, a la “fase preparatoria” y al “procedimiento ordinario”.

En tal sentido, según lo previsto en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un Fiscal del Ministerio Público o ante un órgano de policía de investigaciones penales. De ello se desprende que para formular una denuncia penal, ante todo, debe tenerse conocimiento de la comisión de un hecho punible, es decir, debe conocerse de la perpetración del delito o falta que se denuncia (vid. aparte in fine del artículo 1 del Código Penal).

Así pues, la denuncia implica, en este contexto, la comunicación que le suministra una persona (denominada denunciante) a la autoridad respectiva, en este caso, al Ministerio Público o al órgano de policía de investigaciones penales, cumpliendo las formalidades de ley, sobre el conocimiento que tiene de la comisión de un hecho punible perseguible por acción pública, concretamente, por el titular de la acción penal pública que, en el ámbito jurídico venezolano, es el Ministerio Público (vid. artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros).

Por su parte, el encabezamiento del artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que la denuncia podrá formularse verbalmente o por escrito y deberá contener la identificación del denunciante, la indicación de su domicilio o residencia, la narración circunstanciada del hecho, el señalamiento de quienes lo han cometido (denunciados) y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticia de él, todo en cuanto le constare al denunciante.

Específicamente, en lo que atañe a la mencionada narración circunstanciada del hecho, interpretándola en concordancia con lo dispuesto en el aludido artículo 285 eiusdem, debe entenderse que ella se refiere a la narración circunstanciada del hecho o conducta punible cuya realización ha conocido el denunciante.

A su vez, el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el denunciante no es parte en el proceso, pero si existe falsedad o mala fe en la denuncia, el que la comete será responsable conforme a la ley.

Al respecto, se entiende que tal falsedad puede afectar uno o varios bienes jurídicos, no sólo inherentes a las personas, por ejemplo, el honor o la reputación, sino también al funcionamiento de los Poderes Públicos y, en fin, al funcionamiento del Estado, los cuales, dada su gravedad, son tutelados incluso, por la legislación penal (de la que también se desprende responsabilidad civil -vid. artículos 113 al 127 del Código Penal y 49 al 53 y 422 al 431 del Código Orgánico Procesal Penal-), la cual contempla los tipos delictivos de injuria, difamación, simulación de hecho punible, calumnia, ofensas al Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, o a otros altos funcionarios públicos, vilipendio, ultrajes y otros delitos contra personas investidas de autoridad pública (vid. artículos 442 al 450, 239, 240, 147, 148, 149 y 222 al 228 del Código Penal), entre otros.

Por su parte, el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal dispone en su encabezamiento, que interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283 eiusdem.

Seguidamente, en el primer aparte de ese artículo se afirma que mediante esa orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio, mientras que en su último aparte se sostiene que, en caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301.

Así pues, el antedicho artículo dispone que interpuesta la denuncia por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, no obstante señala, de seguidas, que en caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301, es decir, solicitará la desestimación de la denuncia o de la querella interpuesta, dentro de los treinta (30) días hábiles a su recepción.

Ahora bien, desde la fecha en la cual fue interpuesta la denuncia (23 de octubre de 2009), hasta la fecha en la cual fue presentado por la representación fiscal el escrito de solicitud de desestimación ante esta Sala Plena (12 de noviembre de 2009), pasaron menos de treinta (30) días, que es el lapso establecido en el citado artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual la misma fue presentada en forma tempestiva. Así se declara.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Sala pronunciarse en relación con la solicitud de desestimación de la denuncia, planteada por la Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena.

En tal sentido, el artículo 302 prevé lo siguiente:

Artículo 302. Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El Juez, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará.

Si el Juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación.

La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión

.

Sobre este particular, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en la decisión N° 1.499, del 2 de agosto de 2006, expresó lo siguiente:

“...Debe señalarse que conforme a la ley y de acuerdo a las exigencias de la lógica del proceso, la denuncia por la supuesta comisión de un delito deberá ser ‘desestimada’ y, por consiguiente, no habrá lugar al inicio de la investigación ni a la ‘actividad penal’ en que ésta consiste, cuando el hecho ‘no revista carácter penal’ o cuando la acción esté ‘evidentemente prescrita’ o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no está previsto en la ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iudicanda y, en consecuencia, sin necesidad de actividad probatoria y a la solicitud del Ministerio Público, conforme al artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho propuesta como denuncia no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso; lo mismo sucede con la prescripción, que es otro de los supuestos de extinción de la acción, en el cual -en atención a las citadas normas de la ley-, puede ser apreciada de oficio y declarada por el Juez de Control a instancia del Ministerio Público.

De lo anterior se desprende que el juez de control decretará la desestimación de la denuncia o de la querella cuando estime, una vez observados los escritos libelares presentados ante su instancia, que de su mera redacción no se aprecie que hay delito por cuanto el hecho narrado resulta atípico o porque aun siéndolo, la acción para perseguirlo esté prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima facie del obstáculo legal...”.

