Decisión nº 011-12 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 2 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

SALA ÚNICA DE APELACIONES DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES Y CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Maracaibo, 2 de Febrero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2011-003332

ASUNTO : VP02-R-2011-000879

DECISIÓN: Nº 011-12

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. J.D.M.L.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado A.J.G.C., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.F.B.U., en contra de la decisión de fecha 18 de Octubre de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó mantener la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano J.F.B.U., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA Y CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, y concatenado con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Especial).

Recibida la causa, en fecha 21/12/2011, se le dio entrada y de conformidad al Sistema de Distribución de causas se designó como ponente a la Jueza Profesional DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ, y siendo que la misma se encuentra en el disfrute de su período vacacional 2011, la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia designo como Juez Suplente de esta Corte al Juez Profesional DR. J.D.M., razón por la cual se procedió a designarlo como ponente, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 11 de enero de 2012, se admitió el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por estar llenos los extremos del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, llegada la oportunidad para resolver, esta Alzada lo hace bajo las consideraciones jurídicas que a continuación se exponen:

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

   Denuncia el recurrente que la decisión apelada viola el debido proceso y el derecho a la defensa, alegando que se violo la garantía procesal del derecho a conocer la investigación, de ser informado de los cargos, para así tener la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa, por cuanto el ciudadano J.F.B.U., fue acusado por el Ministerio Público, sin haberle realizado, previamente, el acto formal de imputación fiscal, vulnerando de esta manera sus Derechos fundamentales dentro del proceso.

   Alega el recurrente que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, el Juez a quo declaro SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta presentada por la Defensa Privada en su oportunidad procesal, bajo los argumentos de que estamos en presencia de un delito de género, siendo que el ciudadano J.F.B.U., fue detenido por la Policía de San Francisco, quedando privado de su libertad, por solicitud del Ministerio Público, posteriormente la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público del estado Zulia, presentó Acusación Fiscal en contra del ciudadano J.F.B.U., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA y CONTINUADO, razón por la cual quien apela considera que la Físcala del Ministerio Público no cumplió con su obligación legal como era realizar el Acto de Imputación Fiscal durante la fase de investigación, por lo que procedió a acusar al ciudadano J.F.B.U., limitando de esta manera su derecho a ser oído, y a defenderse, vulnerando flagrantemente sus derechos fundamentales.

   Al respecto, para reforzar el argumento esgrimido por quien recurre, pasa a cita extracto de Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 390 de fecha 19-08-10 en Sala de Casación Penal. De igual manera transcribe un extracto de la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Nº 426 de fecha 27-07-2007, que estableció lo siguiente:

   "...La Sala advierte, que la imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, es decir, que no es delegable en los órganos de investigación penal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual, se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley...".

   Quien recurre expresa que el fallo apelado viola el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, ya que el Juez de Instancia mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, violando lo dispuesto en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión de fecha 18 de octubre de 2011, que ratificar el Decreto de Privación de la Libertad del ciudadano J.F.B.U., adolece del vicio de in motivación, limitándose el Juez a quo a legitimar la aprehensión, sin realizar un análisis pormenorizado de los factores establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin establecer también, porque consideraba que se encontraban llenos los extremos de los artículos 251 y 252, si existe peligro de fuga o si existe peligro de obstaculización, sin fundamentar y sin motivar su medida.

   Al respecto el apelante para reforzar lo ut supra esgrimido considera oportuno hacer mención de un extracto de lo establecido por el Autor J.L.S., en el Código Orgánico Procesal Penal Ediciones Libra Caracas 2001, (pág. 405) que señala: “..Sea una sentencia o un auto, en ambos casos deben estar debidamente fundados, es decir, que estén fundamentados, que sean verosímiles, razonados, que contengan causa o motivo racional, de lo contrario serán nulos...”.

   Sobre ello, aduce la Defensa Privada que, el motivo que conllevó al Jurisdicente a mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue un resumen de los hechos por los cuales se genero esta controversia y eso no basta o no es suficiente con que enuncie en forma general las normas jurídicas, ya que debió analizar y comparar los hechos, o explicar su decisión o convicción siguiendo las reglas, para llegar a la convicción de que debía declarar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual considera el apelante que de la recurrida, se desprende claramente que, no establecieron de manera clara y precisa, cuáles eran las circunstancias directas que justificaban adoptar tales resoluciones, lo que denota falta de motivación, y por ende violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

   En base a lo anterior, expone que en la decisión impugnada se constató, que el mencionado fallo se limito a enfatizar, que en el caso de autos, estaban presentes los requisitos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 del Código Penal adjetivo, pero sin señalar en forma concreta cuales eran los elementos de hecho y de derecho que llevaron al Juez a quo a realizar tal afirmación, es decir, más allá de una simple retórica y repetición, no se evidencia un análisis debidamente motivado sobre las existencia de las condiciones excepcionales necesarias, para justificar la aprehensión preventiva y posteriormente para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que las referidas Decisiones están viciadas por falta de motivación, en detrimento de los derechos fundamentales del ciudadano F.J.B.U.. Continúa esgrimiendo el apelante, los requisitos de procedencia para acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización.

