Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

201º y 152º

Caracas, Veintiocho (28) de junio de dos mil once (2011)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-000752

Parte Demandante: GEANNY J.R., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.781.831.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: M.L. y E.J.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 55.981 y 33.908, respectivamente.

Parte Demandada: PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de noviembre de 1985, bajo el No 77, Tomo 40-A Pro.

Apoderados Judiciales de la parte Demandada: M.S., abogado, inscrito en el inpreabogado bajo los Nro. 67.084.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión emanada del Juzgado 4º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 09 de mayo de 2011, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano GEANNY J.R. contra la empresa PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA C.A. .

Recibidos los autos en fecha 26 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 03 de junio de 2011, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día 20 de junio de 2011, oportunidad ésta en que fue se celebró la audiencia y se dictó el dispositivo oral.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte Demandante apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto:

“…En la audiencia de juicio la demandada no probó el pago de todos los pasivos demandados. La prueba de informes solo fue traída por el BANCO VENEZUELA, los demás bancos no respondieron. Tenemos un testigo que es pertinente, es idóneo el mismo trabajaba en la empresa demandada y el presenció los hechos, los vio, es conteste, es idóneo, sin embargo la juez de juicio no lo tomó en cuenta. Esa es la apelación. Al actor se le pagaron los bonos vacacionales pero las vacaciones no las disfrutó. En cuanto a lo previsto en el articulo 108 de la LOT, se observa que no pagaron los 2 días adicionales, no le pagaron las horas extras, las cuales fueron demostradas con el testigo C.H.. La juez al momento de sentenciar solo dijo que la demandada probó el pago de todos los conceptos demandados. Eso no es cierto no consta en autos todos esos pagos. Quien mas que el testigo para probar los hechos allí ocurridos, si este fuera un comprador o un vendedor ya seria otra cosa seria testigo referencial. Al testigo que declaró en el presente juicio le constaban todos los hechos declarados.

Juez: ¿Hubo una oferta real a favor del actor? Respuesta: Si y hay una cuenta a favor del trabajador, eso consta en este expediente, sin embargo, dicha oferta no cubre los montos.

Juez: ¿La diferencia entre lo demandado y la oferta real es en cuanto a las horas extras? Respuesta: Si las vacaciones vencidas y los montos que esta cancelando la demandada son montos irrisorios, en la oferta real se ofrecen aproximadamente 10 millones y el actor laboro mas de 15 años, que nunca disfruto de vacaciones.

Juez: ¿Usted está apelando de las horas extras, que le dijo la juez de juicio sobre ese punto? Respuesta: la Juez de juicio no tomó en cuenta la deposición del testigo, el mismo probaba las horas extras. El testigo tenia otro juicio el cual conoció dicha juez, ese un testigo que también tiene demanda contra la POMA. El dicho del testigo no fue tomado como serio para la juez. Lo que se pide en la demanda es que al actor se le paguen las vacaciones nunca las disfrutó.

Juez: Como le pagaron las vacaciones en la vigencia de la relación laboral? Le hago llegar la oferta real para precisar el punto de las vacaciones. Respuesta: solo le pagaron el bono vacacional, el actor iva trabajando y le pagaban sus quincenas normalmente. El salario que el actor percibía era superior al salario considerado en la oferta real.

Juez: ¿Cuál era el salario que debió ser considerado? Respuesta: Bs. 2000,00 allí no están incluidas las horas extras.

Juez: ¿En base a que salario se hizo la oferta real de pago? Respuesta: Si es el mismo salario de Bs. 2000,00.

Juez: ¿Qué le faltaría entonces según usted al salario? Respuesta: Las vacaciones se le deben en todo el lapso que trabajó allí con el salario de Bs. 66,66 diarios. Con este último salario demanda las vacaciones.

Juez: ¿Será que usted esta incluyendo en el salario de Bs. 66,66 diarios la incidencia de las horas extras? Respuesta: Si ese salario es con las horas extras, es el salario diario.

Juez: ¿Es decir que la diferencia entre lo ofertado y la demanda es por las horas extras? Respuesta. La demandada sacó las cuentas con un salario menor y tampoco se consideró las vacaciones adeudadas.

ALEGATOS DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de la celebración de la audiencia, efectuó las siguientes observaciones:

…Apela de la condenatoria por indemnización de despido injustificado. Se alegó en la contestación a la demanda y en los autos consta la participación de despido del actor. En el folio 425 y siguientes consta informes de la CLINICA S.D.L., la cual fue el lugar mas cercano al trabajo allí fue traslado un trabajador de la demandada llamado M.R., lesionado por el actor, allí se evidencia que el 29 de abril de 2008, ocurrió en la sede de la empresa una discusión. Dichos informes no fueron atacados de ninguna manera por la parte actora. La demandada alega que luego del 29 de abril de 2008, el actor faltó a su trabajo. Fue consignado en el expediente la participación de despido, marcada “17”. Todo ocurrió el 29 de abril de 2008, ese día se verificó un apagón lo cual es un hecho notorio y comunicacional, por lo cual visto el problema del apagón ocurrió un problema con el ser M.R. y el actor. En la carta de despido se evidencia que desde el 29 de abril de 2008 el actor dejó de asistir a sus labores. Cuando el actor por fin aparece se le entrega una carta que el mismo se negó a recibir. El actor no compareció desde el 29 de abril de 2008. Dichas pruebas fueron participadas a este Circuito Judicial según consta de la prueba marcada “17”, por lo cual se apela de la decisión recurrida ya que no valoró la prueba de informes ni la participación de despido. Solicita que la presente apelación sea declarada CON LUGAR.

Juez: Usted me dice tenemos dos motivos por el despido, primero fue la riña con otro trabajador de la empresa, lo cual según usted se probó con la prueba de informes de la S.L.. La segunda causal de despido es que el actor no fue a trabajar luego del 29 de abril. La pregunta es ¿Cómo se probaron estas faltas?

Respuesta: Con la participación de despido, no tienen otro medio para probar un hecho negativo.

Juez: ¿Eso es un hecho negativo absoluto?. ¿El hecho que el trabajador no vino mas?. La demanda no tiene derecho a probar esa inasistencia, ¿Quién tiene que probar la causa del despido, el patrono o el trabajador? ¿Cuáles son los medios con los cuales se demuestra la inasistencia al trabajo?

