Sentencia nº 01747 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 11 de Julio de 2006

MAGISTRADO PONENTE: L.I.Z.

Exp. N° 11.662

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 03 de mayo de 1995, el ciudadano I.D.B., actuando con el carácter de FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, interpuso recurso de nulidad en contra del Decreto Nro. 311 de fecha 27 de septiembre de 1994, dictado por el gobernador del Estado Nueva Esparta, mediante el cual se creó el “Servicio Autónomo Junta de Beneficencia Pública y Protección Social del Estado Nueva Esparta” (Lotería Internacional de Margarita). Igualmente, solicitó se declarara la causa como de mero de derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El 04 de mayo de 1995 se dio cuenta en Sala y se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por auto de fecha 10 de mayo de 1995, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso, ordenó las notificaciones legales y la remisión del expediente a la Sala, a los fines de decidir sobre la solicitud de declaratoria de mero derecho.

El 28 de junio de 1995 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Cecilia Sosa Gómez, a los fines de decidir el pronunciamiento previo solicitado.

Mediante escrito presentado en fecha 25 de julio de 1995, los abogados G.M.,O.G. y J.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.648, 48.301 y 59.464, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, se opusieron al recurso de nulidad interpuesto.

Por decisión de fecha 03 de agosto de 1995, la Sala declaró improcedente la solicitud de declaratoria de mero derecho y ordenó la remisión de los autos al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de la causa.

El 05 de octubre de 1995 se libró el cartel de emplazamiento al cual se refería el artículo 116 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya publicación fue consignada por la parte actora en fecha 18 del mismo mes y año.

En fechas 22 y 29 de noviembre de 1995, la representación judicial de la Gobernación autora del acto impugnado, consignó sendos escritos de promoción de pruebas.

Mediante escrito presentado en fecha 05 de diciembre de 1995, la parte actora se opuso a las pruebas promovidas.

El 06 de diciembre de 1995, el abogado Fredrik Kurowski-Egerstrom, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.091, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MEDIA PROJECTS INTERNATIONAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 14 de septiembre de 1994, bajo el Nro. 714, Tomo I, Adicional 14; compareció ante esta Sala con la finalidad de hacerse parte opositora en el presente recurso de nulidad.

En fecha 14 de diciembre de 1995, la Gobernación autora del acto presentó escrito de consideraciones. De igual manera, lo hizo la representación judicial de la tercera opositora en fecha 27 de febrero de 1996.

Por auto de fecha 16 de abril de 1996 se declaró concluida la sustanciación de la causa y se ordenó remitir el expediente a la Sala.

El 18 de abril de 1996 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Cecilia Sosa Gómez y se fijó la quinta audiencia para el inicio de la relación.

En fecha 07 de mayo de 1996 comenzó la relación y se fijó la oportunidad para el acto de informes, el cual tuvo lugar el día 22 del mismo mes y año, acto al cual comparecieron todas las partes consignando sus correspondientes conclusiones escritas.

El 10 de julio de 1996 terminó la relación y se dijo “Vistos”.

El día 06 de noviembre de 1996, la tercera opositora al recurso presentó escrito de consideraciones.

Mediante diligencia de fecha 14 de mayo de 1997, la representación de la Fiscalía General de la República solicitó se dictara decisión.

Por auto de fecha 24 de enero de 2000 se reconstituyó la Sala y se reasignó la ponencia al Magistrado L.I.Z..

En fecha 06 de junio de 2001, la parte actora solicitó nuevamente se dictara decisión.

Mediante decisión de fecha 20 de septiembre de 2001, la Sala declaró consumada la perención y, en consecuencia, extinguida la instancia en el presente caso.

En fecha 01 de febrero de 2005 se recibió adjunto a oficio, decisión de la Sala Constitucional de este máximo tribunal, en la cual se declaró con lugar el recurso de revisión constitucional intentado por el Fiscal General de la República y, en consecuencia, anuló la decisión dictada por esta Sala que declaró consumada la perención en la presente causa.

Por auto de fecha 10 de marzo de 2005, se dejó constancia de que en fecha 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini y Magistrados Y.J.G., Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R.. Igualmente, se dejó constancia de que en fecha 2 de febrero de 2005, fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa.

El 04 de abril de 2006 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado L.I.Z., a los fines de decidir sobre el fondo de asunto planteado.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Señala el Fiscal General de la República en su escrito de demanda, como único argumento de nulidad, que constituye materia de la reserva legal el legislar en materia de loterías, por lo que el acto impugnado está viciado de incompetencia por usurpación de funciones, dicho alegato quedó plasmado en los siguientes términos:

“En el presente caso, debe concluirse que existe incompetencia absoluta del órgano (Gobernador del Estado Nueva Esparta), por usurpación de funciones, de conformidad con el artículo 19, ordinal 4° (Sic), de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo quebranta directamente normas constitucionales, pues, la legislación sobre loterías, es materia reservada al Poder Nacional (artículo 136, ordinal 24 de la Constitución, en concordancia con el artículo 139 ejusdem), por lo que ningún otro órgano, distinto del Congreso, está facultado para legislar sobre un asunto de esa naturaleza.”