   En torno a lo anterior, refiere el recurrente que la Sala de Casación Penal en varios de sus fallos ha advertido que estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del p.p. en general, todo esto, para garantizar que la acción del estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

   Arguye igualmente el recurrente que de lo anterior se entiende como la obligación que tienen las administradoras los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es evidente, que las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en general todas las acciones destinadas a las restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico.

   Continua refiriendo quien apela que es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza, que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. Desde esa perspectiva, la doctrina establece que: "...la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad - social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución, de la síntesis de ambos...".

   Para concluir el Defensor Privado alega que la Sala de Casación Penal, ha señalado, que la motivación de una Sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución, fundamentos de hechos y de derecho, más aún cuando lo que se está evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el ser humano. Por lo tanto, se convierte en un requisito procedimental de obligatorio cumplimiento, para que el o la justiciable tenga un conocimiento claro y preciso de por qué se le priva de su libertad individual, viabilizando la revisión de la actividad jurisdiccional, sujeta en su oportunidad legal al recurso a que diere lugar según sea el caso, como medio de control y garantía esencial del debido proceso y la tutela judicial efectiva.

   PETITORIO: El apelante solicita a esta Corte Superior, declare con lugar el presente recurso, “...En virtud de las flagrantes violaciones de principios de orden constitucional y legal, versadas sobre la falta de motivación de las decisiones que acordaron la aprehensión preventiva y posteriormente una medida de privación judicial preventiva de libertad (vigente hasta la presente fecha), que lo ajustado a derecho, es anular la decisión de fecha 18 de octubre del año 2011, dictados por su despacho, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal...”

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN:

   Señala el Ministerio Público en relación al escrito de Apelación interpuesto por el Defensor Privado, que la decisión signada bajo el Nº 2040-11 de fecha 18-11-11, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia de G.d.C.J.P. del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en cuanto a la denuncia planteada por el apelante relativo al pedimento de la Nulidad Absoluta de la Acusación presentada por esta Representante Fiscal, el Juez a quo decidió declararlo sin lugar “...por cuanto ya es decisión pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y bajo la Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, que ciertamente ha considerado que en el p.p. el acto de imputación es satisfecho en la Audiencia de Presentación, en efecto en dicha audiencia la Físcala del Ministerio Público comunica, expresa detalladamente los hechos que inician la persecución penal, sin lugar a duda constituye un acto del procedimiento entre el titular de la acción penal que informa al imputado del p.p. iniciado en su contra generando los mismos efectos procesales de la nominada Imputación Formal realizable en la sede del Ministerio Público, a tales efectos esta da la posibilidad como efectivamente lo hizo de ejercer sus derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 de la Constitución Nacional y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, las comunicaciones de tales hechos en la Audiencia de Presentación, por la presencia de las defensoras del agresor Abogadas DUBRAZCA CHA VEZ y D.G. ante el Juez de Control, el cual por mandato expreso del Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación... Dicha imputación en la Sede del Tribunal en flagrancia surte mismos efectos procesales de la nominada Imputación Formal, es decir aquella cuya práctica se produce en la Sede del Ministerio Público...” en consecuencia la imputación realizada en fecha 13 de Julio de 2011, se materializo efectivamente en la audiencia, y a partir de ese momento se abrió para que el Imputado de Auto, pudiera ejercer sus Derechos Constitucionales, aunado a ello el ciudadano J.F.B.U., siempre estuvo asistido, quien contesta manifiesta que presentó y dejo a disposición ante el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al ciudadano J.F.B. URRIBARRl, en Audiencia de Presentación de Imputado en fecha 13 de Julio de 2011, imputándolo en la presunta comisión de los delitos ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA Y CONTINUADA, de conformidad con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, concatenado con el artículo 99 del Código Penal en delito de flagrancia, y solicitando la Privación Preventiva de Libertad, decretada en esa misma fecha, imponiendo al Imputado de una manera precisa y concisa del delito por la cual estaba siendo presentado, garantizándoseles sus Derechos Constitucionales y Garantías Procesales.

   Quien contesta para reforzar lo ut supra alegado transcribe un extracto de la Sentencia Nº 568 de fecha 18/12/2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, en relación al Acto de Imputación Formal refiere lo siguiente:

   "…La realización previa del acto de imputación formal, permite el Ejercicio Efectivo del Derecho a la Defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta la Autonomía e Independencia reconocida en la Constitucional Nacional en el Artículo 285 y legalmente en el Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, el investigado conforme al Artículo 49, Ordinal Io de la Constitución, tiene la defensa como garantía inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso..”.