Respuesta: Es un hecho negativo absoluto, solo se prueba con la participación de despido en la cual se alega que el actor dejo de asistir. En la empresa hay un control de asistencia.

Juez: Esta el control de asistencia agregada al expediente? Respuesta: No

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA:

Con respecto a la apelación de la parte demandada, el actor fue despedido injustificadamente. Los informes de la S.D.L. no evidencian que fue el actor quien agredió a dicho trabajador. Simplemente deja constancia que se hicieron unos exámenes es una prueba insuficiente, no se evidencia de dicha prueba que el actor lesionara a alguien. Esa prueba no tenia ningún sentido, solo evidencia que la empresa llevó al trabajador a una clínica. Lo despidieron porque estaba reclamando vacaciones y horas extras, ya había allí un disgusto por parte de los trabajadores. Eso seria un hecho nuevo pero el testigo deja constancia que la POMA es del mismo dueño y los trabajadores tenían que ir a las otras sedes de la POMA y esos trabajos no se lo cancelaban por eso los mismos comenzaron a protestar, eran explotados.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte actora no apeló de utilidades y de enriquecimiento sin causa, por lo cual se consideró satisfecha con tales puntos. Lo que se demandó fue una diferencia en el pago de utilidades y el actor reconoce que las mismas fueron pagadas correctamente. Es una demanda por Bs. 700 millones por parte de un trabajador que todos los años le fueron pagados sus vacaciones, bono vacacional. Fue una relación laboral de 18 años en la cual la demanda cumplió con todas sus obligaciones laborales. La demanda es desproporcionada.

En la contestación a la demanda se alegó indeterminación en cuanto a la composición del salario. En la demanda se indican 03 salarios. En la demanda no se indican los días de horas extras, es un reclamo general, desproporcionado. Consta a los autos la resulta de prueba de informes donde consta que el actor tenía un fideicomiso. El actor no puede decir que desconoce la existencia de la oferta real ya que desde el momento que consta en el presente juicio su existencia no se debe alegar que prospera la indexación ni los interese de mora. La parte actora también apela respecto a un testigo, al respecto se alega que el mismo no es idóneo, no fue conteste, el testigo señaló que trabaja bastante por fuera en trasporte, es un técnico en refrigeración. El testigo es parte actora en contra de la demandada en otro juicio. Dicha demanda es muy parecida a la presente y se determinó que no le correspondía nada al actor.

En el juicio llevado por el testigo, su representante judicial es el mismo abogado del actor en el caso de autos. En dicho expediente del testigo se ha solicitado recurso de apelación, por lo cual el asunto todavía esta activo. Casualmente el juzgado de instancia también conoció el expediente del testigo. Este no es idóneo, es contradictorio, el mismo reconoció que no fue presencial respecto a muchas situaciones.

En cuanto al bono nocturno, a las horas extras no fueron probadas. En cuanto a las vacaciones la parte actora señala que se le deben Bs. 108.000. Sin embargo del folio 239 al 245 se evidencia el pago de las vacaciones al actor y se evidencia el disfrute de vacaciones del actor, dichas pruebas no fueron impugnadas ni desconocidas, su validez no fueron desvirtuadas. De las mismas se evidencia el correcto pago y disfrute de vacaciones. El actor alega que cobró vacaciones pero que no las disfrutó. El actor solo reclama vacaciones desde 1997, las demás no están controvertidas. Desde el folio 239 al 245 no se evidencia tachas sobre las firmas, sobre los asientos. Al actor si le fueron pagadas sus vacaciones todo se evidencia desde el folio 239 al 245.

Las vacaciones son reclamadas con salario impreciso, se indica un último salario. Alega que al folio 8 de la demanda se indica un salario base de cálculo de vacaciones que es falso. En cuanto al contrato de la Harina, la parte actora solo toma la cláusula de vacaciones y la aplica hacia atrás para darle validez desde el año 1998 y ese contrato colectivo solo esta válido desde el año 2008 no se le puede dar aplicación retroactiva. Las vacaciones si fueron pagadas si fueron disfrutadas. Los días reclamados por vacaciones no se corresponde con la contratación colectiva vigente para el momento de la terminación de la relación laboral.

En cuanto a la antigüedad, se observa a los autos los salarios reales del actor. Al actor se le deben pagar 5 días mensuales de salario según el artículo 108 de la LOT, así fue cancelado por la demandada ni un Bolívar mas ni uno menos y así se evidencia de la oferta real. La parte actora solicita que además se adicione unas horas extras y bonos nocturnos que abultan el salario, conceptos estos no detallados en la demanda. Las prestaciones sociales fueron demandadas según la ley derogada por lo cual la demanda es incongruente.

Respecto a la antigüedad adicional consta en autos que cuando se cambio el régimen por la reforma de la LOT, se cumplió con el artículo 666 de la LOT, ese pago consta en autos. Por todo lo expuesto solicita que la apelación de la parte actora sea declarada SIN LUGAR

OBSERVACIONES FINALES DE LA PARTE ACTORA:

El pago de los conceptos demandados no fue probado ya que los informes de los bancos nunca llegaron.

Juez: Y los recibos que constan en autos no prueba el pago? Respuesta: No fueron atacados pero prueban el pago de otros conceptos. Para acreditar el pago de los conceptos demandados la demandada solicito la prueba de informes la cual nunca llegó.

OBSERVACIONES FINALES DE LA DEMANDADA:

La parte actora no probó los excesos en cuanto a las condiciones de trabajo, no se atacaron las pruebas de la parte demandada. La parte actora esta confundida ya que la parte de informes que nunca llego se refería de la prueba del CENTRAL BANCO UNIVERSAL, hoy BANCO BICENTENARIO el cual se burló de la solicitud del tribunal y de la parte demandada. Alega que al folio 423 se observa un cheque cobrado por el actor. Alega que no se pueden generar intereses moratorios ni indexación en los conceptos ofrecidos mediante la oferta real.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Vista las exposiciones de las partes recurrentes en cuanto a los fundamentos del recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano GEANNY J.R. contra la PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA C.A., quien ha alegado en el libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