II

ARGUMENTOS DEL AUTOR DEL ACTO

Señalan los representantes judiciales de la Gobernación del Estado Nueva Esparta que el Decreto impugnado fue dictado con fundamento en los artículos 21 y 23 de la Constitución de 1961, entonces vigente, los cuales le otorgan competencia al Gobernador para ejercer el gobierno y administración de los estados y, además, le atribuyen la responsabilidad de dictar los Decretos y demás actos administrativos necesarios para el correcto desempeño de la entidad que dirige.

Además indican que el acto impugnado no viola la reserva legal, en virtud de los siguientes argumentos:

“El acto administrativo incluido en el Decreto N° 311 del Gobernador del Estado Nueva Esparta, de cuya legalidad duda el Fiscal General de la República, alegando violación de la reserva legal, no regula el juego de hipódromos, ni loterías, ni apuestas en general, pues ni determina el alcance o definición de tales juegos o apuestas, ya que en el mismo no se contemplan las modalidades dentro de las cuales se realizará o funcionará el juego, ni tampoco determina el alcance de los derechos obligaciones, responsabilidades o cargas derivadas o vinculadas con tales actividades. En síntesis, el Decreto en cuestión no regula la actividad de hipódromos, loterías o apuestas, por lo que no puede por lo tanto (sic) resulta imposible que invada la reserva legal, al no encontrarse afectado por vicio alguno, como pretende señalar en nuestra opinión sin lograrlo el Fiscal General.”

III

ARGUMENTOS DE LA TERCERA OPOSITORA

Por su parte, la representación judicial de la empresa constituida en opositora al recurso, argumenta en apoyo de su posición:

1.- Que los estados tienen competencia para crear loterías lícitas, por cuanto “…nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna disposición legal que establezca de manera expresa la prohibición de los estados de crear loterías lícitas…”, competencia que han tenido siempre, históricamente hablando.

2.- Que la reserva legal en materia de loterías sólo abarca eso: la potestad para regular la materia, lo cual no implica que no se puedan realizar otro tipo de actuaciones relacionadas con las loterías.

3.- Que en todo caso, estaríamos en presencia de una competencia concurrente, en la cual pueden intervenir todos los niveles político-territoriales del Estado.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Sala a pronunciarse en torno al argumento de nulidad presentado por la parte actora, referido a la incompetencia por usurpación de funciones, en virtud de haberse violado la reserva legal, y en tal sentido observa:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003, señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

Así, la competencia confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

Por otra parte, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Vid. Sentencia SPA Nro. 161 del 03 de marzo de 2004)

En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. (Vid. Sent. SPA Nro. 539 del 01 de junio de 2004 y Sent. SPA Nro. 6589 del 21 de diciembre de 2005).

Determinado lo anterior, pasa la Sala a analizar el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios jurisprudenciales arriba indicados, y en tal sentido observa:

Indica la representación fiscal que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de incompetencia por usurpación de funciones, en virtud de que el mismo tiene por objeto la creación de una lotería, actividad ésta que se encontraba expresamente reservada a la Ley, de conformidad con el numeral 24 del artículo 136 de la Constitución de 1961, entonces vigente.

Al respecto, observa la Sala que el acto administrativo impugnado tiene por objeto la creación del Servicio Autónomo Junta de Beneficencia Pública y Protección Social del Estado Nueva Esparta, organismo éste que obtendría fondos a través de la actividad de Lotería, tal y como es establecido en sus artículos 1, 2 y 3:

“Artículo 1º. Se crea el SERVICIO AUTÓNOMO JUNTA DE BENEFICENCIA PÚBLICA Y PROTECCIÓN SOCIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (LOTERÍA INTERNACIONAL DE MARGARITA) sin personalidad jurídica propia y sin fines de lucro, dependiendo jerárquicamente de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, la cual se encargará del Funcionamiento, Administración, Capacitación y Supervisión de los recursos para el cumplimiento de los fines para lo cual fue creada.

Artículo 2º. El objetivo del SERVICIO AUTÓNOMO JUNTA DE BENEFICENCIA PÚBLICA Y PROTECCIÓN SOCIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (LOTERÍA INTERNACIONAL DE MARGARITA), será la explotación, Desarrollo, Promoción de la Actividad denominada y comúnmente conocida como LOTERÍA, en cualquiera de sus tipos, formas y modalidades o cualesquiera otros que les sean afines y legalmente establecidos.