   Arguye la Representante del Ministerio Público que en atención a lo antes señalado y argumentado al Procesado de Autos no se le violaron sus garantías y plantea que la Solicitud de Anulación de la Acusación Fiscal sea declarada sin lugar porque no le asiste la razón a recurrente.

   Por ultimo refiere quien contesta en relación al vicio de inmotivación denunciado por el Defensor Privado, el Juez a quo realizó en dicha decisión todo lo que le permite el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió totalmente el Escrito de Acusación presentado por el Ministerio Público, decidiendo acerca de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.F.B.U., decidiendo además la admisión de las pruebas presentadas del Ministerio Público y del Defensor Privado por ser necesarias y pertinentes para ser evacuadas en el Juicio Oral y Público, haciendo una relación sucinta de cada uno de los pormenores de la Audiencia Preliminar. Por lo antes expuesto alego que la Solicitud de Falta de Motivación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no esta llena en sus extremos, y como no variaron las circunstancias de los hechos el Juez a quo decidió que el agraviante fuera a Juicio con esta medida gravosa.

3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la decisión de fecha 18/10/2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó mantener la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano J.F.B.U., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA Y CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, y concatenado con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Especial).

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Una vez realizado el análisis de las actas del presente asunto penal, la Sala observa que el Recurso de Apelación de Auto se encuentra relacionado con la decisión de fecha 18/10/2011 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde el recurrente alega que su petitum debió ser valorado por el Tribunal de Instancia, en relación a la solicitud de Nulidad Absoluta, bajo los argumentos de estar en presencia de un delito de género, siendo que el ciudadano J.F.B.U., fue detenido por la Policía de San Francisco, quedando privado de su libertad, por solicitud del Ministerio Público, posteriormente la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Público del estado Zulia, presentó Acusación Fiscal en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA y CONTINUADO, considerando el apelante que la Físcala del Ministerio Público no cumplió con su obligación legal como era realizar el Acto de Imputación Fiscal durante la fase de investigación, lo que trae consigo la vulneración del Principio de la Tutela Judicial Efectiva. Asimismo concluye que todo ello le genera a su defendido un gravamen irreparable, tal y como lo prevé el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En virtud de lo antes expuesto, es menester para esta Sala dejar constancia de lo decidido por el Tribunal de Instancia:

   “..Seguidamente el Tribunal hace el siguiente pronunciamiento. PRIMERO: Se declara Sin Lugar, la nulidad absoluta de la Acusación Fiscal, que solicita la defensa privada ABOG. A.G., en representación del ciudadano J.F.B., por cuanto ya es decisión pacificas y reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y sobre todo bajo la ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, ciertamente a considerando que en el p.p. el acto de imputación es satisfecho en la audiencia de presentación en efecto en dicha audiencia el Fiscala del Ministerio Publico Comunica y expresa detalladamente los hechos que inician la persecución penal sin lugar a dudas constituye un acto del procedimiento entre el titular de la acción penal informa al imputado del p.p. iniciado en su contra generando los mismos efectos procesales de la denominada imputación formal realizable en la sede del Ministerio Publico, a tales efectos esta la posibilidad como efectivamente lo hizo de ejercer sus derechos y garantías constituciones establecidas en el articulo 49 constitucional y en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal penal, la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación con la presencia de las defensoras del agresor abogadas Dubrazca Chávez Y D.G. y ante el juez de control, el cual por mandato expreso del articulo 282 del Código Orgánico Procesal penal, llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, dicha imputación en sede del tribunal en la flagrancia surte los mismo efectos procesales de la denominada imputación formal es decir, aquella cuya practica se produce en la sede del Ministerio Publico, decretar la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio es aceptar la postura reduccionista sostenida por la defensa privada que deba ser efectuada única y exclusivamente en la sede física del Ministerio Publico, aun cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o participe como es la audiencia de presentación no nacerán los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorgan al imputado sino hasta que sea citado por el Ministerio Publico para ser imputado, resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponden con el espíritu garantista que en nuestro actual p.p., en consecuencia la imputación realizada en fecha 13-07-2011, se materializo efectivamente en dicha audiencia y a partir de ese momento se abrio la puerta para que el imputado de autos pudiera ejercer cabalmente sus derechos constitucionales aunado a ello el ciudadano J.F.B., siempre fue por las profesionales del derecho, antes mencionadas según acta de designación y juramentación que riela en el folio 16 de la presente causa; Cumpliendo este tribunal con la sentencia de fecha 16-02-2011, bajo el Nº 10-031, donde ordena a los tribunales especializados a levantar de manera separada el acto de nombramiento del abogado, en los procedimiento de flagrancia en dicha sentencia la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de manera pedagógica y didácticas hace en un llamando a los jueces y juezas de la Republica que deben ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta en los caso de delitos de genero, no solo los delitos de genero, esto con el fin de evitar reposiciones indebidas que causen un gravamen irreparable a la victima producto de violencia de genero, no le asiste la razón a la defensa y se declara sin lugar la solicitud peticionada por la defensa en cuanto a la nulidad de la acusación Fiscal. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en contra del acusado J.G.B.U., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA Y CONTINUADA, de conformidad con lo establecido con el articulo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 217 ejusdem, concatenado con el articulo 99 de Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Especial), de 06 años de edad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto del minucioso estudio realizado a la acusación Fiscal formulada, se observa que dicha acusación Fiscal reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, habida consideración conforme a los hechos narrados en dicha acusación y que le son atribuidos al imputado de autos, este Tribunal evidencia que de acuerdo a los elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Público así como los medios de pruebas ofertados, existe una total coherencia y congruencia entre los mismos, dada la necesidad y pertinencia que nos conllevan a establecer la verdad de los hechos y su pertinencia se encuentra dada por ser necesarios para la determinación y acreditación de los hechos atribuidos, es por lo que se encuentran satisfechos los extremos de Ley. TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS ofrecidas por la Fiscalía Tercera Ministerio Público, de la siguiente manera: ADMITE TOTALMENTE LAS TESTIMONIALES, EXPERTOS, FUNCIONARIOS y TESTIGOS: 1.- CON EL TESTIMONIO: Del Doctor D.D., Experto Especialista I adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Por cuanto al ser examinada la niña arrojo como conclusión: 1.- Genitales Extremos: normales para su edad, sin lesiones. 2.- Himen de forma anular de bordes lisos. Sin desgarros. 3.- Fecha de última regla: 06/01/2010. 4.- Sin lesiones ni huellas de haberlas recibido fuera de la esfera genital. 5.- Examen Ano-Rectal; estado de los Pliegues, Normales. Tono del Esfínter: Conservado. 6.- Conclusión: 1.-No hay desfloración. 2.-Ano rectal Normal, 2.- CON EL TESTIMONIO: De la Psicóloga, G.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística y la Psicóloga IOLE BASTIANELLI, adscrita al equipo Interdisciplinario del Tribunal Especializado con Competencia en Materia de Delitos Contra la Mujer, la cual útil, necesario y pertinente por cuanto son las experta que realizaron declaración de la víctima como prueba anticipada. De igual forma Evaluación Psicológica, realizada por la Psicóloga Forense G.B., en la Medicatura Forense a la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Especial), 3.- CON EL TESTIMONIO: Del Psicólogo II G.V., adscrito al Área Psicosocial de la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público, la cual es útil, necesario y pertinente por cuanto realizó un informe Psicológico a la niña V.B., quien es la víctima en la presente causa, 2.- FUNCIONARIO : 1.- CON EL TESTIMONIO: Del Oficial N.G., adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, con la cual se determina las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del ciudadanos J.F.B.U., quien practico la detención del mismo mediante Acta Policial, 2.- CON EL TESTIMONIO: De los funcionarios M.A., placa 517, Adscrito a la GERENCIA DE SERVICIOS INVESTIGATIVOS DE LA POLICIA MUNICIPAL DE SAN FRANCISCO y AGENTES C.M. y OFICIAL DE POLISUR EN COMISION DE SERVICIO R.A., del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, quienes realizaron la Inspección Técnica del Sitio donde se suscitaron los hechos, 3 –TESTIGOS 1.- TESTIMONIO: DE LA NIÑA (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Especial): de Seis (06) años de edad, (Datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO, en consecuencia se consignaran por separado de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente), 2.- TESTIMONIO: DEL ADOLESCENTE J.J.B.D.L.T.: de Catorce (14) años de edad, (Datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO, en consecuencia se consignaran por separado de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente), 3.- CON EL TESTIMONIO: De la ciudadana: ORIANA REIRUTH DE LA TORRE BRACHO, titular de la cédula de identidad Nº V.-22.169.338, 4.