…ingresó a trabajar en la empresa demandada PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA C.A., desde el 15-02-1990 bajo el cargo de TÉCNICO EN REFRIGERACION, consistiendo ello en hacer reparaciones de equipos de refrigeración, electricidad, ascensores, así como el mantenimiento del resto de los equipos de la reclamada. El horario era el comprendido desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 p.m., y de 1:00 pm a 5:00 p.m. de lunes a viernes, y los sábados de 8:00 am a 8:00 pm., que trabajaba 51 horas semanales de las cuales 44 de ellas entran dentro del supuesto del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que, existen 7 horas extraordinarias que constituyen una acreencia a favor del trabajador por concepto de 6.048 horas extraordinarias imputables a su antigüedad con la empresa reclamada. La relación laboral se extinguió el 05-05-2008 por despido injustificado, por lo cual se computa un tiempo total de relación igual a 18 años, 02 meses, y 20 días, con un salario mensual de Bs. 2.000,oo, todo de lo cual se reclaman los derechos objeto de la demanda propuesta, violados a tenor de lo dispuesto en los artículos 104, 108, 125, 133, 145, 146, 155, 156, 174, 219, 223, 224, y 226, de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los artículos 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Convención Colectiva de la Harina. Los distintos salarios integrales como base de cálculo para reclamación de los derechos alegados, son los siguientes:

Primer Salario Integral: Conformado por Bs. 2.000,oo / 30 días= Bs. 67,oo + Bs. 88,oo por horas extras por sábados+ Bs. 11,oo por bono nocturno; TOTAL= Bs.168,oo.

Segundo Salario Integral: Primer Salario Integral + Bs. 12,oo de

cuota litis” del bono vacacional (Art. 223 LOT); TOTAL= Bs.188,oo.

Tercer Salario Integral: Segundo Salario Integral + Bs. 26,28 de

cuota litis” de Utilidades; TOTAL= Bs.214,28.

Agrega el demandante que, de conformidad con las normas constitucionales y sustantivas, así como por aplicación expresa de la convención colectiva de la harina, la reclamada debe al hoy accionante por concepto de Vacaciones, la cantidad de Bs. 108.331,77, y por Bono Vacacional Bs. 37.687,77.

Así mismo se alegan 6 horas extraordinarias diurnas y 1 hora extraordinaria nocturna, por el periodo que transcurrió la relación laboral, es decir, 18 años, 02 meses, y 20 días, con la Sociedad Mercantil demandada PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA C.A., sustrayéndose de ello, los sábados, siendo ello parte de las vacaciones, las cuales no fueron disfrutadas por el demandante, dando de todo ello un exigible por pagar de Bs. 75.600,oo por concepto de Horas Extras, y Bs. 9.360,oo.

En secuencia de lo anterior, señalo que los concepto supra señalados inciden en el pago de las utilidades, generando ello una diferencia por pagar sobre dicho concepto equivalente a Bs. 93.806,oo, que sumado a aquellos conceptos arrojan un total de Bs. 178.766,oo, mas la solicitud de un pago indemnizatorio por enriquecimiento sin causa ascendiente a 50.000,oo bolívares de conformidad con lo establecido en el artículo 1.184, del Código Civil vigente.

Finalmente, añadió al reclamo deducido, el pago de preaviso por un monto de 19.285,00, Antigüedad por Bs. 141.424,oo + 5.143,oo bolívares, y adicionalmente la indemnización por despido injustificado del artículo 125 de la LOT por la cantidad de 32.142,oo, dando ello un total reclamado en la presente demanda de SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO NUEVE, CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 693.109,54)…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada pasó a reconocer expresamente los siguientes hechos:

…Que el ciudadano GEANNY J.R. prestó servicio para la demandada, la Sociedad Mercantil PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA, C.A.. Que el ciudadano GEANNY J.R., comenzó a prestar servicios en fecha 15 de Febrero de 1990, desempeñando el cargo de Técnico en Refrigeración y mantenimiento en la sede de la Sociedad Mercantil PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA, C.A.. Que la Sociedad Mercantil PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA, C.A. es una empresa del ramo de las harinas, específicamente como panadería, pastelería, y heladería, que aplica las convenciones colectivas del trabajo para el ramo de la harina similares y conexos a nivel Nacional depositadas ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, y aun cuando por el cargo desempeñado, no le ampara dicha convención, se le pagaron los beneficios establecidos a tenor de la misma. Que el ciudadano GEANNY J.R. devengaba un salario mensual de 2.000,oo al momento de la terminación de la relación laboral, es decir, Bs. 66,66.

La parte demandada niega expresamente lo siguiente:

Que la relación laboral se haya extinguido por despido injustificado en fecha 05 de mayo de 2008, lo cual se alegó de forma imprecisa e improbable, cuando lo cierto es que se le despidió por carta de despido justificado de conformidad con lo previsto en los literales b), d), f) e i) del art. 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo sucedido el 29-4-2008, cuando el demandante y el ciudadano M.R. discutieron. Y que desde esa fecha, el demandante dejó de asistir a su lugar de trabajo hasta que en fecha 7-5-2008 se le notificó del despido, la cual no aceptó y se negó a firmar, dejándose constancia en presencia de dos testigos. El horario y jornada de trabajo, pues el trabajador prestó servicios de lunes a viernes desde la 8:00 a.m hasta las 12:00 m, y desde la 1:00 p.m hasta la 5:00 p.m, siendo falso que laborara los sábados, ni los domingos y feriados. La jornada del trabajador era de 40 horas semanales y no de 52 horas. Que haya laborado 6.048 horas extraordinarias diurnas como nocturnas, ni bono nocturno. Que su tiempo de servicios haya sido de 18 años, 2 meses y 20 días, ya que lo cierto es que fue de 18 años, 2 meses y 22 días. Los salarios integrales alegados de forma ininteligible en la demanda. Que se le adeuden vacaciones y bonos vacacionales según lo establecido en el contrato colectivo de la Harina y los artículos 219 y 223 de la LOT, desde 1998 hasta el 2008, y que no se la haya dado el disfrute, pues la empresa otorgó su disfrute y pagó las mismas en la oportunidad cuando le correspondía; de igual forma consta en Oferta Real de pago en la que se cancelan las vacaciones y bono vacacional pendientes. Que se le adeude pago de utilidades desde 1997 hasta el año 2008, pues se pagaron, y las pendientes están consignadas en la Oferta Real de Pago. Que se la hay procurado daños y perjuicios al demandante, y que exista por parte de su representada enriquecimiento sin causa. Que se le deba prestación de antigüedad pues su prestación de antigüedad se encuentra depositado en su fideicomiso en el Banco del Caribe, tal como se evidencia de la Oferta real de pago.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En tal orden de ideas se destaca el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, la carga de la prueba que implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