Artículo 3º. La función del SERVICIO AUTÓNOMO JUNTA DE BENEFICENCIA PÚBLICA Y PROTECCIÓN SOCIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (LOTERÍA INTERNACIONAL DE MARGARITA), tendrá los siguientes fines y estarán destinados sus recursos a:

1. Promover, Financiar y a Ejecutar Programas, Proyectos y Obras para el Desarrollo Social especialmente referidas a las áreas de Salud, Deportes, Cultura y Educación, Turismo y Recreación

2. Coadyuvar al mantenimiento y dotación de materiales, equipos y medicinas para hospitales, ancianatos, ambulatorios, instituciones benéficas, deportivas, culturales, educativas, artesanales, de seguridad y obras afines.

3. Coordinar y dirigir los proyectos de Beneficencia Pública, atendiendo a las solicitudes de personas naturales o jurídicas o instituciones públicas o privadas, así como otorgar ayudas económicas a personas para cubrir gastos médicos asistenciales, culturales y deportivas en la medida de las disponibilidades económicas del servicio autónomo.

4. Financiar programas y proyectos dirigidos a la Promoción, Desarrollo y Fomento de las áreas Populares del Estado Nueva Esparta.

5. Promover y financiar programas de lucha contra el consumo de drogas, en coordinación con los Organismos e Instituciones correspondientes.”

En tal sentido, se observa que el acto impugnado en ningún momento tiene la intención de reglamentar de manera alguna la actividad de lotería o cualquier otra modalidad de juego de envite o azar, ya que dicha actividad, en los términos del acto impugnado, debería ser ejecutada por el organismo creado, de conformidad con las previsiones legislativas y reglamentarias vigentes para el momento de su creación. Se trata entonces de un acto administrativo de efectos generales dictado en ejercicio de la potestad organizativa, pues su finalidad es la creación de un órgano nuevo dentro de la estructura estadal, así como la asignación de determinadas competencias de promoción, financiamiento y ejecución de programas sociales con fondos obtenidos de la explotación de la actividad de lotería.

En efecto, el objetivo primordial del acto impugnado es la creación de un Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica, organismo éste que responde a un proceso de desconcentración administrativa; la cual es definida por la doctrina como la fórmula organizativa que consiste en trasladar la titularidad y el ejercicio de competencias, con carácter permanente, mediante un instrumento normativo, de un órgano superior a uno inferior.

Igualmente, se ha señalado que en el caso de la desconcentración administrativa, ese instrumento normativo a través del cual se realice el traslado de competencia puede ser tanto de rango legal como sublegal, en este último caso, se realizaría la transferencia o traslado de competencia a través de un instrumento normativo de rango sublegal, pero la competencia a transferir siempre tiene que haber sido establecida previamente por ley al órgano que va a ser desconcentrado, ello en aplicación del principio de legalidad que rige a la competencia administrativa.

Así, observa la Sala que en el presente caso, el acto impugnado es un acto administrativo de efectos generales (de contenido normativo) dictado por el Ejecutivo Regional, quien en ejercicio de la potestad organizativa de los estados consagrada en el artículo 17 de la Constitución de 1961 en concordancia con el artículo 23 eiusdem, y ratificada como competencia exclusiva en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias, decidió crear un órgano desconcentrado para la ejecución de obras benéficas de contenido social, destinadas a cubrir necesidades básicas de la población del estado; ello independientemente de que el mencionado órgano vaya a utilizar como medio de recaudación de fondos para lograr dichos fines benéficos, la actividad de lotería, la cual deberá ser ejercida siempre de conformidad con lo establecido en las leyes y demás instrumentos normativos dictados por el Poder Público Nacional. Así se declara.

En efecto, a diferencia de lo señalado por el Fiscal General de la República, no considera esta Sala que el objeto del acto impugnado sea el de reglamentar o normar de manera alguna el desarrollo de la actividad de lotería, por el contrario, tal y como se indicara supra, dicho acto tiene como finalidad primordial el realizar actividades de beneficencia e interés social, y para lograr dichos objetivos recaudará fondos, entre otros, a través de la actividad de lotería; es decir, que esta última constituye un medio para lograr un fin de interés social que sin duda alguna compete al Poder Ejecutivo estadal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 y siguientes de la Constitución de 1961 (vigente para el momento de dictarse el acto en cuestión).

En virtud de los anteriores argumentos, encuentra la Sala improcedente el argumento de nulidad por incompetencia presentado por el ciudadano Fiscal General de la República, en contra del acto administrativo dictado por el Gobernador del Estado Nueva Esparta, mediante el cual se crea el “Servicio Autónomo Junta de Beneficencia Pública y Protección Social del Estado Nueva Esparta” y, en consecuencia, al ser éste el único alegato, resulta igualmente improcedente el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

V

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA en contra del Decreto Nro. 311 de fecha 27 de septiembre de 1994, dictado por el gobernador del Estado Nueva Esparta, mediante el cual se creó el “Servicio Autónomo Junta de Beneficencia Pública y Protección Social del Estado Nueva Esparta” (Lotería Internacional de Margarita).

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

Ponente

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En once (11) de julio del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01747, la cual no esta firmada por la Magistrada Y.J.G., por no estar presente en la sesión, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.