- CON EL TESTIMONIO DE LA CIUDADANA YUSMIRIS COROMOTO BRACHO FINOL, titular de la cédula de identidad Nº V.-11.391.135, quien es la tía de la niña VERONICA CHIQUINQUIRA BRACHO DE LA TORRE, 5.- CON EL TESTIMONIO DE LA CIUDADANA YURIMAR A.B.F., quien es la tía de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Especial) que aparece como víctima, testimonio útil, necesario y pertinente servirá para demostrar el hecho punible que se le imputa al ciudadano J.F.B.U., B.- PRUEBAS DOCUMENTALES: 1.- Copia Certificada del ACTA DE NACIMIENTO DE LA NIÑA: VERONICA CHIQUINQUIRA BRACHO DE LA TORRE, “Con este elemento de convicción se determina que la victima directa o sujeto pasivo en el hecho que nos ocupa se trata de una niña, por considerarlas legales, necesarias y pertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS TESTIMONIALES PRESENTADAS POR LA DEDENSA PRIVADA DE LA SIGUIENTE MANERA: 1.- Ciudadana M.J.A., titular de la cédula de identidad numero 18.919.658 y con residencia en el Sector Camurí en la calle 43 av 27 del Municipio San F.d.E.Z., 2.-Ciudadana A.M.O. titular de la cédula de identidad numero 14.306.504 y con residencia en el Sector Camurí en la calle 44 av 27 del Municipio San F.d.E.Z., 3.- Ciudadano J.L.B. titular de la cédula de identidad numero 12.379.606 y con residencia en el Sector Camurí en la calle 44 av 27 del Municipio San F.d.E.Z., 4.- Ciudadana A.R.P. titular de la cédula de identidad numero 5.563.049 y con residencia en el Sector Camuri en la calle 47 av 29 del Municipio San F.d.E.Z., 5.- Ciudadano E.A. titular de la cédula de identidad numero 18.724.755 y con residencia en el Sector Camuri en la calle 46 av 26 de! Municipio San F.d.E.Z., 6.- Ciudadana OSNEIDA ALBORNOZ titular de la cédula de identidad numero 22.168.405 y con residencia en el Sector Camuri en la calle 46 av 26 del Municipio San F.d.E.Z., 7.-Ciudadana O.A. titular de la cédula de identidad numero 22.381.336 y con residencia en el Sector Camuri en la calle 46 av 26 del Municipio San F.d.E.Z., 8.- Ciudadana A.A. titular de la cédula de identidad numero 4.754.968 y con residencia en el Sector Camuri en la calle 44 av 30 del Municipio San F.d.E.Z., 9.- Ciudadano Á.R.R. titular de la cédula de identidad numero 4.754.968 y con residencia en el Sector Camuri en la calle 44 av 30 del Municipio San F.d.E.Z., 10.- Ciudadano F.B. titular de la cédula de identidad numero 3.110.738y con residencia en el Sector Camuri en la calle 44 av 30 del Municipio San F.d.E.Z., 11.- Ciudadana S.V. titular de la cédula de identidad numero 7.773.763 y con residencia en el Sector Camurí en la calle 44 av 30 del Municipio San F.d.E.Z., 12.- Ciudadana M.C. titular de la cédula de identidad numero 22.169.384 y con residencia en el Sector Camurí en la calle 44 av 28 del Municipio San F.d.E.Z., 13.-Ciudadana YUSMIRA BRACHO titular de la cédula de identidad numero 11.391.135 y con residencia en el Sector Camurí en la calle 44 av 30 del Municipio San F.d.E.Z., 14.-Ciudadano J.P. titular de la cédula de identidad numero 7.767.006 y con residencia en el Sector Camurí en la calle 44 av 27 del Municipio San F.d.E.Z., 15.-Ciudadana EUKELIS E.O.V. titular de la cédula de identidad numero 16.622.524 y con residencia en el Sector Camurí en la calle 44 av 27 del Municipio San F.d.E.Z.. SE ADMITE PRUEBA DE SOLICITO LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS como prueba para ser evacuada en la fase del juicio, a los fines de que se sirva trasladarse y constituirse en el lugar de los hechos, esto es en el Municipio San Francisco, Sector El Bajo, Calle 44, Casa 28-45, Estado Zulia, al lado del Galpón, a los fines de dejar expresa constancia exacta, de cómo pudo haber sucedido los hechos narrados en la acusación fiscal todos plenamente identificados en el escrito acusatorio. Por considerarlas legales, necesarias y pertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal QUINTO: Se admite el Principio de la Comunidad de la Prueba a favor del acusado de autos. SEXTO: Una vez admitida la acusación, este Tribunal Especializado, impone al imputado de las Garantías Constitucionales previstas en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Artículo 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quien siendo las (04:17 PM) expone lo siguiente: “no yo no admito porque soy inocente. Seguidamente se impone al Acusado de autos de los Medios Alternativos a la Prosecución del proceso establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. J.F.B.U., plenamente identificado en autos, si desea acogerse a alguno de los Medios Alternativos a la Prosecución del proceso, manifestando el mismo que no, SEPTIMO: En cuanto a lo manifestado por el imputado sobre que no se ha realizado su traslado cabe señalar en el folio 200 de la presente causa, mediante auto de fecha 22-09-2011, se acordó su traslado a la medicatura forense con el fin de ser evaluado para poder decidir la solicitud realizada por el abogado A.G. para el cambio de centro de reclusión siendo que hasta la presente fecha no reposa resultado alguno ni escrito de la defensa ratificando el traslado a la sede de la ciencia forense del Estado Zulia, Siendo que el delito por el cual este Tribunal admitió en su totalidad el escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que solo procederá medidas cautelares cuando el delito de materia del proceso establezca una pena que no exceda de tres años en su limite máximo, en consecuencia se mantiene la Medida de Privación Judicial de Libertad, que fuera decretada en fecha 13 de julio del año 2011, por este juzgado especializado, bajo la Resolución Nº 1519-2011, se mantiene como centro de reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas EL MARITE, de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVA: SE MANTIENEN LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD DICTADAS A FAVOR DE LA VICTIMA DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTICULO 87 NUMERALES 5 Y 6 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V.. Consistente en: ORDINAL 5°.- La prohibición al presunto agresor de acercamiento a la mujer agredida, en su lugar de trabajo, de estudio y residencia .ORDINAL 6°.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. NOVENO: Se ordena el Auto de Apertura a juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 331 del código orgánico procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Decreta: PRIMERO: Se declara Sin Lugar, la nulidad absoluta de la Acusación Fiscal, que solicita la defensa privada ABOG. A.G., en representación del ciudadano J.F.B., por cuanto ya es decisión pacificas y reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y sobre todo bajo la ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, ciertamente a considerando que en el p.p. el acto de imputación es satisfecho en la audiencia de presentación en efecto en dicha audiencia el Fiscala del Ministerio Publico Comunica y expresa detalladamente los hechos que inician la persecución penal sin lugar a dudas constituye un acto del procedimiento entre el titular de la acción penal informa al imputado del p.p. iniciado en su contra generando los mismos efectos procesales de la denominada imputación formal realizable en la sede del Ministerio Publico, a tales efectos esta la posibilidad como efectivamente lo hizo de ejercer sus derechos y garantías constituciones establecidas en el articulo 49 constitucional y en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal penal, la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación con la presencia de las defensoras del agresor abogadas Dubrazca Chávez Y D.G. y ante el juez de control, el cual por