En el caso que nos ocupa observa esta Alzada que tenemos que la controversia se delimita a la determinación de si procede o no el reclamo del actor de horas extras, bono nocturno, sábados, si el actor disfrutó o no de las vacaciones periodo 1997 al 2008. Si le fue debidamente cancelado el bono vacacional periodo 1997 al 2008, diferencia de utilidades por no inclusión de horas extras, bono nocturno, sábados en el salario base de cálculo, las utilidades se reclaman por el periodo que va desde el año 1991 al 2008, también se debe determinar si procede la indemnización por despido injustificado y se debe analizar si esta ajustada derecho el reclamo del enriquecimiento sin causa. En tal sentido, se debe proceder al respectivo análisis de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio que fueron objeto del control y contradicción de las partes y así poder determinar la procedencia o no del reenganche solicitado. ASI SE ESTABLECE.-

ANALISIS PROBATORIO

Esta Alzada pasa seguidamente a analizar el material probatorio aportado por el actor, en los términos siguientes:

PRUEBAS LA PARTE ACTORA:

.- Constancia emanada de la demandada a favor del actor, relativa a su cargo y salario devengado en la demandada.- Constancia de pago de utilidades, vacaciones y bono vacacional (folio 21 al 26 y del folio 70 al 91).

Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, conducentes. Evidencian que el salario del actor devengando para el mes de noviembre de 2007 era de Bs. 2.000,00 mensuales, que le pagaron utilidades en el año 2007: 53 días; vacaciones y bono vacacional 2003-3004: 45 días; vacaciones 2002-2003: 45 días. Así se establece.

.- Exhibición de constancias de pago, disfrute de vacaciones y de pago de las utilidades:

La parte demandada no los presentó invocando que aquellas constancias ya cursan en autos y que evidencia que la demandada no adeuda nada por concepto de vacaciones y utilidades. Por cuanto se cumplieron las exigencias del art. 82 de la LOPTA, esta Alzada tiene como ciertas las constancias de pago de vacaciones y utilidades que cursan en autos. YASI SE DECLARA.

.- Exhibición del libro de horas extras:

Se ratifica lo establecido por el juez de instancia en el sentido que no aplica la consecuencia jurídica prevista en el art. 82 ejusdem, pues el demandante no cumplió con la carga de consignar copias de dicho libro, tampoco señaló los días, meses ni años, objeto de las pruebas, no indica cuantos folios tiene el libro quien en su firmante o autor, ni departamento de la demandada en el cual se encuentra en resguardo y así se establece.

.-Testigo C.H.:

El objetivo de sus declaraciones era dejar evidenciado que el actor laboró horas extras, jornada nocturna y sábados. Sus dichos no merecen fe, no se consideran objetivos, se tienen como expresados de manera que sean opuestos a los intereses de la demandada, pues el testigo tiene un juicio incoado en su contra, por lo cual a criterio de esta alzada es palmaria su parcialidad sobre los hechos que narra a favor del actor. Esta alzada observa igualmente que los hechos que pretende demostrar con dicho testigo, mal pueden ser plenamente acreditados con un único testigo que solo hace referencia sobre el dicho de a parte actora. Por lo cual se desecha del material probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

.- Constancias de disfrute y pago de vacaciones, bono vacacional a favor del actor, periodo 1995-1996, 1996-1997, 1998-1999, 2000-2001; 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, respectivamente así como de pago de utilidades a favor del actor años 1998; 2002, 2005, 2006, 2007 y Registro de disfrute de vacaciones a favor del actor.( folios 106 al 119, folios 120 al 125 y 236 al 338)

Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, conducentes. Evidencian que el patrono pagó al demandante las vacaciones y que las mismas fueron disfrutadas. Asimismo evidencian el pago del bono vacacional, utilidades en los periodos indicados up supra.

.- Planilla de cancelación de las prestaciones sociales antes del 19-6-97 y la compensación por trasferencia prevista en el articulo 666 de la LOT (folio 126)

Se valora de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, evidencia que en fecha 15-9-1997 la empresa pagó al actor la compensación por transferencia según el salario correspondiente a diciembre de 1996.

.- Participación de despido de fecha 14 de mayo de 2008, distinguida con el asunto AR21-L-2008-000267. (folio 129 al 140). Carta de despido emanada de la demandada dirigida al actor (folio 129)

Se valoran de acuerdo al artículo 78 de la LOPTRA, evidencian que la parte demandada indica ante el órgano judicial, que el actor fue despedido en fecha 07 de mayo de 2008 y que en fecha 14 de mayo de 2008, la empresa cumplió con participar el despido a los Tribunales de esta Circunscripción Judicial.

.- Facturas emanadas de la Policlínica S.d.L.d.C. correspondientes a gastos del ciudadano M.R., de fecha 29-4-2008, folios 142 al 143. Copias de los estados de cuenta emanados del Banco Caribe, folios 144 al 152 y 155 al 189.

No son valorados por emanar de terceros que no son parte en el presente juicio y su contenido no fue ratificado mediante la prueba de informes según lo previsto en el articulo 82 de la LOPTA.

.- Copia de asunto distinguido AP21-S-2009-000036, contentivo de Oferta real de pago, de fecha 22-1-2009, folios 201 al 211.

La mencionada oferta real es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPTRA, evidencia que el actor tenía derecho a 53 días anuales de utilidades, que la demandada canceló al actor las prestaciones sociales generadas desde el 19-6-97 al 07-05-08, a razón de 05 días mensuales del salario integral mensual, así como los dos días anuales de salario acumulativos a partir de dicha fecha. Asimismo evidencia el pago de vacaciones y bono vacacional vencidos desde el periodo 2005 - 2008, pagados en base al salario básico de Bs. 66,66 diarios. Con la mencionada oferta real se observa que la demandada canceló los intereses de mora desde la fecha del despido, es decir, desde el 07 de mayo de 2008 hasta la fecha de la presentación de la oferta real. Asimismo, del mencionado expediente de oferta real se evidencia que al actor se le abrió una cuenta de ahorros en el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA por la suma de Bs. 9534,92 correspondiente a los conceptos antes mencionados, según consta de libreta No 3734690-98.