Así pues, según este Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no está previsto en la ley como delito. Asimismo, señala que el juez decretará la desestimación de la denuncia cuando estime, una vez observados los escritos libelares presentados ante su instancia, que de su mera redacción no se aprecie que hay delito por cuanto el hecho narrado resulta atípico o porque aun siéndolo, la acción para perseguirlo esté prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima facie del obstáculo legal.

En tal sentido, el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos de forma y de contenido de la denuncia, en los siguientes términos:

“Artículo 286. Forma y contenido. La denuncia podrá formularse verbalmente o por escrito y deberá contener la identificación del o la denunciante, indicación de su domicilio o residencia, la narración circunstanciada del hecho, el señalamiento de quienes lo han cometido y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticia de él, todo en cuanto le constara al o la denunciante.

En el caso de la denuncia verbal le levantará un acta en presencia del o la denunciante, quien la firmará junto con el funcionario o funcionaria que la reciba. La denuncia escrita será firmada por el o la denunciante, por un apoderado o apoderada con facultades para hacerlo. Si el o la denunciante no puede firmar, estampará sus huellas dactilares”.

De la lectura del escrito de denuncia se evidencia que no existe una narración circunstanciada de los hechos; por el contrario, el mismo está redactado con errores de sintaxis, está lleno de imprecisiones y generalidades, de apreciaciones subjetivas, de descalificaciones a la gestión del Gobernador del Estado Aragua y a la actuación de los órganos de seguridad del Estado. De igual manera, se hace referencia a varios instrumentos jurídicos, indicando algunos artículos, sin especificar hechos concretos que constituyan violaciones de derechos consagrados en los mismos.

Como puede apreciarse de lo anteriormente expuesto, los denunciantes apuntan algunos hechos de forma vaga y genérica, sin suficientes señalamientos de tiempo, lugar y modo. En consecuencia, esta Sala aprecia que del escrito de denuncia no se desprende ningún hecho que encuadre en algún tipo penal; por lo que, en definitiva, lo ajustado a derecho es desestimar la presente denuncia. Así se declara.

Finalmente, en razón de lo precedentemente expuesto, es deber de esta Sala declarar con lugar la solicitud de desestimación de denuncia presentada por el Ministerio Público, y, en consecuencia, desestimar la denuncia interpuesta y ordenar la devolución de las presentes actuaciones al Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal, con la expresa indicación de que, de estimarlo pertinente -de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales-, inicie la averiguación penal correspondiente en contra de los denunciantes de autos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 291 del Código Orgánico Procesal y en el resto de las disposiciones concernientes, previstas en el resto del ordenamiento jurídico.

Por último, en virtud de la anterior declaratoria y de lo dispuesto en el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala ordena remitir copia de la presente sentencia al ciudadano Gobernador del Estado Aragua, por ser el alto funcionario del Estado directamente señalado en la denuncia que aquí se desestima, a los fines de que conozca el contenido de la presente sentencia y, de así considerarlo, ejerza las acciones legales correspondientes. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley:

PRIMERO

Se declara COMPETENTE para conocer la presente solicitud de desestimación de denuncia.

Segundo

Declara CON LUGAR la solicitud de desestimación de la denuncia interpuesta, el 23 de octubre de 2009, por el ciudadano Adrinson Hernández y un grupo de ciudadanos que se identificaron como estudiantes de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), contra el ciudadano Gobernador del Estado Aragua, por la supuesta violación de sus derechos y garantías constitucionales; por cuanto, como se verificó ut supra, los hechos señalados en la denuncia presentada no revisten carácter penal. En consecuencia, se desestima la denuncia interpuesta.

TERCERO

ORDENA DEVOLVER las presentes actuaciones al Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresa indicación de que, de estimarlo pertinente -de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales-, inicie la averiguación penal correspondiente en contra de las denunciantes de autos, de acuerdo lo dispuesto en el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal y en el resto de las disposiciones legales concernientes.

CUARTO: ORDENA NOTIFICAR y remitir copia certificada de la presente decisión al ciudadano Gobernador del Estado Aragua, a los fines de que conozca el contenido de la presente sentencia y, de así considerarlo, ejerza las acciones legales correspondientes.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. En la ciudad de Caracas, a los diecisiete días del mes de noviembre del año dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

O.A. MORA DÍAZ LUIS ALFREDO SUCRE CUBA

Los Directores,

EVELYN MARRERO ORTIZ Y.A. PEÑA ESPINOZA

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ Y.J.G.

Ponente

L.M. HERNÁNDEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ LEVIS IGNACIO ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

C.A.O. VÉLEZ B.R. MÁRMOL DE LEÓN

ALFONSO VALBUENA CORDERO EMIRO G.R.

R.A. RENGIFO CAMACARO FERNANDO RAMÓN VEGAS TORREALBA

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN LUIS A.O.H.

H.C. FLORES LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

ARCADIO DELGADO ROSALES

La Secretaria,

O.M. DOS SANTOS P.

FACL/

Exp. N° 09-0234

El Magistrado P.R. Rondón Haaz manifiesta su conformidad con la decisión que contiene este fallo; no obstante, por razón de discrepancias de los motivos de la sentencia que serán expuestas a continuación, expide el presente voto concurrente, con base en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

1. Quien suscribe coincide con la declaración con lugar de la solicitud de desestimación de la denuncia que interpusieron, el 23 de octubre de 2009, el ciudadano Adrinson Hernández y un grupo de estudiantes de la Universidad Experimental Pedagógica Experimental Libertador contra el Gobernador del Estado Aragua, por razón de que “los hechos señalados en la denuncia presentada no revisten carácter penal”.

2. Sin perjuicio del contenido del párrafo precedente, este concurrente está obligado a la ratificación de su criterio que fue expresado, el 17 de febrero de 2010 y bajo el n.° 9, caso: H.E.M. y otros , en relación con la doctrina mayoritaria de la necesidad de la remisión del expediente al Ministerio Público, para la apertura de la investigación penal para la determinación de la existencia de falsedad y mala fe del denunciante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal:

3.1. Sobre la iniciativa que se relató en el párrafo que antecede, quien concurre no manifiesta contrariedad, en la medida en que la misma no constituyó pronunciamiento anticipado alguno de culpabilidad y con la confianza en que dicha indagación, ejecutada con independencia e imparcialidad, valorará, para la subsunción de la conducta del denunciante en el tipo legal de la calumnia, que ésta, de conformidad con la doctrina penal dominante y el significado gramatical del término, supone la denuncia contra alguna persona mediante la atribución de un hecho falso, a sabiendas de dicha falsedad, ante alguno de los funcionarios que indica el artículo 241 del Código Penal, o bien, la denuncia de un hecho que realmente ocurrió pero que el denunciante imputó a alguien que no participó en su comisión, aun cuando ello era sabido por aquél.

3.1.1. De acuerdo con el texto de la decisión de cuya motivación se discrepa parcialmente, la Sala Plena no afirmó que los hechos que fueron el objeto de la denuncia que fue desestimada fueran falsos sino que los mismos no eran típicos. Así las cosas, resulta claro que al denunciante no le es exigible la calificación jurídica de los hechos cuya supuesta comisión pone en conocimiento del Ministerio Público y es jurídicamente irrelevante que lo haga, ya que ello es tarea de éste y, en definitiva, del Juez; de suerte que –como podría ser el caso que se examina- si no resulta desvirtuada la ocurrencia de los hechos que sean el objeto de la denuncia, pero el titular de la acción penal pública y el Tribunal de Control coinciden en que los mismos, no obstante que hayan ocurrido, carecen de tipicidad, no hay delito de calumnia que pueda ser imputado al denunciante.

3.1.2. Lo que, en casos como el que se examina, se reprocha mediante la tipificación penal, es la falsa afirmación de la ocurrencia del hecho; no, la subsunción de éste en una categoría delictiva determinada, porque lo que determina la apertura de la investigación penal –y, con ello, la consumación del delito de calumnia- es la mera explanación fáctica, no jurídica, que haga el denunciante ante alguno de los funcionarios que señala el artículo 241 del Código Penal, en relación con unos hechos que él sabe no ocurrieron o que, habiendo ocurrido, los mismos no son atribuibles a la persona del denunciado. Corresponderá luego al Ministerio Público, como en el presente caso, la conclusión sobre la calificación de los mismos como delitos, con base en la cual podrá solicitar, en las oportunidades legales, la desestimación de la denuncia o el decreto de sobreseimiento.

3.1.3. De allí que si, como podría ser el caso sub examine, los hechos que fueron denunciados realmente ocurrieron, pero resultó errada la calificación jurídica que, eventualmente el denunciante atribuya a aquéllos, en tales circunstancias dicho participante no será autor del delito de calumnia, porque tal calificación fue, como se afirmó supra, irrelevante para la apertura de la investigación, ya que uno de los propósitos que se persiguen con ésta es, precisamente, la comprobación de la existencia de los hechos que fueron denunciados y la calificación de los mismos como delitos.

Queda, en los términos que preceden, expresado el criterio del Magistrado concurrente.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Primer Vicepresidente, Segundo Vicepresidente,

O.A. MORA DÍAZ LUIS ALFREDO SUCRE CUBA

Los Directores,

EVELYN MARRERO ORTIZ

Y.A. PEÑA ESPINOZA ELADIO R. APONTE APONTE

…/

…

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ Y.J.G.

L.M. HERNÁNDEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ LEVIS IGNACIO ZERPA

Concurrente

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

C.A.O. VÉLEZ B.R. MÁRMOL DE LEÓN

ALFONSO VALBUENA CORDERO EMIRO G.R.

R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN LUIS A.O.H.

…/

H.C. FLORES L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN M.D.V. MORANDY MIJARES

ARCADIO DELGADO ROSALES

La Secretaria,

O.M. DOS S.P.

PRRH.sn.ar.

Exp. AA10-L-2009-000234