mandato expreso del articulo 282 del Código Orgánico Procesal penal, llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, dicha imputación en sede del tribunal en la flagrancia surte los mismo efectos procesales de la denominada imputación formal es decir, aquella cuya practica se produce en la sede del Ministerio Publico, decretar la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio es aceptar la postura reduccionista sostenida por la defensa privada que deba ser efectuada única y exclusivamente en la sede física del Ministerio Publico, aun cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o participe como es la audiencia de presentación no nacerán los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorgan al imputado sino hasta que sea citado por el Ministerio Publico para ser imputado, resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponden con el espíritu garantista que en nuestro actual p.p., en consecuencia la imputación realizada en fecha 13-07-2011, se materializo efectivamente en dicha audiencia y a partir de ese momento se abrio la puerta para que el imputado de autos pudiera ejercer cabalmente sus derechos constitucionales aunado a ello el ciudadano J.F.B., siempre fue por las profesionales del derecho, antes mencionadas según acta de designación y juramentación que riela en el folio 16 de la presente causa; Cumpliendo este tribunal con la sentencia de fecha 16-02-2011, bajo el Nº 10-031, donde ordena a los tribunales especializados a levantar de manera separada el acto de nombramiento del abogado, en los procedimiento de flagrancia en dicha sentencia la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de manera pedagógica y didácticas hace en un llamando a los jueces y juezas de la Republica que deben ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta en los caso de delitos de genero, no solo los delitos de genero, esto con el fin de evitar reposiciones indebidas que causen un gravamen irreparable a la victima producto de violencia de genero, no le asiste la razón a la defensa y se declara sin lugar la solicitud peticionada por la defensa en cuanto a la nulidad de la acusación Fiscal. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en contra del acusado J.G.B.U., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA Y CONTINUADA, de conformidad con lo establecido con el articulo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 217 ejusdem, concatenado con el articulo 99 de Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Especial), de 06 años de edad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto del minucioso estudio realizado a la acusación Fiscal formulada, se observa que dicha acusación Fiscal reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, habida consideración conforme a los hechos narrados en dicha acusación y que le son atribuidos al imputado de autos, este Tribunal evidencia que de acuerdo a los elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Público así como los medios de pruebas ofertados, existe una total coherencia y congruencia entre los mismos, dada la necesidad y pertinencia que nos conllevan a establecer la verdad de los hechos y su pertinencia se encuentra dada por ser necesarios para la determinación y acreditación de los hechos atribuidos, es por lo que se encuentran satisfechos los extremos de Ley. TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS EN SU TOTALIDAD ofrecidas por la Fiscalía Tercera Ministerio Público, por considerarlas legales, necesarias y pertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS TESTIMONIALES EN SU TOTALIDAD PRESENTADAS POR LA DEDENSA PRIVADA; SE ADMITE PRUEBA DE SOLICITO LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS como prueba para ser evacuada en la fase del juicio, a los fines de que se sirva trasladarse y constituirse en el lugar de los hechos, esto es en el Municipio San Francisco, Sector El Bajo, Calle 44, Casa 28-45, Estado Zulia, al lado del Galpón, a los fines de dejar expresa constancia exacta, de cómo pudo haber sucedido los hechos narrados en la acusación fiscal todos plenamente identificados en el escrito acusatorio. Por considerarlas legales, necesarias y pertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal QUINTO: Se admite el Principio de la Comunidad de la Prueba a favor del acusado de autos. SEXTO: Una vez admitida la acusación, este Tribunal Especializado, impone al imputado de las Garantías Constitucionales previstas en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Artículo 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quien siendo las (04:17 PM) expone lo siguiente: “no yo no admito porque soy inocente. Seguidamente se impone al Acusado de autos de los Medios Alternativos a la Prosecución del proceso establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. J.F.B.U., plenamente identificado en autos, si desea acogerse a alguno de los Medios Alternativos a la Prosecución del proceso, manifestando el mismo que no, SEPTIMO: En cuanto a lo manifestado por el imputado sobre que no se ha realizado su traslado cabe señalar en el folio 200 de la presente causa, mediante auto de fecha 22-09-2011, se acordó su traslado a la medicatura forense con el fin de ser evaluado para poder decidir la solicitud realizada por el abogado A.G. para el cambio de centro de reclusión siendo que hasta la presente fecha no reposa resultado alguno ni escrito de la defensa ratificando el traslado a la sede de la ciencia forense del Estado Zulia, Siendo que el delito por el cual este Tribunal admitió en su totalidad el escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que solo procederá medidas cautelares cuando el delito de materia del proceso establezca una pena que no exceda de tres años en su limite máximo, en consecuencia se mantiene la Medida de Privación Judicial de Libertad, que fuera decretada en fecha 13 de julio del año 2011, por este juzgado especializado, bajo la Resolución Nº 1519-2011, se mantiene como centro de reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas EL MARITE, de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVA: SE MANTIENEN LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD DICTADAS A FAVOR DE LA VICTIMA DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTICULO 87 NUMERALES 5 Y 6 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V.. Consistente en: ORDINAL 5°.- La prohibición al presunto agresor de acercamiento a la mujer agredida, en su lugar de trabajo, de estudio y residencia .ORDINAL 6°.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. NOVENO: NOVENO: Se ordena el Auto de Apertura a juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 331 del código orgánico procesal Penal. Se ordena el Auto de Apertura a juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 331 del código orgánico procesal Penal, en concordancia con los artículos 175 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión, la cual se fundamenta en los artículos 2, 24, 26, 49 y 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, artículo 217 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo 99 del Código Penal y artículos 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 19, 222, 264, 238, 239, 326, 327, 330, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.- Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades exigidas por ley, para la realización de la presente Audiencia, quedando Notificadas las partes de la presente decisión. Culminó el presente acto siendo las una de la tarde (05:30 PM), Es todo. Y ASÍ SE DECLARA…” (Negrilla y Subrayado del Tribunal de Instancia).