.- Informes de la Policlínica S.d.L.P. (folio 426 al 433)

Se refiere a los servicios médicos prestados al ciudadano M.R. en fecha 29-4-2008, por heridas en brazo izquierdo y cara, por golpiza que según la versión del afectado le propinaron. Y que dichos gastos fueron satisfechos por la empresa demandada, y así se establece. De dicha prueba no se evidencia relación alguna entre el actor y la agresión de la que fue objeto el mencionado ciudadano. Esta prueba por si sola no constituye causal que justificara el despido del actor, según lo dispuesto en el articulo 102 de la LOT. YASI SE DECLARA.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

El juez de juicio acertadamente precisó que el presente caso estamos en el punto central de establecer la existencia o no de horas extras diurnas y nocturnas, sábados laborados, si fueron o no debidamente canceladas vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado y el enriquecimiento sin causa de la demandada, pues la demandada negó la procedencia de tales reclamos. Previo análisis en su conjunto los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio, se debió establecer si el actor probó las acreencias accionadas como excesos a los conceptos legales, horas extras, sábados trabajados, trabajo nocturno, entre otros, y si la demandada probó que el actor disfrutó de sus vacaciones desde 1997 al año 2008 de las vacaciones, si probó el pago ajustado a derecho del bono vacacional desde el año 1997 al 2008, así como de las utilidades desde el año 1991 al 2008 y si probó el despido justificado. Y ASI SE DECLARA.

El juez de instancia, precisó en su decisión lo siguiente:

… De acuerdo con los términos de la contestación, en relación con el libelo, se desprende, en cuanto a la carga probatoria, que a la parte actora le corresponde demostrar el número de horas extraordinarias que reclama desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta la oportunidad de la finalización del vínculo laboral, con motivo del despido. Al actor le corresponde demostrar la labor extraordinaria y la labor nocturna. Al demandado, por su parte, le corresponde probar el salario devengado, el cumplimiento de sus obligaciones laborales como vacaciones, bono vacacional, utilidades, así como la justificación del despido…

(…) Es importante destacar que existe una Oferta real de pago que cursa en el asunto AP21-S-000036 por la cantidad de Bs. 9.534,92, en razón de las diferencias que le corresponden al accionante, según lo alegado por el demandado.

Ahora bien, respecto al salario y el cumplimiento de las obligaciones del patrono con relación al trabajador, como se expresó ut supra, observa quien decide que el demandado logró cumplir con su carga de la prueba, acreditando en este proceso que pagó todo cuanto reclama el demandante. Al contrario de lo sucedido con la parte actora, quien no trajo a los autos elementos de prueba respecto a las labores extraordinaria y en trabajo nocturno siendo ello conceptos exorbitantes que, como ya lo ha señalado este despacho, en sujeción a lo establecido en la reiterada y p.J. de nuestro mas Alto Tribunal, es carga probatoria que reposa sobre los hombros de quien ha alegado y pretendido valerse de dichos conceptos extraordinarios, de allí que debe declararse la improcedencia de los conceptos reclamados y su incidencia en las acreencias que alega le corresponden con ocasión a la relación de trabajo, esto es, por antigüedad, intereses, vacaciones bono vacacional y utilidades. Así se decide.

Por lo que respecta al despido, debe reiterarse que la carga de la prueba de su justificación correspondía al demandado. Carga que no sólo debe versar sobre la ocurrencia de los hechos, en la fecha y en las condiciones indicadas, sino también en que el demandante, fue el autor de las lesiones que sufrió el ciudadano M.R.. La única prueba que consta en autos, fue la de informes del centro de salud en el que fue atendido el mencionado trabajador el 29-4-2008; sin embargo, no hay elementos de prueba que permitan establecer que esas lesiones tuvieron como perpetrador al hoy accionante; de igual forma no consta en autos la inasistencia del trabajador a sus labores los días indicados en la notificación del despido, como en la participación efectuada a los Tribunales del Trabajo. De allí que, al no haberse probado la relación entre el autor imputado de las vías de hecho, y el resultado verificado, debe tenerse por cierto que el despido fue sin justa causa, resultando procedentes las indemnizaciones por despido injustificadas, conforme al Art. 125 LOT, a razón del último salario integral diario devengado el cual se establece en Bs. 84,87 diarios, que el fue el salario probado por la empresa demandada. Así se decide..…

Evidencia esta Alzada, tal y como fuera señalado en la determinación de la controversia así como en la distribución de la carga de la prueba en cuanto al punto fundamental de la resolución relativo a los excesos en la prestación de servicios, los reclamos tiene su raíz en el alegato relativo a que el actor trabajó en un horario que excede del ordinario. Ello se desprende del análisis efectuado por esta alzada de lo expuesto en la demanda, en la audiencia de juicio y ante esta Alzada por la parte actora.

Ahora bien, los alegatos de la actora no fueron debidamente probados conclusión a la que se arriba luego de una exhaustiva revisión efectuada de todas las pruebas cursantes en autos, por lo que se procede a aplicar el criterio de MOTIVACIÓN ACOGIDA, en lo que respecta a la determinación de la existencia o no de labores en horario mas allá del normal; todo en estricta aplicación de lo establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este m.T., en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

.

De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento…”

Así a la luz de la doctrina trascrita, esta Alzada emite los propios fundamentos de su decisión sobre los puntos apelados por la parte actora de la siguiente manera:

SOBRE LAS HORAS EXTRAS, DÍAS SÁBADOS Y BONO NOCTURNO DEMANDADOS:

No se tiene controvertido que existió una relación laboral entre actor y demandada, desde el 15-02-90 al 07-05-2008. La controversia radica en si es o no cierto que la jornada del actor era de 8:00 a.m. hasta las 12:00 p.m., y de 1:00 pm a 5:00 p.m. de lunes a viernes, y los sábados de 8:00 am a 8:00 pm., si es o no cierto que trabajaba 51 horas semanales. Esta en discusión si existen o no 7 horas extraordinarias que constituyen una acreencia a favor del trabajador por concepto de 6.048 horas extraordinarias. Asimismo se encuentra en discusión si el actor laboró en horario nocturno y los días sábados.

Para declarar ciertas tales circunstancias, en primer lugar, la demanda debe ser precisa, expresa y clara, en segundo lugar, debe constar prueba respecto a que el actor laborara en condiciones en exceso de las ordinarias legales. En el nuevo sistema procesal laboral adquiere relevancia la conducta de las partes y sus apoderados, en este caso, se reclaman diferencias por horas extras, sábados y bono nocturno pero no se concretó en ninguna forma en el libelo las fechas correspondientes como origen de la diferencia reclamada.

