Sentencia nº 00868 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 21 de Julio de 2004

Fecha de Resolución21 de Julio de 2004
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoRecurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar

Magistrada Ponente: Y.J.G.

EXP. 2004-0428

El ciudadano A.C. GALLARDO, portador de la cédula de identidad Nº 4.120.421, asistido por el abogado C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 15.267, mediante escrito presentado en fecha 12 de mayo de 2004 ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, contra la Resolución Nº 01-00-015 de fecha 23 de enero de 2004, dictada por el Contralor General de la República, a través de la cual se confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01-00-042 de fecha 25 de junio de 2003, que acordó destituirlo del cargo de Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara y lo inhabilitó para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años.

Del anterior escrito y sus anexos se dio cuenta en Sala el 18 de mayo de 2004 y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

En fecha 3 de junio de 2004, el abogado G.A.P.C., portador de la cédula de identidad Nº 2.595.716, actuando con el carácter de Diputado principal a la Asamblea Nacional por el estado Lara se adhirió a la presente causa como tercero coadyuvante en los intereses de la Contraloría General de la República.

Al respecto, advirtió que: "estamos en presencia de un evidente FRAUDE PROCESAL, además de la incompetencia procesal de la presente Sala, en donde se pretende sorprender o engañar a los Magistrados de la misma. La Resolución contra la cual se recurre en esta oportunidad contiene la misma materia de la que se recurre en reconsideración y que por no haber ejercido la acción natural, como es la de nulidad, obviamente que la misma, es decir, la que origina este último recurso (Resolución Nº 01-00-042 del 25 de junio de 2003), se encuentra evidentemente firme, no sólo en sede administrativa, sino de manera jurisdiccional, habida cuenta que en su contra se ejerció, como dijimos antes, el correspondiente recurso de reconsideración, mas nunca se intentó el de nulidad, sino que se interpuso en su contra un amparo constitucional por ante la Sala Constitucional, con las resultas señaladas en los antecedentes de este escrito, es decir, se declaro (sic) INADMISIBLE por las razones allí anotadas (...) en mi condición de tercero coadyuvante, pido a esta Sala Político Administrativa que declare la INADMISIBILIDAD del presente recurso en primer lugar por la incompetencia para conocer; luego, a que los supuestos derechos violados son los mismos a los cuales se refieren en la acción de amparo señalada supra, y que ya fue decidida, por lo que en atención al mismo supuesto se cumplen los extremos del numeral 4 del artículo 6 de la Ley de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. En cuyo caso, igualmente resulta inadmisible por cuanto se trata de los mismos hechos contenidos en la Resolución firme de fecha 25 de junio de 2003 (Nº 01-00-042) contra la cual no se ejerció el debido proceso de nulidad el cual precluyó (...) esta acción no es otra cosa que un engañó, para pretender ocultar la torpeza jurídica del accionante al haber precluido su derecho, y en cuyo caso la misma se convierte en un verdadero fraude procesal, con el ruego de que, una vez declarada la inadmisibilidad, se denuncie ante la Fiscalía General de la República el pretendido engaño procesal en que ha incurrido el sedicente accionante...".

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Acude el impugnante a esta instancia jurisdiccional a interponer recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente medida de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 01-00-015 de fecha 23 de enero de 2004, dictada por el Contralor General de la República.

En primer lugar el recurrente hizo referencia a la Decisión Nº AA-01-002 emanada de la Contraloría Interna del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.626 de fecha 28 de enero de 2003, mediante la cual se determinó lo siguiente:

"Examinados como han sido los documentos y actuaciones relacionados precedentemente, se observa que durante el mes de mayo y junio del 2002, el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía IAAIM, efectuó pagos a un grupo de dieciocho (18 ) militares en situación de retiro, (quienes prestaron o aun prestan servicios para el IAAIM), por concepto de prestación de antigüedad al 18-06-97 y compensación con transferencia al 31-12-96, amparándose en un dictamen emitido por la consultoría Jurídica (sic) de IAAIM (...)