   Observa esta Alzada, que el recurrente como primera denuncia alega que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas declaro SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta, toda vez que, a su juicio el Ministerio Público no se realizó formalmente el Acto de Imputación Fiscal al ciudadano J.F.B.U..

   Ahora bien, constata este tribunal colegiado que, al realizar un análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que para el momento de celebrar la Audiencia de Presentación de Detenidos, el Ministerio Público cumplió con la obligación de imputar formalmente el delito, que dio origen al presente asunto penal, comunicando de manera expresa y detallada los hechos ventilados dentro de la investigación fiscal, dando por cumplido con ello el deber de velar los derechos y garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 Constitucional y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, la Representación Fiscal sustenta en los medios probatorios recabados durante la investigación, la convicción de que el ciudadano J.F.B.U., es el presunto responsable, en calidad de autor, del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA Y CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, y concatenado con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Especial).

   En relación a lo ut supra, observa este Órgano Superior que en la recurrida el Juez a quo hizo una valoración exhaustiva de todas las peticiones de las partes, las cuales quedaron plasmadas en el acta de audiencia preliminar, atendiendo todas las circunstancias que rodeaban el hecho, tomando en consideración el acto conclusivo que presentó la Representación Fiscal, acompañado de un acervo probatorio que señalan presumiblemente al ciudadano J.F.B.U., como el presunto autor del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA Y CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, y concatenado con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Especial).

   De igual manera, el Tribunal de Instancia dejó asentado todos los planteamientos de las partes, y consideró que lo procedente era admitir totalmente la acusación y ordenar el pase a juicio del presente asunto penal, por lo que no es procedente en derecho alegar que por haberse mantenido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se está dejando de aplicar una norma jurídica, que conlleva a la violación de garantías procesales y constitucionales.

   Según lo ut supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1933 de fecha 23.11.2009, ha precisado lo siguiente:

   ...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El p.p.. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70. Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.

   Así, según Borrego, el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el p.p.. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...

   (Negritas y subrayado de la Sala).

   Así pues, debe señalarse, que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario, definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

   En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

   ...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...

   (Negrita y subrayado de la Sala).