Esta Alzada destaca que no basta pues únicamente decirle al Juez que el trabajador laboró horas extras y que trabajó jornadas especiales, se necesita la precisión de los hechos para que opere el aforismo romano que al Juez se le dan los hechos para que este declare el derecho.

Considera esta Juzgadora importante resaltar que corresponde entonces al actor la información precisa sobre cuando se causaron el número de horas en específico y los días en que fueron causadas y como segundo plano, debe existir una correspondencia en cuanto a la carga probatoria, la cual recae en la parte accionante, es decir, corresponde a la actora su demostración.

En primer orden, esta Alzada destaca sentencia Nº 1149, publicada en el expediente 04-873, correspondiente a la Sala de Casación Social, de fecha Siete (07) de octubre de dos mil cuatro, en el juicio incoado por el ciudadano D.W.D.A. contra DAIMLERCHRYSLER SERVICES VENEZUELA L.L.C., C.A en la cual se estableció:

…Las horas extras son circunstancias de hecho especiales que no se corresponden con los supuestos del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual no se puede imputar la consecuencia jurídica prevista en el artículo mencionado cuando se determine la carga de la prueba…

En ese sentido, vale señalar por esta Juez Superior lo expresado por nuestro más Alto Tribunal en Sala de Casación Social en sentencia de fecha once (11) de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Doctor A.V.C. en el caso J.R.C.D.S., contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.:

(…) En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador, en este sentido expresó ‘que el trabajador no estaba a disposición de la empresa durante las veinticuatro horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo,’ alegando con ello que la empresa por razones técnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas.

Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

En términos similares fue dictada la sentencia de fecha cuatro (04) de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R. en el caso J.N.V. contra UNIBANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL, actualmente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en la cual fue señalado:

(…) Con respecto a la distribución de la carga de la prueba, esta Sala ha sostenido de forma pacífica que, cuando se alegan en la demanda condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, como horas extras trabajadas, es necesario exponer y analizar las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En el caso sub iudice, el juez de alzada estimó correctamente que correspondía al demandante demostrar las horas extras laboradas y, sin embargo, consideró demostradas dichas horas extras con la declaración de dos (2) testigos por lo que cuestiona el formalizante la valoración que hizo el juzgador de dicha prueba.

Del mismo modo se expuso en la sentencia dictada en Sala de Casación Social Accidental en fecha diez (10) de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo en el caso A.C.V., contra PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.:

(…) Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Así pues, son dos son las cargas que tiene todo actor al momento de reclamar la cancelación de horas extraordinarias, tanto en su postulación como en su demostración. Debe acotarse que no pueden reclamarse horas extraordinarias ni recargo por labor en días domingos y feriados de manera genérica durante todo el contrato de trabajo, sino que los referidos conceptos deben ser específicamente determinados. Esa carga alegatoria debe complementarse perfectamente con la carga probatoria para que el Tribunal tenga elementos objetivos a los fines de declarar y condenar una posible diferencia y en tal sentido, debe mencionarse que en el caso sub iudice comenzamos con una deficiencia en relación a lo que fue la carga alegatoria y eso trae como consecuencia directa e inmediata una dificultad probatoria.

La parte actora disponía de pruebas de diversa índole conducentes para probar las horas extras, tales como solicitud de exhibición de control de entrada y salida de personal de la demandada tanto digital, audiovisual, escrito, etc. La parte actora tenía la posibilidad de suministrar los datos de los controles de asistencia, de los libros de horas extras, del horario de trabajo o consignar copias de los mismos al solicitar su exhibición, según el artículo 82 de la LOPTA, pero no cumplió con los extremos exigidos en este artículo.

Se destaca que los artículos 188 de la Ley Orgánica del Trabajo y 105 de su Reglamento establecen la obligación de fijar anuncios en lugares visibles donde se indiquen los distintos horarios, turnos o jornadas de trabajo de la empresa y los días y horas de descanso. La parte actora no promovió testimoniales imparciales, objetivos que dieran fe de la jornada alegada.

En fin, el actor no probó que en horas extras estaba a disposición del patrono en su lugar de trabajo, no probó que en horas extras no pudiera disponer libremente de su tiempo ni realizar sus actividades personales. Al no constar en autos servicios fuera de los límites legales o convencionales de la jornada forzosamente debe declararse improcedente la pretensión de las horas extras, bono nocturno y sábados con todos y cada uno de sus derivados, toda vez que existe deficiencia en la alegación y deficiencia probatoria. Y ASI SE DECLARA.

EN CUANTO A LOS SALARIOS DEL ACTOR:

Según lo dispuesto en el articulo 133 de la LOT, en cuanto al salario integral, tenemos que al salario básico se debe adicionar la alícuota de utilidades que se establece considerando que el actor tenia derecho a 53 días anuales por tal concepto y en cuanto a la alícuota de bono vacacional, se establece que el actor tenia derecho al equivalente a 7 días de salario mas un día adicional por cada año de servicios hasta un máximo de 21 días según lo previsto en el articulo 223 de la LOT.

En base a tales elementos, tenemos que los salarios integrales del actor son los reflejados, mes por mes en los folios 207 al 209 del expediente. Destacándose que en los mismos no se debe incluir incidencia por horas extras, bono nocturno ni sábados. El último salario básico del actor fue de 66,66 y el integral fue de Bs. 84,87. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE LAS VACACIONES DEMANDADAS COMO NO DISFRUTADAS:

Todo trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva. Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago. Así, concretamente el artículo 224 de la LOT, establece que cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle a remuneración correspondiente.

Esta Alzada observa que consta a los folios 106 al 119, 236 al 338, así como al folio 206 relativo a la oferta real de pago que el actor disfrutó y recibió el pago de las vacaciones correspondientes a los siguientes periodos:

Desde el 15-02-97 al 15-02-98

Desde el 15-02-98 al 15-02-99

Desde el 15-02-99 al 15-02-00

Desde el 15-02-00 al 15-02-01

Desde el 15-02-01 al 15-02-02

Desde el 15-02-02 al 15-02-03

Desde el 15-02-03 al 15-02-04

Desde el 15-02-04 al 15-02-05

Desde el 15-02-05 al 15-02-06

Desde el 15-02-06 al 15-02-07

Desde el 15-02-07 al 15-02-08

Desde el 15-02-08 al 15-04-08

Se evidencia que tal concepto de vacaciones fueron otorgadas según lo dispuesto en el articulo 219 de la LOT, que establece que cuando un trabajador cumple un año de servicios disfrutará de un periodo de vacaciones remuneradas de 15 días hábiles y los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 30 días hábiles. Además la demandada canceló debidamente las vacaciones del actor, tomando como base el salario normal, que fue el devengado en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, dicho concepto laboral fue pagado en su oportunidad legal y en la forma por la Ley.

La parte actora ante esta Alzada invoca que se debe tener como cierto que el actor no disfruto de vacaciones por cuanto no llegó a los autos las resultas de la prueba de informes promovida por la demandada. En tal sentido se destaca que dicha prueba no puede ser más relevante que el legajo de documentales consignadas en autos en su oportunidad legal por la demandada, no desconocidas por el actor, las cuales son contundes para probar el disfrute y pago de vacaciones. Dichos recibos de pago que constan en autos hacen plena prueba de la liberación alegada por la demandada, como sería el pago de la obligación, por lo que se declara sin lugar por improcedente tal concepto. Por todo lo expuesto, también resulta SIN LUGAR el segundo punto apelado por la parte actora relativo a las vacaciones. YA SI SE DECLARA.

SOBRE EL BONO VACACIONAL:

El reclamo de dicho concepto se fundamentó en las horas extras y por cuanto dicho beneficio no fue procedente, consecuentemente se declara Sin Lugar la apelación relativa a reclamo de diferencia de bono vacacional.

A mayor abundamiento, esta Alzada observa que consta a los folios 106 al 119, así como al folio 206 relativo a la oferta real de pago que el actor recibió el pago del bono vacacional correspondientes a los siguientes periodos:

Desde el 15-02-97 al 15-02-98

Desde el 15-02-98 al 15-02-99

Desde el 15-02-99 al 15-02-00

Desde el 15-02-00 al 15-02-01

Desde el 15-02-01 al 15-02-02

Desde el 15-02-02 al 15-02-03

Desde el 15-02-03 al 15-02-04

Desde el 15-02-04 al 15-02-05

Desde el 15-02-05 al 15-02-06

Desde el 15-02-06 al 15-02-07

Desde el 15-02-07 al 15-02-08

Desde el 15-02-08 al 15-04-08

Dichos pagos se realizaron según el artículo 223 de la LOT, que establece que los patronos pagarán en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de 7 días de salario mas un día adicional por cada año de servicios hasta un máximo de 21 días. En consecuencia, nada adeuda la demandada por tal concepto. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE EL RECLAMO DE UTILIDADES:

El reclamo de dicho concepto se fundamentó en las horas extras y por cuanto dicho beneficio no fue procedente, consecuentemente se declara Sin Lugar el reclamo de diferencia de utilidades.

Ahondando en el pronunciamiento sobre el reclamo de tal beneficio, se observa que el actor tenía derecho a 53 días anuales por utilidades, según fue reconocido por la demandada en la oferta de pago. Ahora bien, consta en autos a los folios 120 al 125 y 206 que tal concepto fue cancelado en el periodo que va desde el 15-02-91 al 05-05-08. En consecuencia, nada adeuda la demandada por tal concepto. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE LAS PRESTACIONES SOCIALES.

Su pago antes del 19-6-97 consta al folio 126 del expediente, le fueron cancelados a razón de 30 días de salario por cada año de servicios, en base al salario de diciembre de 1996, tal como establece el artículo 666 de la LOT. Asimismo consta en autos que la demandada canceló al actor las prestaciones sociales generadas desde el 19-6-97 a razón de 05 días mensuales del salario integral mensual, así como los dos días anuales de salario acumulativos a partir de dicha fecha, ello se evidencia en la oferta real presentada por la demandada, que es valorada ya que cumple con lo dispuesto en los artículos 819 y 829 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, nada adeuda la demandada por tal concepto. Y ASI SE DECLARA.

EN CUANTO A LA APELACIÒN DE LA PARTE DEMANDADA:

SOBRE EL DESPIDO INJUSTIFICADO:

El actor alega en la demanda que fue despedido injustificadamente el día 05-05-2008, lo cual se negó por la demandada quien alega se le despidió por carta de despido justificado de conformidad con lo previsto en los literales b), d), f) e i) del Art. 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Concretamente la accionada alega que el actor fue despedido por lo sucedido el día 29-4-2008, cuando el demandante y el ciudadano M.R. discutieron y que desde esa fecha, el demandante dejó de asistir a su lugar de trabajo hasta que en fecha 7-5-2008 se le notificó del despido. Son dos hechos que según la demandada justificaron el despido.

Al respecto se observa que la participación de despido no es una prueba en si de los hechos en ella contenido, siendo que la misma. Según la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, se estableció como previo al proceso, y calificada por los extintos tribunales del trabajo como una pre-contestación de demanda, es decir que los hechos imputados como presunta justificación del despido, no podrían ser cambiados en el decurso del proceso, por cuanto al indica en forma clara y precisa cuales fueron los hechos pormenorizados que dieron lugar para que se materializara la causal del despido, muy especialmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en su produjeron los mismos; ya que se limita la accionada a indicar en el texto de la participación un fundamento de hecho que debe encuadrar en algun tipo de causal de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, los motivos por lo que despide, y que a su decir justificaron el despido; omisión ésta que como rigurosamente se venía citando en la Doctrina y la Jurisprudencia, de vieja data, violentaría el Derecho a la Defensa de la parte actora, que desconocía al momento del despido los fundamentos de hecho y de derecho en que se basaría la presente participación, y tal como ha sido igualmente reiterado el criterio por la Jurisprudencia Laboral, de no permitir al patrono alegar nuevos hechos en la Contestación a la Demanda, que no estén expresados en los términos de la participación, todo lo cual se encontraba claramente establecido en el Artículo 47 del derogado Reglamento de la citada Ley Orgánica del Trabajo, señalando “...expresar los hechos que en su criterio justificaron el despido...Deberá también subsumir los hechos alegados de la causal o causales invocadas..Parágrafo único “...Si la participación no cumple con los requisitos antes indicados, se considerará como no presentada...” (subrayado del Tribunal); lo que a criterio de esta Sentenciadora provoca que se retome la Jurisprudencia que desde 1993 habían reiteradamente venido estableciendo los Juzgados Superiores del Trabajo, en base a la cual se debe tener como no hecha la participación que se presente en sin la precisión de los elementos indicados supra, por cuanto tal omisión violenta el Derecho a la Defensa de la parte actora, quien mal podría ejercer eficazmente su defensa si no tiene los elementos de hecho y de derecho que a decir de la empresa, justifican el despido. ASI SE ESTABLECE.

El patrono que no participa oportunamente no implica que no pueda probar que existió causas que justificaran el despido, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del M.T.. La participación es un requisito escrito, preclusivo, formalista, estricto que tiene consecuencia, en caso de su omisión, la aplicación de una presunción iuris tantum de entender injustificado el despido.

En atención al caso de autos, la demandada cumplió con la participación de despido pero tal formalidad no es una prueba. No fue probada causal de despido en el presente caso. En el expediente cursa el informe de la Clínica S.d.L. relativa a que un ciudadano llamado M.R., el día 29 de abril 2008, presenta heridas en un brazo por una presunta golpiza. No se imputó al actor por tal lesión, no se denunció que el actor golpeara a M.R.. Se destaca que éste no compareció a juicio a dejar constancia que es trabajador de la demandada, que el actor le agredió físicamente, en el horario de trabajo, dentro de la sede de la demandada, que impidiera con ello el buen y normal desempeño de los servicios prestados por la demandada. En consecuencia, se declara improcedente el alegato relativo a que el actor incurrió en causal justificada de despido por agresión a otro trabajador. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a la inasistencia del actor a su sitio de trabajo, no es un hecho negativo absoluto, como pretende hacer ver la parte demandada. El 102 de la LOT, establece que el trabajador que inasiste podrá ser despedido. El patrono alega y prueba la inasistencia. La inasistencia es un hecho que se puede evidenciar con testigos, con control de asistencia digital, electrónica, audiovisual y hasta manual. Los hechos negativos absolutos se agotan con su simple alegato. Tiene la carga de probarla la inasistencia al trabajo quien la alegue a su favor. La parte actora podría alegarla y probarla para dejar constancia de una enfermedad profesional, detención preventiva que resultó ser infundada, permiso para estudios otorgados por el patrono, discusión de contrato colectivo, entre otras. El patrono también podría alegarla y probarla para liberarse de un despido injustificado y consecuencialmente, el pago de la indemnización prevista en el articulo 125 de la LOT, como ocurre en el presente caso, en el cual era perfectamente posible por parte del patrono probar la inasistencia por 03 o mas días en un mes, por cuanto el argumento de que estamos en presente de un hecho negativo absoluto, deviene en contrario a derecho, por cuanto la inasistencia en plenamente demostrable. En este caso se supone que el patrono tiene en su poder las pruebas idóneas, conducentes, pertinentes que por obligación legal debe llevar para dejar constancia de la falta al lugar del trabajo. En consecuencia, resulta forzoso declarar improcedente el alegato de la demandada relativo a que el actor fue despedido justificadamente por inasistir a sus labores. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a la forma de calcular la indemnización prevista en el artículo 125 de la LOT, se observa que el juzgado de instancia se limitó a establecer lo siguiente:

…resultando procedentes las indemnizaciones por despido injustificadas, conforme al art. 125 LOT, a razón del último salario integral diario devengado el cual se establece en Bs. 84,87 diarios, que fue el salario probado por la empresa demandada. Así se decide.

…

Es decir, no se indicó número de días a cancelar por indemnización de despido injustificado ni por indemnización sustitutiva del preaviso, no se especificó el periodo que se deben considerar. En tal sentido se modifica el fallo recurrido, estableciéndose que la demandada deberá cancelar 150 días por la indemnización de despido injustificado y 90 días por indemnización sustitutiva del preaviso, considerando todo el periodo laborado que va desde el 15-02-90 al 05-05-09, es decir, una antigüedad de 18 años y 02 meses de servicios. Ellos según lo dispuestos en el numeral “2” y el literal “e” del artículo 125 de la LOT. Asimismo, se reitera que dichos días deberán cancelarse en base al último salario integral del actor de Bs. 84,87 diarios, tal como fue establecido por la sentencia de instancia. Todo lo cual arroja el monto de Bs. 20.368,80. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE LOS INTERESES MORATORIOS Y LA INDEXACIÓN:

Finalmente, existe un punto que de oficio por parte de esta alzada será determinado en el presente caso, observamos que la condena quedo cuantificada en el monto de Bs. 20.368,80, y siendo que el pro de garantizar el derecho a la celeridad procesal, y en clara aplicación del artículo 136 de la Carta Magna, que prevé el principio de colaboración entre los órganos que integran las ramas del Poder Público, donde se manifiestan los principios constitucionales de coordinación y de cooperación, se ordena librar oficio al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, para que aplicando las determinaciones del juez a quo, en cuanto los parámetros de dicho calculo, de conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (05 de mayo de 2008), considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago. Igualmente, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante la colaboración del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, para lo cual se ordena al juez en fase de ejecución que previamente al decreto de ejecución voluntaria, se libre oficio al ente rector de las tasas bancarias, que de conformidad con la Resolución nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, suministre al tribunal ejecutor, el resultado de aplicar los índices de precios al consumidor, desde la fecha de notificación de la demandada (07 de mayo de 2009), hasta la fecha en que se emita el dictamen por el BCV dando respuesta al juez ejecutor, conforme a los respectivos boletines emitidos por dicho ente, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPTRA, lapso de exclusión que deberá ser establecido por el juez de ejecución para informarle al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA. ASI SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión dictada en fecha 09 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en contra de la decisión dictada en fecha 09 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Todo en el juicio seguido por el ciudadano GEANNY J.R. contra la empresa PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA C.A; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano GEANNY J.R. contra la empresa PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA C.A.. Se condena a la demandada a cancelar al actor 150 días por la indemnización de despido injustificado y 90 días por indemnización sustitutiva del preaviso según lo previsto en el artículo 125 de la LOT, para un total condena de Bs. 20.368,80 Asimismo se condena al pago de los intereses moratorios y de la indexación sobre tales indemnizaciones según los parámetros indicados en la motiva del presente fallo. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condena en costas. QUINTO. Se confirma el fallo apelado, con las simples modificaciones en la motiva.

Se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página Web. del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

Notifíquese mediante oficio, la presente decisión al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil once (2011).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. RAYBETH PARRA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. Raybeth Parra

FIHL/mag

EXP Nro AP21-R-2011-000752