Por tal actuación, "se incurrió en el hecho generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 11 del artículo 113 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (...) y contemplado en la actualidad en el numeral 7 del artículo 91 de la nueva Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (...) el indiciado (refiriéndose a mi persona) durante su gestión como Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, participó en la ordenación y cancelación de dichos pagos y la administración del IAAIM los canceló; otorgándoles el mismo tratamiento legal que se les dio a los empleados del IAAIM en el año 1998, cuando por decisión del ejecutivo Nacional se procedió a cancelarles sus pasivos laborales por efecto de la entrada en vigencia del nuevo régimen de prestaciones sociales, consagrado en la Ley del Trabajo del año 1997, asemejando la condición de funcionarios al servicios (sic) del Estado, a la de funcionario de carrera, pero omitiendo el hecho que éstas personas estaban exceptuadas de la carrera administrativa por ser algunos contratados y otros de libre nombramiento y remoción. Así como también participó (...) en el proceso que originó la ordenación y cancelación de pagos por concepto de liquidación de prestaciones sociales por un tiempo adicional de dos (2) años durante los cuales los beneficiarios no eran funcionarios del Estado sino estudiantes de las Escuelas de Formación de Oficiales y Sub Oficiales de Carrera de las Fuerzas Armadas Nacionales, fundamentándose tales pagos en la antigüedad que los beneficiarios tenían en la Nación por haber sido unos oficiales y otros sub oficiales profesionales de carrera de las Fuerzas armadas, pero no cumpliendo éstos con el requisito establecido en el artículo 22 de la ley de seguridad social de las Fuerzas Armadas Nacionales (...) ocasionándose en el período investigado un pago indebido, por un monto total de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (BS. 236.913.846); todo en contravención a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) artículo 22 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales (...) y literal B del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (...)

Vistos los razonamientos expuestos, el suscrito Contralor Interno, actuando como titular del Órgano de Control Fiscal Interno del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía y autoridad competente para declarar la Responsabilidad Administrativa a que haya lugar, de conformidad con los artículos 103, 106, y 117 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de control Fiscal(...) resuelve:

"...Omissis"

TERCERO

Declarar RESPONSABLE EN LO ADMINISTRATIVO al ciudadano A.C., titular de la cédula de identidad número 4.120.421, venezolano, mayor de edad, de estado civil casado, de profesión Militar(...) por el hecho que se le imputa en el acta de formulación de cargos de fecha 22-11-2001, cursante en la pieza 3, folios 43 al 46 del presente expediente, mientras ejerció sus funciones como Director General del IAAIM; y en consecuencia IMPONERLE MULTA por la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES CON 00/100 (Bs.1. 948.800,00).

Con base en lo antes transcrito, el recurrente procedió a interponer recurso de reconsideración, el cual según explica le fue negado ejerciendo contra esa decisión recurso de nulidad ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cual fue admitido y signado bajo el Nº 633-03.

En este sentido argumentó: "Este caso aún se encuentra pendiente en la sala de sustanciación (sic), pero lo más grave aun es que este Organismo Jurisdiccional, no tiene actividad, y a pesar que solicité ante esa Corte la suspensión de los EFECTOS DEL REFERIDO ACTO ADMINISTRATIVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, porque la sanción pecuniaria impuesta,(sic) me ocasionaría un gravamen irreparable, hasta la presente fecha no hay pronunciamiento.

Esta situación de incertidumbre jurídica producida por la inactividad de la Corte Primera en lo (sic) Contencioso Administrativo, han conducido a la trágica consecuencia de que hasta la fecha no se ha producido la decisión tendente a la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL PRIMER ACTO ADMINISTRATIVO, por lo cual se corría el riego de que la mencionada resolución de destitución e inhabilitación fuese confirmada por el Órgano Contralor, a pesar de haberse exigido la nulidad de la misma, esto me coloca en una situación de absoluta y total indefensión; que se traduce en una ausencia de Administración de Justicia (...)

Ante la imposibilidad de recurrir ante los organismos Jurisdiccionales (sic) y ejercer los derechos y recursos consagrados en la Ley y la Constitución, se me transgrede los Derechos Constitucionales contenidos en los artículos 2,7,26,27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.".

En el mismo escrito, se refiere a lo que llama "Acto Administrativo Sobrevenido", contenido en la Resolución Nº 01-00-042 dictado por la Contraloría General de la República en fecha 25 de junio de 2003 y el cual tiene como antecedente el acto administrativo Nº AA-01-002 dictado por la Contraloría Interna del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía.

Respecto a la Resolución Nº 01-00-042, el recurrente transcribió lo siguiente:

"...CONSIDERANDO. Que mediante auto decisorio de fecha 10 de septiembre de 2002, suscrito por el ciudadano: F.J. PIÑA R.; en su condición de Contralor Interno del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (I.A.A.I.M) se declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano: A.C. GALLARDO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº 4.120.421, "por su participación e intervención directa en el proceso de ordenación de pago durante su gestión como Director General I.A.A.I.M.; presuntamente indebido por un total de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 223.174.536, 00), correspondientes a las Ordenes de pago identificadas con los nros.: 2973, 2938, 2802, 2805, 2936, 2800, 2839, 2801, 2971, 2972, 3083, 2807, 2804, 2808, 3085, 2803, 2806, 2937, 3084 y 3086; mediante las cuales el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, con fundamento en lo estipulado en los artículos 26 y 53 de la Ley de Carrera Administrativa, ordenó el pago en algunos casos por concepto de Prestación de Antigüedad y Compensación por transferencia, así como en otros casos ordenó el pago de Prestaciones Sociales correspondientes al Servicio Militar Obligatorio, a un grupo de militares en situación de retiro, que prestó o aún presta sus servicios en el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en contravención con lo estipulado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; irregularidad ésta subsumida en el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 11 del artículo 113 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, cuyo carácter irregular se mantiene en el artículo 91, numeral 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

...RESUELVE: De conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, vigente a partir del 1º de Enero del 2002, en concordancia con lo previsto en el artículo 122 de la Derogada (sic) Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, imponer al ciudadano: A.C. GALLARDO, titular de la cédula de identidad Nº 4.120.421, las sanciones de destitución del cargo de Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años, contados a partir de la fecha de notificación de la presente Resolución. Notifiquese al interesado. Clodosbaldo Russian. Contralor General de la República.".

Contra la citada Resolución, el recurrente ejerció recurso de reconsideración el cual le fue declarado sin lugar a través de la Resolución Nº 01-00-015 de fecha 23 de enero de 2004, confirmándose las sanciones establecidas en la resolución transcrita supra.

Señala el recurrente, que los actos administrativos anteriormente transcritos están vinculados entre sí, ya que ambos tratan sobre el supuesto pago indebido efectuado a militares en situación de retiro no pensionados.

En tal sentido, expresó que ante la expectativa de ser declarada con lugar la acción de nulidad por él intentada ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la ejecución del segundo acto administrativo dictado por el Contralor General de la República le ocasionaría un gravamen irreparable en el ámbito económico, moral, político, y otros; los cuales no podrían ser reparados ni aún con el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

Según su criterio, la Contraloría General de la República debió ponderar la emisión de la segunda la Resolución Nº 01-00-015 y esperar el pronunciamiento jurisdiccional de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sobre la validez o no de la primera Resolución Nº 01-00-042 por él impugnada, para luego previo procedimiento emitir con certeza la referida Resolución Nº 01-00-015.

Posteriormente, señaló que es "un hecho jurídico y notorio que la Corte primera en lo (sic) Contencioso Administrativo, se encuentra en absoluta y total inactividad, y por tal razón no se ha podido producir el fallo que decida el Recurso de Nulidad interpuesto contra el acto administrativo que me sancionó pecuniariamente. Igualmente esta pendiente por decidir incidentalmente la suspensión de sus efectos que fue solicitada a tenor de lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.".

Fundamentándose en la inactividad de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el recurrente denunció la infracción del derecho a la defensa, a ser oído y a ser juzgado por su juez natural.

Con relación al acto administrativo objeto del presente recurso, contenido en la Resolución Nº 01-00-015 de fecha 23 de enero de 2004, argumentó:

"Este acto lesiona el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, contenido en el artículo 49 de (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que ambas disposiciones, una de carácter Constitucional (sic) y la otra de carácter legal, presuponen que para emitir una decisión jurisdiccional o administrativa, debe haberse aperturado y tramitado con todos los requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, un procedimiento previo, donde se agoten preclusivamente todas las fases, plazos y lapsos procedimentales correspondientes. De tal manera, que al haberse obviado tal procedimiento, y no haberse cumplido con las etapas del mismo (notificación, derecho a ser oído, lapso probatorio, etc), se me cercenó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, por lo que no tuve la oportunidad de alegar y probar a mi favor los abundantes elementos de convicción que poseo, para desvirtuar los hechos, que sin duda alguna al ser tomados en consideración, el rumbo del segundo acto administrativo sería distinto al producido. De esta manera no se me permitió demostrar al Órgano Contralor la pre-existencia del Recurso de Nulidad por mi intentado ante la Corte Primera en lo (sic) Contencioso Administrativo y las razones de la impugnación.".

Seguidamente, alegó vicios en la causa por falso supuesto y en tal sentido, expresó:

"El Órgano Contralor al emitir el Acto Administrativo de destitución e inhabilitación toma en cuenta los presupuestos contenidos en el artículo 122 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, más (sic) no aplica la sanción contenida en el mismo, por el contrario hace eco al contenido sancionatorio establecido en el artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema de Control Fiscal en contravención con los artículos 24 de la Constitución vigente y el 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, los cuales consagran el PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY Y DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SEGÚN LOS CUALES SE DEBE APLICAR AQUELLO QUE SEA MAS FAVORABLE A LOS ADMINISTRADOS.".

Igualmente, afirmó que la resolución impugnada "Incurre en falso supuesto, debido a que aplicando (conforme al tiempo en que sucedieron los hechos) el presupuesto contenido en el artículo 122 de la derogada ley, la potestad sancionatoria de destitución (la cual no se corresponde con mi cargo) le atribuye al máximo Jerarca la facultad de imponerla y ejecutarla, y en mi caso, la remoción, así como la destitución de cualquier funcionario de carrera del Estado Lara, es atribución del Gobernador. Al respecto, quiero destacar que el cargo que ejerzo es de DIRECTOR GENERAL SECTORIAL DE SEGURIDAD Y ORDEN PUBLICO DEL ESTADO LARA, cargo éste que es de libre nombramiento y remoción, tal como lo pauta el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el mismo por argumento en contrario no es un cargo de carrera, encuadrado dentro del régimen estatutario de la función pública, que sí menciona en su contexto "LA FIGURA DE LA DESTITUCIÓN". Por tales razones, es improcedente la sanción impuesta en mi contra.".

Posteriormente, denunció la violación de la garantía constitucional referida a que nadie será juzgado y sancionado dos veces por los mismos hechos.

Al respecto señaló: "En efecto, tal como se desprende del acto administrativo emanado de la Contraloría Interna del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, se me sanciono (sic) de manera pecuniaria, y en ese pronunciamiento, no se mencionó de manera alguna lo relacionado a mi Destitución e inhabilitación para ejercer cargos públicos, es mas, como se desprende de dicho acto, el mismo quedó definitivamente en sede administrativa, por lo que al reaperturarlo (sic) nuevamente y sancionarme con la destitución e inhabilitación, el Contralor General de la República violentó el debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que sin procedimiento previo se me sanciono (sic) nuevamente. En este mismo orden de ideas, tenemos que el acto administrativo en comento, traduce un nuevo juzgamiento por los mismos hechos, lo cual violenta los numerales 1,3 y 7 del artículo 49 antes reseñado.".

Seguidamente, indicó que la resolución impugnada adolece del vicio de inmotivación debido a que se le sanciona sin expresar si la falta es grave, ligera, leve o levísima, para así poder destituirle o inhabilitarle.

Continuó explicando que, "...el dispositivo contenido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, menciona "...De acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado" se procederá a sancionar al administrado, de allí que deba interpretarse que deben concurrir dos supuestos concurrentes; en primer lugar, la gravedad de la falta, y en segundo lugar, el monto de los perjuicios que se hubieren causado.".

Asimismo, se refirió a la desproporcionalidad del acto impugnado y al respecto expresó:

"...existe una ausencia de motivación del acto, lo que se corresponde con los límites de la discrecionalidad que debe observar quien emite el mismo. En efecto, el acto impugnado me sanciona con la destitución y la inhabilitación por tres (3) años para el ejercicio de cargos públicos, lo cual sin duda alguna es desproporcionado, y de esta manera violenta el contexto del artículo 12 de la ya referida Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...) tal como lo he afirmado, se me ha violentado la garantía constitucional del debido proceso, aplicable tanto en procesos judiciales como administrativos, tal como lo prevee (sic) el artículo 49, numeral 1º, en concordancia con lo establecido en el artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la Contraloría General de la República, omitió por completo el procedimiento que el legislador estableció, a los fines de establecer un contradictorio donde se me garantizara como administrado mi derecho a la defensa...".

II

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Por todo lo anterior, el recurrente solicitó amparo constitucional ya que en su criterio queda evidenciado "la necesidad impostergable de que se acuerde una medida cautelar que impida la continuación de los daños que el acto recurrido está causándome, y que con el avance del tiempo podrían tornarse irreparables...".

En tal sentido, explicó que en el presente caso se cumplen los supuestos del fomus bonis (sic) iuris y periculum in mora a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado, hasta la resolución definitiva de la controversia y en consecuencia se restablezca la situación jurídica infringida.

En criterio del recurrente, "...el fomus bonis Iuris se evidencia con la sola constatación de que la sanción de destitución e inhabilitación a mí (sic) impuesta, deviene de la reapertura de un proceso que se encontraba definitivamente firme en sede administrativa, proceso este que fue impugnado ante la Corte Primera en lo (sic) Contencioso Administrativo. Así mismo, el acto impugnado afecta mis derechos constitucionales, toda vez que la Contraloría General de la República en ningún momento me notificó de la apertura del procedimiento sancionatorio que conllevó mi destitución e inhabilitación para ejercer cargos públicos por un lapso de tres (3) años, y ser destituido con deshonra del cargo que vengo ocupando.".

Asimismo, en forma subsidiaria solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado conforme a lo establecido en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En tal sentido expresó que, "la presunción de buen derecho (Fumus Bonis Iuris), se encuentra presente, toda vez que es evidente la violación de los derechos y garantías constitucionales que he manifestado, avidá (sic) cuenta que para el caso de unas faltas supuestamente cometidas por mí, la Contraloría general de la República, además de omitir el debido proceso, negar el derecho a la defensa, no aplicó las normas contenidas en Leyes que estaban en vigencia para el momento del hecho, por una parte y por la otra, reaperturó un proceso que se encontraba definitivamente firme en sede administrativa, violentando el debido proceso, sancionándome dos veces por el mismo hecho, y negándome el derecho a la defensa...".

III

PUNTO PREVIO Antes de realizar cualquier otra consideración, es menester destacar que por sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, publicada el día 20 de marzo del mismo año, en el caso M.E.S., esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala en el fallo citado, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hoy primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo constitucional.

Concluye así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

IV COMPETENCIA DE LA SALA Conforme al criterio jurisprudencial antes referido, debe la Sala pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer del presente asunto y a tal efecto, se observa que se ha intentado un recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Por tanto, como quiera que esta acción así ejercida reviste un carácter accesorio y cautelar, cuya finalidad es garantizar la inviolabilidad de derechos constitucionales a los particulares mientras dure el juicio, la competencia estará determinada por las reglas aplicables a la acción principal.

Se interpone en este caso, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 01-00-015 de fecha 23 de enero de 2004, dictada por el Contralor General de la República, a través de la cual se confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01-00-042 de fecha 25 de junio de 2003, mediante la cual el máximo órgano contralor acordó destituir al recurrente del cargo de Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara y lo inhabilitó para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años.

Al respecto, dispone el numeral 31 del artículo 5 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

"Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

...omissis...

31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional;

...omissis...

El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. ...”(...)”... En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37...”.

Asimismo, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prevé en su Artículo 108 lo siguiente:

"Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. (...)".

En consecuencia, por tratarse de un recurso de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares emanado de la Contraloría General de la República, y por aplicación de la normativa antes transcrita, la competencia para conocer del presente caso corresponde a esta Sala. Así se declara.

V

ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

De conformidad con lo antes expuesto, y determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente causa, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo constitucional.

A tal efecto, en primer lugar, se observa que el ciudadano G.A.P.C., se presenta al proceso con el carácter de Diputado a la Asamblea Nacional por el Estado Lara, como un tercero coadyuvante de la Contraloría General de la República solicitando que la acción ejercida sea declarada inadmisible, ya que contra el acto impugnado se intentó acción de amparo constitucional la cual fue decidida, e igualmente aduce la caducidad de la acción.

El precitado ciudadano se califica como un tercero coadyuvante, pues no persigue un provecho personal o propio, sino más bien sustenta su actuación en la defensa de los intereses de la República.

En tal sentido, el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable al caso por virtud de la ausencia de regulación expresa de la intervención de terceros en los procedimientos contencioso administrativos de nulidad, dispone lo siguiente:

Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

(...)

3º Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretende ayudarla a vencer en el proceso.

(...)

. (Subrayado de la Sala).

Asimismo, el artículo 379 del referido Código, prevé que:

La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3° del artículo 370, se realizará mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado del proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso. Junto con la diligencia o el escrito, el tercero deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención

(Negrillas nuestras)

Bajo tales premisas, al analizar los alegatos del tercero interviniente observa la Sala que, tal como afirmó el ciudadano G.A.P.C., la Sala Constitucional, según se evidencia del recaudo consignado, resolvió la acción de amparo ejercida por el actor contra el acto del Contralor General de la República N° 01-00-043 de fecha 25 de junio de 2003. Se desprende de dicha decisión, que la acción de amparo fue declarada inadmisible, en los propios términos del coadyuvante, “primero porque el órgano jurisdiccional para recurrir sobre la nulidad es precisamente esta Sala y durante el tiempo señalado en la ley (seis meses), y por otra parte transcurrió el lapso de caducidad que da origen a la inadmisibilidad.”. De lo expuesto se desprende que el acto impugnado ante la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, es el primer acto dictado por el Contralor General de la República y contra el cual se ejerció el recurso de reconsideración, por lo que si bien guarda estrecha relación con el acto recurrido en autos no es el mismo.

Por otra parte, el referido ciudadano alega la caducidad de la acción interpuesta; al respecto, advierte la Sala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, el Juez debe abstenerse de revisar la caducidad cuando se intente conjuntamente con la acción de nulidad una acción de amparo cautelar.

Resuelto lo anterior pasa la Sala a examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el apartado quinto del artículo 19 de la recién sancionada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que rige las funciones de este M.T..

El referido artículo 19 aparte quinto de la mencionada Ley prevé como causales de inadmisibilidad lo siguiente:

"...Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada...".

Ahora bien, observa la Sala que la presente solicitud no incurre en las causales de inadmisibilidad previstas en la citada norma, por tanto, se admite el presente recurso de nulidad a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción, todo ello en aplicación del artículo 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

VI

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE A.C. el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En el presente caso, el recurrente invoca como fundamento de la acción de amparo constitucional, que el acto recurrido le vulneró los siguientes derechos constitucionales: derecho a la defensa, a ser oído y el derecho a ser juzgado por los jueces naturales, todos ellos contenidos en el artículo 49 (debido proceso) de la Constitución vigente; solicitando que se restablezca la situación jurídica infringida.

Ahora bien, se desprende de la aplicación de los razonamientos antes expuestos y del análisis de los alegatos del recurrente, que éste sustentó su pretensión cautelar en un supuesto que le causaba perjuicios irreparables o de difícil reparación, en este sentido alegó, que la destitución del cargo que venía ocupando y la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres años se ejecutó conculcándole el derecho al debido proceso, en consecuencia "...el acto impugnado afecta mis derechos constitucionales, toda vez que la Contraloría General de la República en ningún momento me notificó de la apertura del procedimiento sancionatorio que conllevó mi destitución e inhabilitación para ejercer cargos públicos por el lapso de tres (3) años. No pude conocer las razones por las cuales se me aplicaría dicha sanción y no pude esgrimir cada uno de mis alegatos...".

En este sentido, debe esta Sala señalar que a los fines de obtener la requerida protección cautelar ha debido el recurrente sustentar en un hecho cierto y comprobable la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños, de manera de dejar en el ánimo del sentenciador la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no hizo, en tanto que resulta insuficiente fundamentar la solicitud en un gravamen irreparable sino se demuestra de alguna forma en qué consiste dicho gravamen, ni se explicitan y se hacen denotar los concretos daños que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado.

En todo caso, debe agregarse que en el supuesto de prosperar el recurso de nulidad serían reparados por la definitiva los daños que pudiera causar el cuestionado acto, dado que la Administración estaría obligada a reincorporar al recurrente en el ejercicio del cargo y acordar el pago de los sueldos dejados de percibir, de acuerdo con los términos del fallo que al respecto se emita.

Resulta conveniente advertir en el marco de lo alegado por el recurrente, que este Alto Tribunal es del criterio que el artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a través del cual el Contralor General de la República sancionó disciplinariamente al recurrente con destitución del cargo de Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara, y lo inhabilitó para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años, no vulnera en principio los derechos constitucionales señalados por él, esto es: derecho a la defensa, derecho a ser oído y el derecho a ser juzgado por los jueces naturales, previstos en el artículo 49, numerales 1,3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, observamos que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de fecha 27 de noviembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.347 del 17 de diciembre de 2001, vigente a partir del 1º de enero de 2002, establece:

Artículo 105: "La declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley, será sancionada con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a cargó de la máxima autoridad; e imponer, atendiendo la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años, en cuyo caso deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos, del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes.

En aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano encargado de su designación, remoción o destitución.

Las máximas autoridades de los organismos y entidades previstas en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta ley, antes de proceder a la designación de cualquier funcionario público, están obligados a consultar el registro de inhabilitados que a tal efecto creará y llevará la Contraloría General de la República. Toda designación realizada al margen de esta norma será nula". (Negrillas de la Sala).

Al respecto esta Sala observa, que la imposición de las sanciones disciplinarias a que se refiere la nombrada disposición, requiere como único presupuesto la declaratoria de responsabilidad administrativa. Es decir, dichas sanciones, aparte de la pecuniaria, son consecuencias jurídicas que, según la Ley, derivan de la declaratoria de responsabilidad administrativa, "sin que medie ningún otro procedimiento", porque se erigen como actos-consecuencias, que resultan de un procedimiento o iter previo, preparatorio y necesario para su aplicación, el de la determinación de la responsabilidad administrativa, que es en el que se comprueba el ilícito administrativo y se determina dicha responsabilidad.

Así que, iniciar un nuevo procedimiento administrativo para la imposición de las sanciones que nos ocupan sería un contrasentido, pues además de que se iniciaría con base en los mismos hechos, se desnaturalizaría el tratamiento de la sanción como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad.

En tal sentido, las medidas de suspensión sin goce de sueldo, destitución e inhabilitación a que se refiere el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, viene precedida de un procedimiento previo, por lo que es dable afirmar que la relación entre la decisión de responsabilidad administrativa y las medidas disciplinarias en cuestión es de causa y efecto; de allí que el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa es el procedimiento que motiva las sanciones disciplinarias previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Finalmente, esta Sala considera que las sanciones referidas supra son consecuencia de las determinaciones de responsabilidad administrativa que se hagan dentro del marco del procedimiento administrativo para la determinación de las responsabilidades previsto hoy en los artículos 95 al 111 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y que antes preveía de forma similar el artículo 122 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995.

De la revisión de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.626 Extraordinario de fecha 28 de enero de 2003 (consignada en el expediente por el recurrente), se desprende que éste participo en calidad de indiciado en el procedimiento de averiguación administrativa iniciado por la Contraloría Interna del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM) durante su gestión como Director General del mencionado instituto.

De dicho procedimiento se evidencia en las páginas 1 a la 14 de la referida Gaceta Oficial, que en principio se cumplió con los derechos y garantías constitucionales denunciados por el accionante como violentados, esto es: derecho a la defensa, a ser oído y a ser juzgado por los jueces naturales, todos ellos previstos en el artículo 49 (debido proceso) de la Constitución vigente, así como lo pautado en cuanto a procedimientos administrativos en la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (articulo 112 y siguientes) publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.017 Extraordinario de fecha 13 de diciembre de 1995) vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

Es por ello, que carece de sentido para esta Sala, el hecho que con posterioridad al comentado procedimiento administrativo (apertura del procedimiento, notificación a los interesados, promoción de pruebas, audiencia pública, formulación de alegatos, declaratoria de responsabilidad, interposición y resolución de recursos y confirmatoria de la declaratoria), el Contralor General de la República deba iniciar otro procedimiento administrativo para probar nuevamente la certeza de unos hechos que ya fueron demostrados en un procedimiento previo y entonces decidir sobre la sanción disciplinaria que va aplicar en un determinado caso.

De manera que, al haberse sancionado administrativamente al recurrente, no puede considerarse per se que la medida de destitución del cargo de Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años constituye una presunción de violación grave a los derechos que se invocan, toda vez que ello pudo estar ajustado a la facultad asignada a la Administración Contralora, ejercida a los fines de mantener la vigilancia, control y fiscalización en los organismos y entidades sujetos a su control, tal es el caso de la actuación de la Contraloría General de la República sobre el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM).

Atendiendo a lo expuesto, y analizados el contenido del expediente y los alegatos del actor, concluye esta Sala que en el presente caso no se evidencia elemento alguno que lleve a afirmar, con meridiana convicción, que exista fumus boni iuris o presunción grave de los derechos constitucionales invocados por el recurrente, motivo por el cual declara improcedente la solicitud de amparo constitucional incoada. Así se decide.

Respecto a la solicitud de pronunciamiento previo de conformidad con los términos expuestos en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la Sala proveerá lo conducente, una vez que el Juzgado de Sustanciación ordene la apertura del correspondiente cuaderno separado. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.

SEGUNDO

ADMITE, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, en lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos del acto por el ciudadano A.C. GALLARDO, asistido por el abogado C.R., ambos identificados, contra la Resolución Nº 01-00-015 de fecha 23 de enero de 2004, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de la cual se confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01-00-042 de fecha 25 de junio de 2003, mediante la cual el máximo órgano contralor acordó destituirlo del cargo de Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara e inhabilitarlo para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años.

TERCERO

IMPROCEDENTE la medida de amparo constitucional solicitada por el recurrente contra la Resolución Nº 01-00-015 de fecha 23 de enero de 2004, dictada por el Contralor General de la República.

El Juzgado de Sustanciación abrirá cuaderno separado a los fines de decidir sobre la medida de suspensión de efectos solicitada, de resultar admisible el presente recurso.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte días del mes de julio del año dos mil cuatro. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.-

El Presidente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada–Ponente,

Y.J.G.

La Secretaria,

ANAIS MEJÍA CALZADILLA

YJG

Exp. 2004-0428

En veintiuno (21) de julio del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00868.

La Secretaria,

ANAIS MEJÍA CALZADILLA

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