   En consecuencia, observando esta Alzada que la Instancia ante tal pronunciamiento, no vulneró derechos ni garantías constitucionales relacionadas específicamente con el debido proceso, como lo refiere la defensa de autos, y visto que la decisión dictada por el a quo fue ajustada a derecho, declara que no le asiste la razón al apelante en cuanto a esa denuncia. Así se declara

   En relación a la denuncia incoada por el Defensor Privado del ciudadano J.F.B.U., el mismo hace referencia en su recurso, que la instancia vulneró la tutela judicial efectiva por falta de motivación y el derecho a la defensa.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 288, ha señalado lo siguiente:

   Sabemos que el debido proceso es aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista la tutela judicial efectiva, que no es otra cosa que a lo que alude el antes examinado artículo 49 Constitucional, es decir esa necesidad de que cualquiera que sea la vía judicial escogida para la defensa de los derechos e intereses ilegítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de ese proceso que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva

   Por otro lado, en cuanto a la motivación de los fallos judiciales, esta Sala trae a colación, la doctrina del autor patrio H.P.-Pernia, quien refiere que:

   La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable , justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, y, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad reconsidera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente (Autor citado. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

   Y en armonía con la necesaria motivación de los fallos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1350, dictada en fecha 13-08-08, Exp. Nº 08-0549, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

   De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión.

   En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial

   .

   Sobre este contexto observa esta Alzada, luego de realizar una minuciosa revisión del asunto penal, que la Defensa Privada alega la inmotivación del fallo y la violación al derecho a la defensa. En tal sentido, es de considerarse que la recurrida presenta razonamiento lógico en la motivación del fallo; por cuanto de ser el caso que el Juez o Jueza no exprese cuál fue el desarrollo cognoscitivo que le llevo al dispositivo del fallo, nuestra legislación interna refiere que dicha circunstancia constituye un presupuesto esencial, que toda decisión dictada por un Tribunal deba estar suficientemente motivada, ello en atención a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva (art. 26 Constitucional), la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces, las Juezas y los Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellas. En consecuencia no le asiste la razón al apelante sobre esta denuncia. Así se declara.-

   En otro orden de ideas, en relación al motivo de apelación previsto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la Defensa, esta Alzada considera oportuno citar y transcribir sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14-01-2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y expresan:

   …En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como R.H.L.R., tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el P.C., pueden ser aplicadas al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del p.p. por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro M.T. mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

   Por lo que, considera este Tribunal de Alza.S. que no le asiste la razón al apelante, toda vez que, sobre las denuncias antes expuestas no se le causa un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto para el momento de celebrar la Audiencia de Presentación de Detenido, el Ministerio Público cumplió con la obligación del Acto de Imputación Formal, expresando detalladamente los hecho que dieron inicio a la Investigación Fiscal, dando por cumplido el deber de velar por los derechos y garantías constitucionales de las contenidas en el artículo 49 Constitucional y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, la admisión de la acusación fue ajustada a derecho y el Tribunal de Instancia no incurrió en una omisión de pronunciamiento. Así se declara.

   Ahora bien, el Juez o Jueza debe ser garantista y visto que en el presente caso no se observaron violaciones de Derecho o Garantías Constitucionales, consideran quienes aquí deciden traer a colación Sentencia No. 10-031, de fecha 16 de febrero de 2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, emanada de la Sala Constitucional, que el capitulo quinto de la referida sentencia, establece:

   "...En atención a la especial naturaleza de los delitos de genero, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela deben impone la Ley, destacándose igualmente que la victima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo, por lo tanto una eventual reposición pudiera significar según el caso someter a la victima a una reposición de los hechos objeto de la imputación, con el agravante que el delito investigado tiene por objeto el daño físico de la mujer producido por el hombre, caso en el cual la reposición que supone procesalmente mayor transcurso en el tiempo pudiera ser perjudicial en la valoración de las resultas del daño ocasionados", vista la motivación que antecede del extracto de la sentencia antes mencionada se declara sin lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la Defensa de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado siempre estuvo asistido por su abogado de confianza hasta la realización de este importante acto procesal.....(...)".........la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos en la los Jueces Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sanciona las trasgresiones de naturaleza sexual consideradas como un atentado monstruoso contra la integridad física y la libertad sexual de las mujeres, adolescentes y niñas, consistiendo la novedad de la presente ley la regulación enjuiciamiento y sanción de tales actos transgresores. Todas las mujeres son victimas potenciales del maltrato y la violencia por razones de sexo, y visto que el referido texto legal, en su articulo 43 y siguientes sanciona las transgresiones de Naturaleza Sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la Mujer. En el presente caso este Juzgador en el debido cumplimiento de la aplicación del Test de la racionalidad y proporcionalidad, En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima que invoca su derecho a la V.L.d.V. con fundamentos en los artículos 55 y 22 ordinal 1° ambos Constitucionales, debiendo este juzgador ponderar los aludidos bienes jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida Positiva de Protección…

   En consecuencia, en merito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el ciudadano Abogado A.J.G.C., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.F.B.U., en contra de la decisión de fecha 18 de Octubre de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó mantener la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano J.F.B.U., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA Y CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, y concatenado con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Especial); en consecuencia SE CONFIRMA la decisión antes referida. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de Apelaciones de la Sección de Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: